Sentencia Social 1173/2023 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Social, Rec. 916/2023 de 10 de octubre del 2023

PRIMERO: La sentencia de instancia desestimó la demanda en la que la actora interesaba que se declarara que la vinculación con la demandada Nortehispana de Seguros y Reaseguros SA era de naturaleza laboral desde el inicio (23 de diciembre de 2015), con un salario bruto mensual de 1.607,71€ más tres pagas extraordinarias conforme con el convenio colectivo estatal para el sector de Entidades de seguros, reaseguros y mutuas colaboradoras con la Seguridad Social, y que se condenara a la empresa a regularizar su situación con el alta en el Régimen General de la Seguridad Social y al abono de 16.511,02€ por diferencias salariales y complementos.

Recurre en suplicación la actora al amparo de los artículos 193.b y c) de la LJS que es impugnado por la demandada.

Conforme con el artículo 193.b) de la LJS propone la modificación de los hechos probados 1º, 3º, 4º y 9º de la sentencia.

Las reglas básicas que ha venido compendiando la doctrina del Tribunal Supremo sobre la forma en que se ha de efectuar la revisión fáctica son:

1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental alegada que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 16 de diciembre de 1967, 18 y 27 de marzo de 1968, 8 y 30 de junio de 1978, 6 de mayo de 1985 y 5 de junio de 1995).

3º) En el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( SSTC 44/1989 , de 20 de febrero y 24/1990, de 15 de febrero, con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( SSTS 10 de marzo de 1980, 30 de octubre de 1991, 22 de mayo y 16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994 ).

4º) La revisión fáctica no puede sustentarse en medios de prueba que no sean la prueba documental pública o privada en el sentido ya expuesto, y la pericial (artículo 193.b) de la LJS).

5º) Que la modificación propuesta incida sobre la solución del litigio, esto es, que sea capaz de alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida.

Para que prospere la revisión fáctica se requiere:1º.- Que se citen documentos concretos de los que obren en autos que demuestren de manera directa y evidente la equivocación del juzgador, cuando tales pruebas no resulten contradichas por otros elementos probatorios unidos al proceso. 2º.- En segundo lugar, que se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que ponga de relieve el error denunciado. 3º.- Que la modificación propuesta incida sobre la solución del litigio, esto es, que sea capaz de alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida. 4º.- que se identifiquen de manera concreta los hechos probados cuya revisión se pretende, para modificarlos, suprimirlos o adicionarlos con extremos nuevos, y al mismo tiempo ha de proponerse la redacción definitiva para los hechos modificados. 5º.- que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables. ; 6º.- que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso pues la revisión debe operar sobre la prueba documental y pericial alegada que demuestre patentemente el error de hecho.

SEGUNDO: Para el hecho probado 1º propone la modificación del último párrafo con el siguiente texto: ".......La actora a partir de enero de 2017 fue nombrada Coordinadora hasta septiembre de 2018 que fue Agente de Cartera hasta la actualidad. Asimismo, desde esa fecha y hasta iniciar un proceso de incapacidad temporal derivada de enfermedad común, imparte formación de los nuevos productos a los Agentes, siendo ella la que elabora los materiales para la impartición de los cursos, controlando la asistencia de los agentes a las sesiones a las que habían sido convocados previamente por la empresa. Las personas que debían asistir, el horario y los días eran previamente determinados por el Director de la Sucursal, D. Rodrigo".

Lo sostiene en los documentos nº 12 (fichas de control de firmas de los cursos), 13 (dossier sobre el seguro Familia Hogar3.0) y 3 (conversación de whatsapp con Rodrigo), porque entiende que acreditan que realizó tareas de formación que exceden las propias de Agente, para las que elaboró el material didáctico y controlaba la asistencia, y precisamente es esta circunstancia (la realización de tareas y trabajos ajenos totalmente a las tareas y cometidos que la Ley 26/2006 de 17 de julio de Mediación de Seguros y Reaseguros privados atribuye a los Agentes de Seguro), lo que determina que estemos ante una relación de carácter laboral y no mercantil.

Lo impugna la demandada por ser irrelevante dado que la recurrente no impartía la formación para acceder a la profesión de Agente exclusivo sino sobre los nuevos productos que comercializa, que no es obligatoria.

El motivo no puede estimarse por ser reiterativo porque la sentencia ya declara que la recurrente impartía formación sobre los nuevos productos, gestionando ella los horarios y no siendo la asistencia obligatoria. Así resulta del Fundamento de derecho 2º con valor de hecho probado, y de los hechos probados 1º y 3º.

Los documentos propuestos para sustentar la revisión no aportan otros datos que los ya recogidos en la sentencia. El documento nº 12 son fichas de la asistencia a los cursos, y como ya reconoce la sentencia, es la recurrente la que organiza el horario, sin que de la firma se deduzca que son obligatorios, como alega en la formalización, hecho además irrelevante porque lo que se examina es la naturaleza de la relación entre las partes en el proceso. El documento nº 13 es un dossier sobre una modalidad de seguro de Familia-Hogar de febrero de 2021, del que no consta la autoría, y el documento nº 3 recoge unas conversaciones entre " Coro" y " Rodrigo" de las que resulta que era la recurrente quien organizaba los cursos en relación con el horario (conversación del 24-11-2020, 28-01-21, 04-02-21, entre otros), que no venía impuesto por la dirección, y ésta le informaba de los asistentes, siendo irrelevante este dato a estos efectos porque la sentencia declara que la recurrente impartía formación.

TERCERO: Para el hecho probado 3º propone el siguiente texto: " La actora recibió de la empresa Tarjeta credencial que le identifica como Coordinadora de Nortehispana de Seguros y Reaseguros, S.A., siendo los datos de contacto facilitados (teléfono y dirección) los propios de la empresa demandada y no los de la actora. Asimismo tenía correo corporativo, una tarjeta bancaria y disponía de un cajetín propio en las oficinas de la empresa donde dejaba y recogía documentación. La actora realizo curso de Responsabilidad penal de las personas jurídicas, de prevención de blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo, sobre LO de Protección de Datos de carácter personal, curso básico sobre protección de datos de carácter personal. La actora debía acudir de forma obligatoria a las actividades formativas organizadas por la empresa, siendo obligatorio participar en los programas formativos promovidos por la Compañía. Desde el año 2018, la formación era impartida por la propia actora en una sala de la empresa específicamente prevista para ello. La asistencia a dicha formación es obligatoria para los Agentes, en cuyos contratos se recoge su deber de asistir a las actividades formativas que la empresa adopte tanto en lo que se refiere a la técnica aseguradora en general como a los distintos ramos y productos en los que el Agente opere o deba operar. Los horarios para realizarla son fijados por el Director de la Sucursal. Doña Coro informaba diariamente al director de la Sucursal D. Rodrigo de las pólizas y visitas que hacía a lo largo de la tarde y, al propio tiempo, recibía instrucciones de éste en cuanto al nº de operaciones que tenía que hacer semanalmente para cumplir con los Presupuestos previamente elaborados por la Compañía y que le son impuestos a los Agentes. Doña Coro utilizaba la cartera de clientes de la empresa, que le facilitaba la relación de clientes que en algún momento lo habían sido de la Compañía para que Coro intentase que volviesen a contratar los productos comercializados por NORTEHISPANA".

Lo sustenta en los documentos nº 5 (fotografía de unos cajetines) y 6 (tarjeta bancaria), de los que dice resulta que es identificada como "Coordinadora" y con el fin de acreditar que desempeñaba su trabajo con medios de la empresa, siendo los datos de contacto los de la compañía como empleada y no como un agente independiente.

En relación con la obligatoriedad se refiere al contrato aportado como documento nº 1 junto con la demanda. También se refiere al nº 65 de su ramo que no figura en el expediente. En todo caso, reconoce que el hecho probado 1º lo reproduce por lo que debe estarse al mismo en su integridad, y dice que recoge expresamente que se compromete a participar en los programas de formación promovidos por la Compañía, de donde resulta la obligatoriedad en esos términos.

Respecto a que era la que impartía formación, se refiere al documento nº 12 (fichas de asistencia a los cursos), con el fin de poner de manifiesto que asumió tareas propias de la demandada, ajenas a su contrato, que eran realizadas por encargo, organización y bajo supervisión del Director de la sucursal, de ahí la relación laboral.

En cuanto al sometimiento de la recurrente a la Dirección y órdenes del personal de la demandada, el fundamento de esta modificación se encuentra en los documentos números 1 y 2 de su ramo consistentes en conversaciones de whastapp que recogen la indicaciones del Director de la sucursal. Se refiere en concreto a las conversaciones de 27 de octubre, 2 y 22 de noviembre de 2020, 5, 19 y 22 de enero, 1 de febrero, 1 y 30 de marzo, 13, 18 y 31 de mayo y 30 de septiembre de 2021.

Incluye el documento nº 2 para acreditar que la empresa mensualmente remitía un Presupuesto para que ajustasen su trabajo a los objetivos, y que estaba sometida a las instrucciones de la empresa y la dependencia.

Sobre la referencia a la cartera de clientes, se remite al documento nº 11 que es una relación de pólizas que la empresa entregaba a la recurrente con el fin de que contrataran nuevos productos, lo que entiende que acreditaría que no disponía de cartera propia ni infraestructura empresarial.

Lo impugna la empresa que alega que la formación es una de las actividades como coordinadora, dirigida a los agentes, sobre nuevos productos, siendo su actividad principal la de vendedora de seguros como evidencian las liquidaciones de comisiones. Los clientes son propiedad de la empresa conforme con la Ley de Mediación en seguros y reaseguros privados, percibiendo comisiones de la cartera de pólizas en alta; de los documentos nº 96 y 97 del ramo de la demandada, resulta que durante el periodo de incapacidad temporal continuó percibiendo las comisiones, sin que se sometiera a lo aconsejado por la empresa, dado que el importe percibido varía ostensiblemente. Niega que la formación fuera obligatoria, más allá de una motivación del Director de la sucursal.

No cabe la modificación del primer párrafo en cuanto el hecho probado 1º declara que desde enero de 2017 fue nombrada Coordinadora, teniendo en cuenta que la sustenta en una fotografía que el Tribunal Supremo ha declarado inhábil a efectos revisorios, sin que de los documentos referidos (docs. 5 y 6) resulte otro dato, dado que tampoco consta la relación de los nombres que figuran en ella, siendo en todo caso irrelevante el hecho de disponer de una bandeja o cajetín para recibir o entregar documentación porque es un medio básico de organización del trabajo. El documento nº 6 es una tarjeta bancaria(BBVA) en la que sólo figura su nombre y apellidos y el nombre de la empresa, ni dirección ni teléfono.

En cuanto al contrato de trabajo, el hecho probado 1º se remite a él en su integridad, y resulta el compromiso de la recurrente de participar en los programas de formación promovidos por la empresa, pero no para el resto de Agentes, como propone en el texto, dado que no se remite a los contratos de éstos. El hecho probado 3º, en el párrafo que pretende modificar, se refiere a la no obligatoriedad para otros no para la recurrente, teniendo en cuenta que reproduce en el hecho 1º el contrato entre las partes y en concreto el apartado 9 "Formación".

La intervención de la recurrente en la formación de los agentes, ya fue examinada en el motivo anterior que se sostenía en el mismo documento nº 12 de la actora (fichas de asistencia a los cursos); no resulta la intervención de la empresa más allá de la indicación de los participantes, ni la extensión de la formación que propone en el texto, ni que el horario lo establezca la empresa sino la recurrente, lo que lleva a que se rechace.

Sobre las instrucciones recibidas de la dirección de la empresa, tanto en la formación como en el trabajo diario, de los documentos nº 1 y 2 de su ramo, consistentes en conversaciones de whatsapp, de larga extensión, siendo obligación de la recurrente la indicación concreta en el documento de donde resulta el error, toma varias frases en un chat entre varios interlocutores de los que sólo consta el nombre propio de alguno como " Coro" o " Raquel", sin que algunas de las frases que indica consten y siendo en todo caso, motivaciones de la empresa que no se corresponden con unas instrucciones cerradas y concretas de trabajo sino indicaciones para un mayor número de ventas cerradas, y no son diarias ni detalladas como pretende con el texto propuesto.

Sobre la cartera de clientes, el documento nº 11 de su ramo, está formado por pólizas de seguro en estado de baja, de las que no se desprende el texto propuesto, del que tampoco se deduciría, como hace la recurrente, que se trata de instrucciones para su trabajo, que le resten autonomía, dado que su contrato con la demandada (hecho probado 1º) le obliga a ofrecer las pólizas de seguro, entre otras tareas.

CUARTO: La recurrente propone la modificación del hecho probado 4º para el que propone el siguiente texto: "La empresa certifica que la actora ha percibido rendimientos de actividades económicas profesionales en concepto de comisiones como mediador de seguros durante:

2018: importe íntegro satisfecho: 7320,87 euros de los que 6357,63 euros se corresponde con remuneración fija y 963,24 euros comisiones por ventas. Retención a cuenta del IRPF 1098,14 euros.

2019: importe íntegro satisfecho: 15980,94 euros de los que 13518,34 euros se corresponde con remuneración fija y 2462,60 euros comisiones por ventas. Retención a cuenta del IRPF 2397,14 euros.

2020: importe íntegro satisfecho: 18793,10 euros de los que 13658,80 euros se corresponde con remuneración fija y 5134,80 euros comisiones por ventas. Retención a cuenta del IRPF 2818,97 euros.

2021: importe íntegro satisfecho: 13738,69 euros, de los cuales 2909,69 euros se corresponden con comisiones por ventas y 11178 € con remuneración fija. Retención a cuenta del IRPF 2060,81 euros.

2022: importe íntegro satisfecho: 1065,97 euros. Retención a cuenta del IRPF 159,89 euros".

Lo sostiene en las liquidaciones correspondientes a los años 2018 a 2021 (doc. 3, 4, 9 y 10 de su prueba, y 87 a 95 del ramo de la demandada) con el fin de poner de manifiesto que la producción en la venta de seguros mantenida por mi mandante era totalmente secundaria y residual. Las cantidades percibidas por su trabajo anualmente se han correspondido en más de un 75% con la remuneración fija pactada, siendo el producto de la venta apenas el 25% de sus percepciones.

Lo impugna la demandada porque fue correctamente remunerada conforme con la Ley del contrato de Agencia, con comisiones fijas y otras variables para favorecer la aplicación de la retención.

No puede estimarse el motivo porque supone una revisión de gran parte de la prueba propuesta como son las liquidaciones correspondientes a la totalidad de los años 2018 a 2021, que excede los términos del recurso de suplicación en cuanto recurso extraordinario. El texto propuesto no resulta de la documental de forma clara, teniendo en cuenta que no pone de manifiesto de manera directa e inequívoca, sin necesidad de hipótesis, conjeturas, razonamientos o cálculos, el error de la magistrada de instancia cuya facultad de apreciación conjunta de las pruebas practicadas en juicio, que le otorga la LJS, dado que en las liquidaciones mensuales figuran comisiones por ventas, por cobranza, complementos, subvención y "complemento locomoción" no un concepto de retribución fija, por importes que varían a lo largo del año, entendiendo que la valoración de los distintos importes y conceptos corresponde a la magistrada de instancia como consta en el último párrafo del mismo hecho probado 4º.

QUINTO: La recurrente interesa con el mismo amparo, la modificación del último párrafo del hecho probado 4º proponiendo el siguiente texto: " Se cobra una cantidad fija que la empresa denomina "complemento por locomoción" que ascendía a la cantidad de 800 euros mensuales y un variable en función de las ventas. Se cobra otra cantidad fija que la empresa denomina "Subvención" y que va destinada al pago del RETA . Las cantidades fijas son abonadas por la empresa a la actora todos los meses, con independencia de las ventas que se hayan hecho ese mes, de que se presten servicios o, incluso, de que no se hayan prestado como consecuencia de vacaciones o del confinamiento y restricciones impuestas durante la pandemia por COVID-19. Es la empresa la que elabora mensualmente las liquidaciones abonando la cantidad que ellamisma determina en el número de cuenta que le ha sido facilitado por la Sra. Coro. El documento de liquidación de la retribución mensual es elaborado por la empresa sin que la actora emita factura por el trabajo ".

Lo sostiene en los documentos 3, 4, 10 y 11 de su ramo y 68 a 77 del ramo de la demandada, de donde resulta que las cantidades fijas se dice que es por "complemento por locomoción" y no por mantenimiento de cartera, que se percibe con independencia de que trabajara o no. La finalidad es acreditar la existencia de una retribución fija por la prestación de servicios, con independencia de la producción.

Lo impugna la demandada porque alega que los agentes de seguros están exentos de la declaración de IVA y no confeccionan facturas, si bien se les practica la retención a efectos del IRPF. Añade que la empresa mantuvo a todos los agentes las comisiones fijas durante el tiempo de pandemia aunque no tenía obligación legal de hacerlo.

Nuevamente pretende una revisión de una prueba amplia vedada en el recurso, a lo que se añade que el texto contiene una valoración propia de la fundamentación jurídica, cuando se refiere a que el importe percibido es independiente de las ventas, lo que impide su estimación.

En cuanto al complemento de locomoción, de la documental referida, no resulta el mismo importe por este concepto todos los meses de todos los años, como propone, siendo inferior o superior a 800€ (p.ej enero, abril, mayo, junio, agosto septiembre de 2018). En cuanto a que es la empresa quien elabora la liquidación, así consta probado en el mismo hecho 4º, por lo que se trata de una reiteración que no afecta al Fallo.

SEXTO: La recurrente propone introducir un último párrafo al hecho probado 9º con el siguiente texto: "Pese al Plan de Carrera de Agente exclusivo que la empresa tiene marcado, la actora Coro, cobra una retribución fija por "locomoción" superior a la fijada en el citado Plan de Carrera y a la fijada para el resto de Agentes en su misma condición y, además, no sufre penalización alguna en el supuesto de que no se alcance el objetivo de primas mensuales".

Lo sostiene en el documento nº 61 del ramo de la demandada que consiste en el Plan de Carrera de Agente exclusivo, con el fin de acreditar que percibía una retribución fija independiente de la producción porque retribuía el trabajo como formadora de agentes.

Lo impugna la demandada que relaciona el importe por locomoción, de 600€ cuando era coordinadora y de 800€ cuando era agente de cartera, por lo que el texto no responde a la realidad.

El texto es una valoración de las liquidaciones aportadas en relación con el Plan de Carrera que se reproduce, sin que el motivo se refiera a aquéllas para justificar la modificación, y no resulta del Plan de carrera, que es el único documento referencial, sin que conste las liquidaciones de otros agentes, razones que impiden la estimación del motivo.

SÉPTIMO: La recurrente formula un motivo al amparo del artículo 193.c) de la LJS denunciando la aplicación errónea del artículo 1.1 del Estatuto de los trabajadores en función de la modificación de los hechos que se declaran probados y de la jurisprudencia de la que cita la dictada el 21 de junio de 2011 (rcud nº 2355/2010) y de 14 de julio de 2016 (rcud nº 539/2015); añade una sentencia dictada por la sala de lo social de Madrid el 10 de marzo de 2021(r. de suplicación nº 871/2020).

Sostiene que en el contrato suscrito entre las partes se califica la relación como mercantil sin tener en cuenta la dependencia por el poder de dirección de la demandada, reuniendo las restantes características propias de una relación laboral:

-ajenidad- percibe una retribución fija e independiente del resultado de su trabajo y de sus gestiones, dándose además la circunstancia de que la cantidad que percibe mensualmente (800 €) es superior a la prevista en el Plan de Carrera que la empresa tiene implementado (600 €) y que no ve mermada esa retribución fija por el hecho de que no realice actividad de venta y/o mediación en el mes, pese a que el resto de trabajadores sí que sufren esa disminución de ingresos.

-dependencia-aunque no se pudo probar documentalmente la existencia de un horario concreto de trabajo, es cierto que el Director de la sucursal mantiene un exhaustivo control de su jornada, fijaba el horario de los cursos que impartía la recurrente a los agentes, controlaba diariamente su trabajo manteniendo un chat con esa finalidad, y desarrollaba su trabajo bajo las órdenes del Director de la sucursal que determinaba cuántas operaciones debía concertar para mantenerse dentro de los objetivos fijados en los Presupuestos.

-medios propios de la demandada como el correo corporativo, tarjetas de visita y de crédito, web de la empresa y su plataforma para el desarrollo del trabajo. En las tarjetas de visita se identifica a la recurrente como coordinadora y no como Agente independiente, con datos de contacto de la empresa.

-funciones-desde el año 2018 sus tareas consistían principalmente en impartir formación a los Agentes de la compañía tanto en lo relativo a los nuevos productos como a la técnica de venta, con una retribución por actividades de venta y mediación mínima (25%) en relación al total percibido mensualmente.

En las sentencias referenciadas, alega, se valora no la denominación que figura en el contrato, sino si se realiza una actividad de mediación u otra labor secundaria, con una retribución fija con compensación del abono de las cuotas de Seguridad Social, recibiendo instrucciones de la empresa sobre la actividad diaria, que llevaron a reconocer la laboralidad de la relación. Suplica que se estime el recurso y se declare que la relación entre las partes es de naturaleza laboral desde el día 23 de diciembre de 2015, declarándose igualmente el derecho de la Sra. Coro a percibir un salario mensual bruto de 1.607,71 euros más tres pagas extraordinarias por idéntica cantidad, y se condene a la demanda a que proceda al alta en el Régimen General de la Seguridad Social, ingresando las cotizaciones procedentes, y al abono de 16.511,02€ en concepto de salarios.

Lo impugna la empresa que niega la aplicación de la norma y la jurisprudencia invocadas, porque se trata de una relación mercantil estando a la valoración de la sentencia recurrida, Alega que se le practicaban extornos de comisión cuando las pólizas vendidas se daban de baja y en las liquidaciones se detallan las comisiones percibidas por venta, invocando jurisprudencia que sustenta su argumentación, suplicando la desestimación del recurso.

En relación con la censura realizada se hace preciso recordar que el recurso de suplicación no es una apelación o segunda instancia, sino un recurso extraordinario sujeto a motivos tasados de suerte que, en relación con los basados en el apartado c) del Art. 193 de la LRJS , que se destinan a la impugnación del fallo por error in iudicando, el recurrente tiene la carga de: a) citar debidamente el precepto o preceptos sustantivos y en su caso la jurisprudencia que, a su juicio, han sido vulnerados por el fallo de la sentencia, articulando motivos separados para cada precepto o grupo de preceptos que guarden unidad temática; b) y además razonar la pertinencia y fundamentación de los motivos ( Art. 196.2 de la LRJS ), lo cual exige argumentar la conexión entre el contenido normativo de las normas o jurisprudencia citadas y el litigio, mostrando cómo su correcta aplicación debería haber llevado a dar distinta solución al debate. Incluso declara la jurisprudencia que no basta que el recurso cite la disposición legal conculcada si contiene diversos artículos, sino que es preciso que se señale el específico precepto que se entiende vulnerado, y si el precepto contiene varios apartados resulta igualmente indispensable señalar expresamente cuál de ellos se reputa infringido.

La invocación de la jurisprudencia se refiere al concepto estricto, entendiendo que la producen sólo dos sentencias del Tribunal Supremo con fallo reiterado, o una en unificación de doctrina, lo que priva de esa naturaleza a las sentencia de las salas de lo social de los Tribunales Superiores de Justicia.

Así mismo es de destacar que la respuesta a la crítica jurídica exige partir del relato fáctico de la sentencia combatida, lo que supone que no pueden ser tenidos en cuenta hechos o datos fácticos que alegados por la parte recurrente en el motivo, no se encuentran sin embargo incluidos entre los que se declaran probados por el Juzgador de instancia en dicho relato fáctico, y que por lo tanto no pueden tener trascendencia alguna a los fines del recurso.

La sentencia declara probados los siguientes hechos:

-las partes suscribieron un contrato de Agente Exclusivo el 23 de diciembre de 2015 en el que se califica la relación como mercantil y se establece como norma aplicable la ley de Mediación de Seguros y Reaseguros privados de 2006 y supletoriamente la ley del Contrato de Agencia de 1992. Las tareas encomendadas a la recurrente eran las de ofrecer las modalidades de seguro de la compañía y tramitar todo lo relacionado con las pólizas así como la asistencia al tomador del seguro y/o asegurado, asumiendo aquélla el compromiso de participar en los programas de formación promovidos por la empresa tanto en lo que se refiere a la técnica aseguradora en general como a los distintos ramos y productos en los que el Agente opere, o deba operar, con el fin de que ello repercuta en una mejor calidad de servicio a los clientes (cláusula 9).

-en enero de 2017 fue nombrada Coordinadora y en septiembre de 2018 Agente de Cartera.

-la recurrente formó a otros agentes en las instalaciones de la empresa, en fechas que no constan, organizando el horario de los cursos. La empresa le facilitaba el listado de asistentes y existía un control de asistencia mediante la firma.

-la recurrente está de alta en el RETA en la actividad de Agentes y corredores de Seguro.

-la empresa le facilitó una tarjeta credencial que la identifica como Agente exclusivo, un correo corporativo y una tarjeta bancaria para realizar ingresos y liquidaciones como el resto de agentes. La recurrente participó en los cursos organizados por la empresa sobre Responsabilidad penal de las personas jurídicas, Prevención del blanqueo de capitales y de Financiación del terrorismo, sobre la Ley Orgánica de Protección de datos de carácter personal y un curso básico sobre esa misma materia.

-no tiene horario ni presta sus servicios en las instalaciones de la empresa, salvo los cursos, y durante las vacaciones o periodos de incapacidad temporal no era sustituida por un trabajador ni daba cuenta a la empresa.

-percibió de la empresa los importes mensuales de las liquidaciones en la que figuran comisiones por ventas, por cobranza, subvención (destinada al pago de la cuota como trabajadora autónoma), complemento locomoción, y descuentos por extornos detallados en cada recibo. Los importes varían mensualmente.

El Estatuto contempla el trabajo voluntario, por cuenta ajena, dependiente y retribuido. Es reiterada la jurisprudencia que declara la irrelevancia de la calificación que las partes otorguen a un contrato, señalando que la naturaleza jurídica de un ente contractual viene determinado por el conjunto de derechos y obligaciones que se pactan y las que realmente se ejercitan (entre otras muchas, SSTS/IV 20-9-1995, 15-6-1998 y de 20-7-1999).La jurisprudencia destaca las notas de dependencia y ajenidad, plasmadas en la inserción del trabajador en un ámbito de organización ajeno; consecuencia directa de ellas es el carácter retribuido de los servicios( SSTS/IV 14-2-1994, 27-5-1992, 10-4-1995, 20-9-1995, 22-4-1996, 20-10-1998); la sentencia de 23 de octubre de 2003 sostiene "que la inserción del trabajador en el ámbito de organización y dirección del empleador se erige en un elemento esencial para determinar que existe un contrato de trabajo, junto con la prestación personal de servicios y la ajenidad consiguiente a la asunción del riesgo por la empresa".

La sentencia de esta sala dictada el 28 de diciembre de 2021(r. nº 2472/21) recoge la jurisprudencia sobre las características e indicios de la existencia de relación laboral conforme con el artículo 1.1 del Estatuto de los trabajadores, y acude a la dictada por el Tribunal Supremo el 16 de noviembre de 2017(rec. 2806/2015) que muestra la doctrina unificada y dice que los criterios para la determinación son : " a) La calificación de los contratos no depende de la denominación que les den las partes contratantes, sino de la configuración efectiva de las obligaciones asumidas en el acuerdo contractual y de las prestaciones que constituyen su objeto.

b) En el contrato de arrendamiento de servicios el esquema de la relación contractual es un genérico intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo con la contrapartida de un precio o remuneración de los servicios. El contrato de trabajo es una especie del género anterior que consiste en el intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo dependiente por cuenta ajena a cambio de retribución garantizada. Cuando concurren, junto a las notas genéricas de trabajo y retribución, las notas específicas de ajenidad del trabajo y de dependencia en el régimen de ejecución del mismo nos encontramos ante un contrato de trabajo, sometido a la legislación laboral.

c) Tanto la dependencia como la ajenidad son conceptos de un nivel de abstracción bastante elevado, que se pueden manifestar de distinta manera. De ahí que en la resolución de los casos litigiosos se recurra con frecuencia para la identificación de estas notas del contrato de trabajo a un conjunto de hechos indiciarios de una y otra.

d) Los indicios comunes de la nota de dependencia más habituales son: la asistencia al centro de trabajo y del empleador o al lugar de trabajo designado por éste y el sometimiento a horario, el desempeño personal del trabajo, compatible en determinados servicios con un régimen excepcional de suplencias o sustituciones; la inserción del trabajador en la organización de trabajo del empleador o empresario, que se encarga de programar su actividad; y, reverso del anterior, la ausencia de organización empresarial propia del trabajador.

e) Indicios comunes de la nota de ajenidad son, entre otros: la entrega o puesta a disposición del empresario por parte del trabajador de los productos elaborados o de los servicios realizados; la adopción por parte del empresario -y no del trabajador- de las decisiones concernientes a las relaciones de mercado o con el público, como fijación de precios o tarifas, y la selección de clientela, o personas a atender; el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo; y su cálculo con arreglo a un criterio que guarde una cierta proporción con la actividad prestada, sin el riesgo y sin el lucro especial que caracterizan a la actividad del empresario o al ejercicio libre de las profesiones.

f) En el caso concreto de las profesiones liberales, son indicios contrarios a la existencia de laboralidad la percepción de honorarios por actuaciones o servicios fijados de acuerdo con indicaciones corporativas o la percepción de iguales o cantidades fijas pagadas directamente por los clientes. En cambio, la percepción de una retribución garantizada a cargo no del cliente, sino de la empresa contratante en función de una tarifa predeterminada por acto, o de un coeficiente por el número de clientes atendidos, constituyen indicios de laboralidad, en cuanto que la atribución a un tercero de la obligación retributiva y la correlación de la remuneración del trabajo con criterios o factores estandarizados de actividad profesional manifiestan la existencia de trabajo por cuenta ajena".

Es evidente, por lo tanto, que no ya sólo el Estatuto de los trabajadores de forma escrita, sino a través de numerosas resoluciones judiciales, se exigen para la relación laboral, una serie de notas ya mencionadas, dependencia, ajeneidad, carácter personalismo, jornada y horario de trabajo, lugar de trabajo, retribución, exclusividad y asiduidad y otras muchas que son siempre indicativas de la existencia de la relación laboral y la distinción de otras figuras afines. Debe tenerse en cuenta la presunción de laboralidad del artículo 8.1 del mismo Estatuto.

Indicios o manifestaciones de la dependencia se considera el hecho de trabajar en locales del empleador, el sometimiento a una jornada y horario regulares, no tener capacidad para organizar su trabajo, la sujeción estricta a órdenes e instrucciones del empleador, así como a su control y vigilancia, etc. ( sentencia del Tribunal Supremo de 10 de julio de 2000); el empresario tiene el poder de dirección del trabajo, esto es, de determinar su contenido, su cualidad y el resultado pretendido. No es requisito de la dependencia la exclusividad. Por ajenidad se entiende la circunstancia de que el trabajador tiene garantizada una retribución, independientemente de los resultados de la empresa; la misma puede ser entendida desde diversos puntos de vista: ajenidad en los riesgos, ajenidad en los frutos o en la utilidad patrimonial, ajenidad en la titularidad de la organización, etc. Manifestaciones de la ajenidad son la existencia de una retribución fija y no variable, la normalidad en la remuneración, la ausencia de participación en los beneficios de la empresa, etc. ( sentencias del Tribunal Supremo de 10 de abril de 1995 y 16 de febrero de 1998). La sentencia del Tribunal Supremo de 26 de noviembre de 2012, recoge la jurisprudencia consolidada y dice que "los indicios comunes de dependencia más habituales en la doctrina jurisprudencial son seguramente la asistencia al centro de trabajo del empleador o al lugar de trabajo designado por éste y el sometimiento a horario; y que también se utilizan como hechos indiciarios de dependencia, entre otros, el desempeño personal del trabajo, compatible en determinados servicios con un régimen excepcional de suplencias o sustituciones; la inserción del trabajador en la organización de trabajo del empleador o empresario, que se encarga de programar su actividad; y, reverso del anterior, la ausencia de organización empresarial propia del trabajador». Y que son indicios comunes de la nota de ajenidad, entre otros, la entrega o puesta a disposición del empresario por parte del trabajador de los productos elaborados o de los servicios realizados; la adopción por parte del empresario y no del trabajador de las decisiones concernientes a las relaciones de mercado o de las relaciones con el público, como fijación de precios o tarifas, selección de clientela, indicación de personas a atender; el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo; y el cálculo de la retribución o de los principales conceptos de la misma con arreglo a un criterio que guarde una cierta proporción con la actividad prestada, sin el riesgo y sin el lucro especial que caracterizan a la actividad del empresario o al ejercicio libre de las profesiones".

En relación con el contrato de agencia el Tribunal Supremo se pronunció de manera reiterada analizando si, a pesar de la denominación del contrato como mercantil, la verdadera naturaleza era la de prestación de trabajo al amparo del artículo 1.1 del Estatuto de los trabajadores.

La sentencia dictada el 5 de julio de 2023 (rcud nº 3145/2022) examina la sentencia invocada en el recurso de 21 de junio de 2011(rcud nº 2355/2010) de la que toma el análisis de los elementos del contrato laboral: " 1.- En el supuesto ahora sometido a la consideración de la Sala, resulta que estamos ante un trabajo que reúne las notas del precepto legal citado en la medida en que se presta voluntariamente, con carácter retribuido y con las notas de dependencia y ajenidad, cual se deduce de la forma de prestación del trabajo ampliamente descrita en la relación de hechos probados que figura literalmente transcrita en los antecedentes de la presente resolución. Y así, existe una prestación de trabajo en régimen de ajenidad, porque es la empresa aseguradora la que, mediante una cesión anticipada, se apropia de la utilidad patrimonial del trabajo a cambio de la retribución y se le reembolsaban los gastos derivados del desempeño de sus funciones. Además, no era el actor quien asumía el riesgo de la actividad, ya que éste se limitaba a recoger los recibos en la sede empresarial, visitar a los clientes para cobrarles y entregar a la empresa lo cobrado y los recibos que resultasen no pagados.

También resulta apreciable la dependencia, porque, aunque no exista jornada ni horario, es la empresa la que encarga mensualmente el trabajo dentro de la zona que asigna al trabajador, mediante la entrega de los recibos que la entidad ponía al cobro; hay presencia periódica en el establecimiento empresarial para recoger los recibos y para entregar lo cobrado y los efectos que no lo hubieran sido; existe una inspectora a quien el trabajador reporta regularmente las posibles incidencias de su trabajo y el responsable de la empresa emite instrucciones a través de reuniones periódicas a las que debía asistir el trabajador en las que indicaba la forma en que había que realizar el seguimiento a los clientes.

2.- Pese al nombre que se le ha dado al contrato vigente entre las partes, la relación no es mercantil porque no tiene por objeto una actividad de mediación entre los tomadores de seguros y las entidades aseguradoras, sino que el trabajo concertado es, destacadamente, con carácter principal el relativo al cobro de recibos, aunque con carácter complementario se desarrollen otras tareas (aclaración de dudas, gestión de incidencias en pólizas vigentes y suscripción de otros productos con los mismos clientes -es decir, con los afectados por el cobro-, sus familiares o vecinos). No se trata de una actividad de mediación de seguros que con carácter instrumental atienda a tareas de cobro, sino de una actividad fundamental de cobro que se completa con otras labores secundarias, entre las que ocasionalmente puede darse la suscripción de algún producto en el círculo de los afectados por el cobro y otras personas relacionadas con ellos. En esas condiciones, rigen plenamente las exigencias que se derivan de los artículos 1.1 y 8.1 ET , de suerte que la relación hay que calificarla de laboral cuando los requisitos inherentes a la misma aparecen, como ocurre en este caso, con claridad y nitidez."

En la sentencia dictada por el Tribunal Supremo el 28 de septiembre de 2022 (rcud 930/2019) se razonó que resultaba apreciable la dependencia, aunque no existía jornada ni horario, porque era la empresa quien encargaba mensualmente el trabajo dentro de la zona asignada al trabajador, mediante la entrega de los recibos para el cobro, existía una presencia periódica en la empresa para recoger los recibos y entregar lo cobrado y los efectos que no lo hubieran sido, existía una inspectora a quien el trabajador regularmente reportaba las incidencias y el responsable de la empresa emitía instrucciones a través de reuniones periódicas a la que debía asistir el trabajador en las que se indicaba la forma de realizar el seguimiento a los clientes.

La sentencia de esta sala referida, de 28 de diciembre de 2021(r. 2472/21) recoge también otros pronunciamientos de la misma en relación con los mediadores de seguro para dilucidar si se trata o no de una relación laboral, y dice: " Ha tenido ya esta Sala ocasión de abordar en reiteradas ocasiones esta misma problemática, sentando el criterio que resume perfectamente la STS 21/6/2011, rcud. 2355/2010 (RJ 2011, 5429), al resolver un asunto idéntico al presente y a cuya doctrina debemos atenernos por obvias razones de seguridad jurídica e igualdad ante la ley al no apreciar motivos para modificarla en este caso. Como en ella decimos, en lo que ahora interesa, "pese al nombre que se le ha dado al contrato vigente entre las partes, la relación no es de agencia porque no tiene por objeto una actividad de mediación entre los tomadores de seguros y las entidades aseguradoras, sino que el trabajo concertado es con carácter principal el relativo al cobro de recibos, aunque con carácter complementario se desarrollen otras tareas (aclaración de dudas, gestión de incidencias en pólizas vigentes y suscripción de otros productos con los mismos clientes -es decir, con los afectados por el cobro-, sus familiares o vecinos). No se trata de una actividad de mediación de seguros que con carácter instrumental atienda a tareas de cobro, sino de una actividad fundamental de cobro que se completa con otras labores secundarias, entre las que ocasionalmente puede darse la suscripción de algún producto en el círculo de los afectados por el cobro y otras personas relacionadas con ellos. En estos casos no puede jugar la exclusión del ámbito laboral que se deriva de la declaración legal de la relación de agencia de seguros como relación mercantil ( art. 10 de la Ley 26/2006 ). Así lo ha declarado la Sala en la ya citada sentencia de 20 de noviembre de 2007 y en la de 19 de febrero de 2003 . De ahí que, descartada la existencia de una exclusión constitutiva del ámbito laboral, el problema se centra en determinar si las condiciones en que se ha prestado efectivamente el trabajo eran las propias de una actividad por cuenta ajena incluida en el art. 1.1 del ET , y en este punto la conclusión de la sentencia recurrida, que no ha sido eficazmente combatida en el recurso, resulta plenamente ajustada a Derecho. Estamos ante un trabajo que reúne las notas del precepto legal citado en la medida en que se presta voluntariamente y con carácter retribuido en la forma a que se ha hecho referencia. Hay además ajenidad, porque es la empresa aseguradora la que, mediante una cesión anticipada, se apropia de la utilidad patrimonial del trabajo a cambio de la retribución. También resulta apreciable la dependencia, porque, aunque no exista jornada ni horario, es la empresa la que encarga mensualmente el trabajo dentro de la zona; hay presencia periódica en el establecimiento empresarial...". Analiza el caso que se le presenta y concluye que el trabajador no desempeñaba funciones de mediación y participación en la contratación de seguros sino simplemente el cobro domiciliario de los recibos de las pólizas de seguros ya emitidas y en cartera del agente para el que realizaba tales funciones, dado que se trata de un subagente de seguros vinculado por un contrato mercantil con la entidad aseguradora.

La Ley de Mediación de seguros y reaseguros privados de 2006, derogada con efectos al 6 de febrero de 2020 por el RD Ley 3/2020, de 4 de febrero, regulaba las condiciones de ordenación y desarrollo de las actividades mercantiles de mediación de seguros y reaseguros privados, aplicable tanto a personas físicas como jurídicas, y entendía por "mediación" aquellas actividades consistentes en la presentación, propuesta o realización de trabajos previos a la celebración de un contrato de seguro o de reaseguro, o de celebración de estos contratos, así como la asistencia en la gestión y ejecución de dichos contratos, en particular en caso de siniestro. Clasificaba a los agentes de seguros en exclusivos y vinculados, formalizando un contrato mercantil; los agentes exclusivos se comprometen frente a la entidad aseguradora, a realizar la actividad de mediación de seguros. EL RD ley de 4 de febrero de 2020, que incorporó al ordenamiento jurídico español diversas Directivas de la Unión Europea, define al "mediador de seguros" como "Toda persona física o jurídica, distinta de una entidad aseguradora o reaseguradora y de sus empleados, y distinta asimismo de un mediador de seguros complementarios, que, a cambio de una remuneración, emprenda o realice una actividad de distribución de seguros", siendo éstos agentes de seguros o corredores de seguros, en términos similares a los previos y que no afecta a la resolución del asunto.

El contrato de Agencia es definido en la Ley 12/1992, como aquél en el que una persona, natural o jurídica, se obliga frente a otra de manera continuada o estable a cambio de una remuneración, a promover operaciones de comercio por cuenta ajena, o a promoverlos por cuenta y en nombre ajenos, como intermediario independiente, sin asumir, salvo pacto en contrario, el riesgo y ventura de tales operaciones. Conforme con el artículo 5 de la misma, el agente debe realizar por si mismo o por medio de sus dependientes, la promoción y en su caso, conclusión de las operaciones de comercio que se le hubieran encomendado.

Por tanto lo relevante es el examen de la actividad desempeñada por la recurrente, para determinar si realizó o no labores de mediación de seguros o como alega en el recurso, la formación por cuenta y orden de la empresa demandada.

De los hechos acreditados resulta que desde el inicio de la relación en el año 2015, su dedicación principal fue la de promoción y formalización de pólizas, la tramitación de los siniestros y toda actividad derivada de las mismas, utilizando medios de trabajo propios, organizando su horario sin sometimiento a instrucciones ni indicaciones de la empresa, dado que no sólo no tenía horario sino que tampoco se le exigía una dación de cuenta, ni la empresa tenía intervención en las vacaciones o periodos de incapacidad temporal. La empresa le facilitó una tarjeta de identificación y otra bancaria, como el resto de agentes, para la liquidación de los cobros. De cada liquidación mensual se descontaban las pólizas fallidas, por lo que asumía ese riesgo tal y como se pactó (Cláusula 6ª) en el sentido de que debía reintegrar a la Compañía la parte de comisión correspondiente a los extornos que se produzcan.

Percibía comisiones por su trabajo, una fija y otra variable. La primera estaba formada por lo que se denomina "subvención", destinado al pago de las cotizaciones a la Seguridad Social en el régimen especial de Trabajadores Autónomos en el que figura de alta desde el inicio, y el "complemento de locomoción" en importe variable. La segunda (variable) va en función de las ventas.

Imparte cursos de formación, como se comprometió en su contrato, a otros agentes, en un local de la empresa, organizando el horario a su conveniencia comunicándolo a la empresa que le facilita el número de participantes. Existe un control de asistencia sin repercusión en la relación de la recurrente.

A su vez, la empresa organizó varios cursos relacionados con su trabajo, en los que participó la recurrente, en los términos del contrato de agencia.

Organizaba su trabajo de manera autónoma con libertad de horario y conforme con la profesionalidad que se le supone, por lo que tampoco se encuentra dentro del poder de organización como lo configura la jurisprudencia en cuanto "órdenes claras e instrucciones sobre el modo de realizar su trabajo" dado que no recibió órdenes ni verbales ni por escrito sobre el modo de ejecutar su trabajo en cuanto a la búsqueda de clientes, relaciones con ellos, pautas de actuación para conseguir mejores resultados, control y verificación de lo realizado y aspectos similares Si le procuraba información necesaria para la ejecución del contrato( artículo 10.2.b) de la Ley del contrato de Agencia, y cláusula 10ª del contrato ("La Compañía facilitará al Agente aquella documentación necesaria para llevar a cabo su actividad de mediación").

En definitiva, no concurren las circunstancias que permitirían calificar de laboral la relación, que la recurrente circunscribe a su tarea de formadora, de la que no resulta siquiera la frecuencia de los cursos ni su duración, aunque si consta que durante la vigencia del contrato realizó en todo momento actividades de mediación de seguros por la que fue retribuida en los términos pactados. Tampoco se impartían esas instrucciones diarias y detalladas ni se le exigía unos resultados mínimos, como alega, más allá de motivación para obtener mejores resultados.

Por todo ello se desestima el recurso entendiendo que la relación que vincula a las partes no tiene naturaleza laboral, que implica la desestimación de la pretensión complementaria del abono de los salarios, sin expresa imposición de las costas conforme con el artículo 235 de la LJS.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,