Sentencia Social 1149/2023 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Social, Rec. 927/2023 de 10 de octubre del 2023

PRIMERO: DOÑA Marina presentó demanda contra MEDICINA ASTURIANA S.A., siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 166/23, de fecha treinta de marzo de dos mil veintitrés.

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: "PRIMERO.- La actora Marina presta sus servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa MEDICINA ASTURIANA S.A. en virtud de contrato de trabajo temporal con inicio de la relación laboral el 19 de octubre de 1989 hasta el 31 de diciembre de 1989 con la categoría de GC 6 y tras este contrato suscribió uno nuevo con inicio desde el 12 de enero de 1990 con la categoría de D.U.E., puesto de enfermera a jornada completa, percibiendo un salario mensual con inclusión de la parte proporcional de pagas extras de 3.647,76€. En la relación laboral resulta de aplicación el Convenio Colectivo del Sector Establecimientos Sanitarios de Hospitalización, Consulta Asistencia y Análisis Clínicos de Asturias.

SEGUNDO.- La empresa MEDICINA ASTURIANA S.A. comunicó a la actora carta fechada el día 18 de mayo de 2021(*error año) con el siguiente sentido literal:

Muy Sra. nuestra:

Por la dirección se han constatado los siguientes hechos:

El pasado 12 de mayo se publicó en el perfil del Hospital Centro Médico de Asturias en Instragram una entrada relativa al Día Internacional de la Enfermería a la que el usuario " DIRECCION000" hizo el siguiente comentario: "El desprecio a la enfermería en este hospital es tal que ni siquiera os habéis molestado en buscar una foto de un/enfermero/a y habéis usado la de un médico de UVI"

En respuesta al citado comentario de @ DIRECCION000 publicó Ud.: "así es!!!"

Por su parte, el usuario "los papas_ también_ molan" respondió " pero queda muy bien hacer el comentario. Luego el desprecio, el ninguneo, discriminación etc... lo hacen desde dentro!!. y añadió posteriormente: "Pues si ponéis una foto de una enfermera en vez de la de un médico....el homenaje ya sería la leche!!!, respuesta que mereció un " Me gusta" por su parte.

El hecho de que frente a un comentario manifiestamente injurioso contra esta empresa formulado en la cuenta oficial en Instagram de la misma, por cierto desde un usuario sin identificar, Ud, responda no para desmentir ese inexistente desprecio por la enfermería sino para ratificarlo con un "así es" enfatizado con tres signos de interrogación supone a nuestro entender avalar un comentario injurioso hacia una empresa que a Ud. le consta de manera muy directa que no solo no desprecia a la enfermería sino que en los últimos tiempos se ha hecho un esfuerzo más que considerable para su reconocimiento profesional, tanto en lo que se refiere a una apreciable subida de las retribuciones como con la regulación y aplicación de un Plan de Carrera Profesional, único en la sanidad privada española junto con el de la Clínica Universitaria Navarra, por hablar tan solo de las dos cuestiones más relevantes a las que podrían unirse los planes de autorización del personal de nuevo ingreso, la reducción de la jornada anual junto con el resto del personal , etc..

El hecho es especialmente grave teniendo en cuenta que hace Ud, esa maliciosa ratificación de una imputación injuriosa a esta empresa en la cuenta oficial de la misma y desde un perfil en el que Ud. se identifica con su nombre y primer apellido, " DIRECCION002" y con su fotografía, siendo así que es Ud. sobradamente conocida como enfermera del Hospital Centro Médico de Asturias entre otras cosas porque, por poner un ejemplo, apareció su fotografía en redes sociales ( incluida la propia cuenta de Instagram del hospital) y en distintos medios de comunicación con ocasión de la firma el pasado junio de 2021 del Acuerdo sobre Carrera Profesional de la Enfermería del Hospital Centro Médico de Asturias que Ud. suscribió en la condición que entonces ostentaba de presidenta del Comité de empresa.

La conducta descrita supone un incumplimiento grave y culpable de sus obligaciones contractuales que resulta subsumible en las causas de despido disciplinario establecidas en el art. 54.2d) y c) del Estatuto de los trabajadores en relación con la falta muy grave 12 del Art. 31 del Convenio Colectivo del sector Establecimientos Sanitarios de Hospitalización, consulta, Asistencia y análisis Clínicos de Asturias.

Ello no obstante, atendiendo a su larga vinculación con esta empresa y al comentario por Ud. publicado el día de ayer en la cuenta de Instagram de este hospital reconociendo que hoy día se han conseguido grandes avances en el @centromedicoasturias hacia la Enfermería y de los cuales me siento orgullosa de formar parte" se ha decidido limitar la sanción por falta muy grave dentro de la precisión establecida al efecto en el Art. 31 del Convenio Colectivo a una SUSPENSIÓN DE EMPLEO Y SUELDO DE TREINTA DÍAS que se hará efectiva del 19 de mayo al 17 de junio de 2022 , ambos inclusive.

TERCERO.- La actora formuló papeleta de conciliación ante el UMAC en fecha 27 de mayo de 2022, y formuló su desistimiento en fecha 3 de junio de 2022.

CUARTO.-La actora tenía concedida las vacaciones desde el 3 de junio de 2022 al 17 de junio de 2022, y desde el 20 de julio de 2022 hasta el 3 de agosto de 2022.

QUINTO.- A la actora se le comunica en fecha 31 de mayo de 2022 que se deja sin efecto la sanción de empleo y sueldo del 19/05/2022 al 17/06/2022 impuesta el pasado 18/05/2022 por haberse omitido por error el Expediente Contradictorio cuya incoación se comunica en documento adjunto. En consecuencia se da por levantada la suspensión a partir de mañana con la consiguiente obligación por parte de cumplir con la jornada y horario precisos en la cartelera correspondiente. No obstante los día 1 y 2 de junio tenía asignado descanso y de 03 al 17 de junio tenía concedidas las vacaciones.

SEXTO.- A la actora se le comunica la iniciación de expediente contradictorio sancionador mediante escrito de fecha 31 de mayo de 2022 en los siguientes términos:

Muy Sra. nuestra:

Por la presente en cumplimiento de lo dispuesto en los arts 55.1.3º y 68a) del Estatuto de los trabajadores y 31 del Convenio Colectivo del sector de Establecimientos Sanitarios de Hospitalización, consulta, Asistencia y Análisis Clínicos le COMUNICO:

i. Que se deja sin efecto la sanción de suspensión de empleo y sueldo del 19-5 al 17-6 2022 impuesta el pasado 18-5-2022 por haberse omitido por error el expediente contradictorio cuya incoación se comunica a continuación a efectos de subsanación.

ii. LA INCOACCIÓN DE UN EXPEDIENTE CONTRADICTORIO SANCIONADOR en su condición de exmiembro del comité de empresa de MEDICINA ASTURIANA S.A. en relación con los siguientes hechos: El pasado 12 de mayo se publicó en el perfil del Hospital Centro Médico de Asturias en Instragram una entrada relativa al Día Internacional de la Enfermería a la que el usuario " DIRECCION000" hizo el siguiente comentario: " El desprecio a la enfermería en este hospital es tal que ni siquiera os habéis molestado en buscar una foto de un/enfermero/a y habéis usado la de un médico de UVI"

En respuesta al citado comentario de @ DIRECCION000 publicó Ud.: "así es!!!"

Por su parte, el usuario "los papas_ también_ molan" respondió "pero queda muy bien hacer el comentario. Luego el desprecio, el ninguneo, discriminación etc... lo hacen desde dentro!!. y añadió posteriormente: " Pues si ponéis una foto de una enfermera en vez de la de un médico....el homenaje ya sería la leche!!!, respuesta que mereció un " Me gusta" por su parte.

El hecho de que frente a un comentario manifiestamente injurioso contra esta empresa formulado en la cuenta oficial en Instagram de la misma, por cierto desde un usuario sin identificar, Ud., responda no para desmentir ese inexistente desprecio por la enfermería sino para ratificarlo con un "así es" enfatizado con tres signos de interrogación supone a nuestro entender avalar un comentario injurioso hacia una empresa que a Ud. le consta de manera muy directa que no solo no desprecia a la enfermería sino que en los últimos tiempos se ha hecho un esfuerzo más que considerable para su reconocimiento profesional, tanto en lo que se refiere a una apreciable subida de las retribuciones como con la regulación y aplicación de un Plan de Carrera Profesional, único en la sanidad privada española junto con el de la Clínica Universitaria Navarra, por hablar tan solo de las dos cuestiones más relevantes a las que podrían unirse los planes de autorización del personal de nuevo ingreso, la reducción de la jornada anual junto con el resto del personal, etc..

El hecho es especialmente grave teniendo en cuenta que hace Ud, esa maliciosa ratificación de una imputación injuriosa a esta empresa en la cuenta oficial de la misma y desde un perfil en el que Ud. se identifica con su nombre y primer apellido, " DIRECCION002" y con su fotografía, siendo así que es Ud. sobradamente conocida como enfermera del Hospital Centro Médico de Asturias entre otras cosas porque, por poner un ejemplo, apareció su fotografía en redes sociales ( incluida la propia cuenta de Instagram del hospital) y en distintos medios de comunicación con ocasión de la firma el pasado junio de 2021 del Acuerdo sobre Carrera Profesional de la Enfermería del Hospital Centro Médico de Asturias que Ud. suscribió en la condición que entonces ostentaba de presidenta del Comité de empresa.

iii. Que los hechos referidos pueden suponer un incumplimiento grave y culpable de sus obligaciones contractuales que resulte subsumible en las causas de despido disciplinario establecidas en el art. 54-2d) y c) del Estatuto de los Trabajadores en relación con la falta muy grave 12 del art. 31 del Convenio Colectivo del Sector de Establecimientos Sanitarios de Hospitalización Consulta, Asistencia y análisis clínicos de Asturias.

iv. Que ha sido asignado Instructor del referido expediente contradictorio el abogado asesor de recursos humanos de la empresa D. Argimiro.

v. Que dispone Ud. de un plazo de tres días para presentar enviándolo a la dirección DIRECCION001 escrito de alegaciones y la proposición de los medios de prueba que en su defensa estime oportunos.

v. Que a continuación se comunicará la incoación del presente expediente contradictorio y se dará audiencia en relación con el mismo al Comité de Empresa.

SÉPTIMO.- Se da traslado del citado expediente sancionador al Comité de empresa en fecha 31 de mayo de 2022

OCTAVO.- La actora formuló pliego de descargos en los términos que constan y que en este punto se da por reproducido en el que reconoce haber hecho el comentario de Así es pero no el Me gusta en el otro comentario que se indica. En el citado escrito la actora pedía disculpas por el mal entendido al no haber sido intención de causar daño a la empresa.

NOVENO.- Se comunica a carta de sanción fechada el día 30 de junio de 2022 con el siguiente sentido literal: (la comunicación fue leída por la actora el día 1 de junio de 2022)

Como sabe en atención a su condición de exmiembro del Comité de empresa, se tramitó expediente contradictorio sancionador con los siguientes HECHOS

El pasado 12 de mayo se publicó en el perfil del Hospital Centro Médico de Asturias en Instragram una entrada relativa al Día Internacional de la Enfermería a la que el usuario " DIRECCION000" hizo el siguiente comentario: " El desprecio a la enfermería en este hospital es tal que ni siquiera os habéis molestado en buscar una foto de un/enfermero/a y habéis usado la de un médico de UVI".

En respuesta al citado comentario de @ DIRECCION000 publicó Ud.: "así es!!!"

Por su parte, el usuario "los papas_ también_ molan" respondió "pero queda muy bien hacer el comentario. Luego el desprecio, el ninguneo, discriminación etc... lo hacen desde dentro!!. y añadió posteriormente: " Pues si ponéis una foto de una enfermera en vez de la de un médico....el homenaje ya sería la leche!!!, respuesta que mereció un " Me gusta" por su parte.

El hecho de que frente a un comentario manifiestamente injurioso contra esta empresa formulado en la cuenta oficial en Instagram de la misma, por cierto desde un usuario sin identificar, Ud, responda no para desmentir ese inexistente desprecio por la enfermería sino para ratificarlo con un "así es" enfatizado con tres signos de interrogación supone a nuestro entender avalar un comentario injurioso hacia una empresa que a Ud. le consta de manera muy directa que no solo no desprecia a la enfermería sino que en los últimos tiempos se ha hecho un esfuerzo más que considerable para su reconocimiento profesional, tanto en lo que se refiere a una apreciable subida de las retribuciones como con la regulación y aplicación de un Plan de Carrera Profesional, único en la sanidad privada española junto con el de la Clínica Universitaria Navarra, por hablar tan solo de las dos cuestiones más relevantes a las que podrían unirse los planes de autorización del personal de nuevo ingreso, la reducción de la jornada anual junto con el resto del personal , etc..

El hecho es especialmente grave teniendo en cuenta que hace Ud, esa maliciosa ratificación de una imputación injuriosa a esta empresa en la cuenta oficial de la misma y desde un perfil en el que Ud. se identifica con su nombre y primer apellido, " DIRECCION002" y con su fotografía, siendo así que es Ud. sobradamente conocida como enfermera del Hospital Centro Médico de Asturias entre otras cosas porque, por poner un ejemplo, apareció su fotografía en redes sociales (incluida la propia cuenta de Instagram del hospital) y en distintos medios de comunicación con ocasión de la firma el pasado junio de 2021 del Acuerdo sobre Carrera Profesional de la Enfermería del Hospital Centro Médico de Asturias que Ud. suscribió en la condición que entonces ostentaba de presidenta del Comité de empresa.

El expediente contradictorio sancionador incluyó los trámites siguientes:

El pasado 1-6-2022 se le comunicó la incoación del expediente haciendo constar los hechos a los que se refería, su posible calificación y designación de instructor concediendo el plazo de tres días para presentar alegaciones.

Se comunicó asimismo la incoación del expediente sancionador al Comité de Empresa, concediendo el correspondiente trámite de audiencia por tres días.

El 2-6-2022 en uso del trámite de alegaciones remitió Ud. correo electrónico al Instructor a la dirección facilitada al efecto, DIRECCION001, adjuntando el escrito de alegaciones que confirman en esencia la veracidad de los hechos imputados y la inexistencia por su parte de rectificación, aclaración o petición de disculpas públicas esto es, por los mismos medios por los que hizo las manifestaciones en cuestión.

El Comité de Empresa no formuló alegaciones.

La conducta descrita supone un incumplimiento grave y culpable de sus obligaciones contractuales que resulta subsumible en las causas de despido disciplinario establecidas en el art. 54-2,d) y c) del Estatuto de los Trabajadores e relación con la falta muy grave 12 del art. 31 del Convenio Colectivo del sector de establecimientos Sanitarios de Hospitalización, Consulta, Asistencia y Análisis Clínicos de Asturias.

Ello no obstante, atendiendo a su larga vinculación con esta empresa y el comentario por Ud. publicado el día 15-5-2022 en la cuenta de Instagram de este hospital reconociendo que "hoy en día se han conseguido grandes avances en el centromédicoasturias hacia la Enfermería y de los cuales me siento orgullosa de formar parte", teniendo en cuenta asimismo que, según ha tenido conocimiento la dirección, tras haber solicitado a ésta discreción sobre el procedimiento disciplinario, viene Ud trasladando entre sus compañeros de trabajo la falsa versión de los hechos de que se le había sometido al mismo por hacer una crítica sobre la fotografía publicada cuando le consta sobradamente que lo que se le reprocha es haber ratificado no solo en público sino en la cuenta oficial de la empresa un comentario que le imputa a esta " el desprecio a la enfermería" se ha decidido fijar la sanción por falta muy grave dentro de la previsión establecida al efecto en el art. 31 del Convenio Colectivo a una SUSPENSIÓN DE EMPLEO Y SUELDO DE TREINTA DÍAS que se hará efectiva del 9 de julio al 7 de agosto de 2022 ambos inclusive.

Caso de que en esas fechas estuviera Ud. en situación de IT, la suspensión de empleo asueldo quedará interrumpida y se reanudará una vez finalice dicha situación de IT reservándose la empresa la posibilidad de fijar un nuevo período de suspensión a partir de ese momento.

DÉCIMO.- En fecha 30 de junio de 2022 se da traslado de la sanción al Comité de Empresa

UNDÉCIMO.- La actora causa baja en situación de incapacidad temporal el día 20 de junio de 2022

DUODÉCIMO.- La empresa MEDICINA ASTURIANA S.A. comunica a la actora en fecha 15 de julio de 2022.

Muy Sra. mía

Notificada en el día hoy el alta en su situación de IT a partir de mañana, de conformidad con lo reseñado en la comunicación de fecha 30 de junio de 2022 SANCIÓN DE EMPLEO Y SUELDO DE TREINTA DÍAS cuy cumplimiento no se inició en la fecha prevista (9-7-22) por encontrarse Ud. a esa fecha en situación de IT se le comunica por la presente que el cumplimiento de la sanción tendrá lugar del 16-7-2022 al 14-8-2022 ambos inclusive, salvo que se den las nuevas situaciones de IT en dicho periodo en cuyo caso quedaría interrumpida la suspensión de empleo y sueldo con reanudación de la misma a la finalización de la IT reservándose la empresa la posibilidad de fijar un nuevo periodo a partir de ese momento.

DÉCIMO TERCERO. - El Art. 31 apartado 12 del Convenio colectivo de aplicación tipifica Los malos tratos de palabra u obra o faltas graves de respeto y consideración a los superiores compañeros y subordinados así como a pacientes y familiares de estos

DÉCIMO CUARTO.- En la página de instragram del Centro Médico de Asturias, en el día Internacional de la Enfermería consta una fotografía de un sanitario con bata azul con el logotipo de Centro Médico de Asturias, que parece corresponder a la de un médico de UVI. Entre los comentarios aparece uno de la cuenta DIRECCION000 en el que consta el siguiente comentario:

El desprecio a la enfermería en este hospital es tal que ni siquiera os habéis molestado en buscar una foto de un/enfermero/a y habéis usado la de un médico de UVI.

A continuación lo responde la actora con su perfil y cuenta DIRECCION002 con la expresión así es!!!

Tras el el usuario los papas_ también_ molan respondió:

pero queda muy bien hacer el comentario. Luego el desprecio, el ninguneo, discriminación etc... lo hacen desde dentro!!

y añadió posteriormente:

Pues si ponéis una foto de una enfermera en vez de la de un médico....el homenaje ya sería la leche!!!,

Este comentario recibió 5 Me gusta correspondiendo uno de ellos al perfil de la actora.

Los comentarios fueron eliminados de la página a los pocos días de su publicación.

DÉCIMO QUINTO.-En fecha 10 de junio de 2021 se llegó a un Acuerdo entre MEDICINA ASTURIANA S.A. y el COMITÉ DE EMPRESA sobre la carrera profesional del personal diplomado o graduado en enfermería del Centro Médico de Asturias, su contenido se da por íntegramente reproducido en este punto. En el citado Acuerdo consta estampada la firma de la actora en calidad de Presidenta del Comité de Empresa.

DÉCIMO SEXTO.- Durante el año 2021 se produjeron 24 bajas de enfermeros en el Centro Médico, durante el año 2021 y hasta agosto de 2022 se han producido 55 altas de enfermeros.

DÉCIMO SÉPTIMO.- En el año 2021 la empresa ha llevado a efecto la convocatoria de la carrera profesional en cumplimento del Acuerdo logrado.

DÉCIMO OCTAVO.- A la actora se le ha hecho efectivo el cumplimiento de la sanción con el descuento de 30 días de sueldo en el importe de 3.668,34€.

DÉCIMO NOVENO.- En la cartelera de los meses junio y julio referido a la actora aparecían los días de cumplimiento de la sanción en S.

VIGÉSIMO.-La actora formuló Papeleta de conciliación en fecha 11 de julio de 2022 celebrándose el acto de conciliación el día 26 de julio de 2022 con el resultado de sin avenencia. Se formula la presente demanda el día 30 de julio de 2022.

VIGÉSIMO PRIMERO.- La actora ha ostentado la condición legal de representante legal de los trabajadores habiendo pertenecido hasta octubre de 2021 en el Comité de Empresa en condición de Presidenta."

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Marina frente a la empresa MEDICINA ASTURIANA S.A. debo revocar y revoco totalmente la sanción impuesta en fecha 30 de mayo de 2022 dejándola sin efectos con todas las consecuencias legales, condenando a la MEDICINA ASTURIANA S.A. a la restitución de los salarios deducidos por el cumplimiento de la sanción y el abono de las vacaciones que coincidieron con el cumplimiento de la sanción."

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por MEDICINA ASTURIANA S.A. formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 21 de Julio de 2023.

SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 28 de Septiembre de 2023 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,