Sentencia Social 1164/2023 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Social, Rec. 1003/2023 de 10 de octubre del 2023

PRIMERO.- Recurso de suplicación.

1. La empresa demandada en este procedimiento, Serunion, S.A.U., recurre en suplicación la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social 1 de Oviedo con fecha 10 de mayo de 2023 en el procedimiento de conflicto colectivo 289/2023, por la que se estima la demanda promovida por los sindicatos Comisiones Obreras de Asturias (en adelante, CC.OO.), Corriente Sindical de Izquierda (CSI) y Unión General de Trabajadores (UGT), frente a la citada empresa, en la que se declara que el desigual valor del salario en especie que perciben los trabajadores constituye una vulneración del principio de igualdad, condenando a la empresa demanda a establecer un valor económico idéntico para todos los trabajadores correspondiente a la manutención que perciben como salario.

2. El escrito de interposición del recurso de suplicación se articula sobre el motivo contemplado en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS), está destinado a la censura jurídica y se denuncia la infracción de las Disposiciones Transitorias 1ª y 4ª del I Convenio colectivo estatal para el sector de la restauración colectiva, la jurisprudencia del Tribunal Supremo contenida en la sentencia 1045/2020 de fecha 01.12.2020, la doctrina del Tribunal Constitucional contenida en la sentencia 27/2004, de 4 de marzo, y el artículo 3 del Estatuto de los Trabajadores, todo ello encaminado a que se revoque la sentencia de instancia y dicte nueva sentencia por la que desestimando íntegramente la demanda se establezca que la doble escala salarial del salario en especie por la manutención no vulnera el principio de igualdad.

3. Por las defensas de los sindicatos demandantes se ha presentado escrito conjunto de impugnación del recurso interpuesto de contrario, interesando dictar sentencia desestimatoria del recurso confirmando en sus propios términos la sentencia recurrida con imposición de costas a la parte recurrente.

SEGUNDO.- Censura jurídica, alegaciones y hechos relevantes.

1. Alega la parte recurrente que a partir del año 2016 coexisten dos colectivos de personas trabajadoras, las que venían contratadas bajo el convenio de hostelería de Asturias, incluso habiendo decaído en su momento, y las personas a las que ya se le aplicó directamente el convenio estatal de restauración colectiva. Así el anterior convenio colectivo que se aplicaba, el de hostelería de Asturias, regulaba en su artículo 27 la manutención, sin establecer una cuantía determinada. Posteriormente el convenio estatal eliminaba la manutención, y para el traspaso a dicho convenio de ese tipo de pluses, se establecían dos posibilidades reflejadas en las Disposiciones Transitorias 4ª y 1ª del citado convenio colectivo.

En el primer caso, indica la recurrente que el nuevo Plus Personal que vendría a aglutinar para cada provincia una serie de complementos con incrementos (para los casos en los que se vinieran percibiendo antes de la entrada en vigor de este convenio). En el caso de Asturias, según la Magistrada de Instancia el Plus Personal únicamente absorbería el plus economato en la cuantía de 15,90€/mes. Sin embargo, entiende la recurrente que, como el propio artículo indica, se aglutinarían los pluses existentes en los convenios anteriores, que se verían congelados, y el listado que viene a continuación que conlleva una serie de incrementos que se han ido viendo afectados.

Y respecto a la DT1ª, sostiene que fue posible mantener dos regímenes salariales a la plantilla, tal como se pronunció la Audiencia Nacional y ratificó posteriormente el Tribunal Supremo en relación con la DT 4ª. Añade que hubo que mantener las condiciones de trabajo recogidas en los convenios de origen en aplicación de esa disposición primera, que en este caso es la manutención del artículo 27 del convenio de hostelería de Asturias, que, sin establecer cuantía, obligaba a las empresas a prestar servicio de comidas a todas las personas contratadas antes del 2016. Además, la empresa, como condición más beneficiosa, reconoció a todas las personas trabajadoras contratadas ya bajo la vigencia del convenio estatal de colectividades (a partir de 2016) que pudieran también disfrutar la manutención, por lo que existían tres colectivos de personas trabajadoras: el personal subrogado de la empresa anterior con una dieta en especie por manutención de 4€ por día efectivo de trabajo; el personal contratado antes de la entrada en vigor del convenio estatal sin recibir dieta en especie; y el personal contratado según el nuevo convenio estatal.

Expone también que en el año 2018 la empresa propuso al comité de empresa permitir que todas las personas disfrutasen de la manutención si bien valorando la dieta a cotizar por el coste de empresa, proponiendo dos tramos, el primero de 4€ a las personas que así lo venían percibiendo antes de la subrogación, y de 2€ al resto de personas, si bien esta propuesta no fue admitida por la representación de las personas trabajadoras, considerando también la magistrada de instancia que la misma contraviene el derecho a la igualdad pues todas las personas deberían cotizar por la misma cantidad, sin establecer el quantum. Considera la recurrente que esta declaración de la sentencia contradice lo analizado por la Audiencia Nacional en su sentencia de 30.11.2018, en relación al plus de manutención y plus transporte, confirmada por otra del TS, sentencia número 1045/2020 de 1 de diciembre (casación n. 52/2019). Al igual que el Alto Tribunal, la recurrente defiende que la medida, diferenciar a las personas contratadas bajo unas condiciones (tanto por obligación convencional anterior como por pacto con la empresa anterior) y las nuevas contrataciones, no supone la vulneración del principio genérico de igualdad y, menos aún, una discriminación. Fue la propia negociación colectiva la que determinó la existencia de dos grupos de trabajadores en este sector, hasta que se alcanzase la homogenización de las condiciones de trabajo, y no sólo por la simple antigüedad en la empresa; sino por una motivación objetiva y razonable. La doble cotización no tiene por origen la arbitrariedad de la empresa, sino la condición salarial por la que se subrogó a esos trabajadores. De acuerdo al artículo 3 del Estatuto de los Trabajadores, no era posible modificar la cuantía que esas personas venían percibiendo como complemento extrasalarial por la manutención, por lo que se decidió mantener los 4€/día; sin embargo, a todo el resto de personal no se igualaba aquella cuantía porque ésta no era razonable y sobrepasaba, con creces, el coste que para Serunion tenía la manutención de estas personas en los centros de trabajo. Finaliza señalando que la cotización es diferente dependiendo de si se mantuvo la condición laboral de 4 euros de la empresa anterior a la subrogación o si se establece bajo el criterio de Serunion, por lo que obligar a ésta a mantener a toda la plantilla condiciones salariales de la empresa anterior, con la mayoría del personal sin haber prestado servicios para aquella ni tampoco en base a la normativa que lo regulaba, supone un espigueo de normas y una inseguridad jurídica no admisible.

2. La parte recurrida se opone señalando que si todas las personas trabajadoras perciben una retribución en especie de forma idéntica (misma comida), todas tienen que tener el mismo tratamiento, lo que no ocurre pues unas tienen un valor de 4 euros reflejado en nómina, y otros no tienen nada, según se trate de trabajadores subrogados de la empleadora anterior, o el resto de los trabajadores. No se produce vulneración alguna de la norma convencional, pues la empresa permite la manutención, y el pleito no versa sobre tal cuestión, sino sobre el distinto trato dispensado a los trabajadores, ya que el origen de este concreto salario no empece el hecho de que si se percibe, todos los trabajadores han de tener los mismos efectos jurídicos. Añade que la empresa en el año 2018 propuso permitir la manutención para todos los trabajadores, admitiendo también que se trataba de salario en especie al reconocer que en el acuerdo propuesto se quedó en fijar dos importes de cotización, los ya citados de 4 euros al colectivo que provenía de la adjudicataria anterior, y al resto del personal cotizar por 2 euros. No obstante lo anterior, la empresa incumplió su propio acuerdo ya que nunca cotizó para el segundo grupo manteniendo únicamente la cotización del primero, lo que así reconoce expresamente la empresa en el recurso al decir que "fue la propia negociación colectiva la que determinó la existencia de dos grupos de trabajadores en el sector, hasta que se alcanzase la homogenización de las condiciones de trabajo, y no solo por la simple antigüedad, sino por motivación objetiva y razonable", se viene a reconocer que todos los trabajadores deberían tener el mismo tratamiento. Considera que, de acuerdo con la misma doctrina del Tribunal Constitucional que se menciona en el recurso, para que se justifique una diferencia de trato se precisa una justificación objetiva y razonable, no siéndolo que en el año 2018 la empresa aceptara que todos han de ser tratados igual y por tanto, partiendo de un valor del salario para unos (4 euros) y de otro valor para otros (2 euros) se determinara una forma progresiva de igualarlos, y en el año 2023 no haya cumplido su compromiso y ahora pretenda justificar que el distinto trato tiene su origen en su distinta condición de partida.

3. Para resolver el recurso planteado hemos de partir de los hechos declarados probados, de los que destacan los siguientes: en la empresa demandada prestan servicios unas 63 personas en las cuatro cafeterías del Hospital Universitario Central de Asturias (HUCA), rigiéndose la relación laboral por el convenio colectivo de restauración colectiva (BOE de 14.12.2022). En el año 2011 la empresa se adjudicó el contrato de explotación de las diferentes cafeterías del citado centro sanitario, procediendo a la subrogación de las personas trabajadoras desde el día 01.09.2011, si bien se desconoce el número exacto de trabajadores subrogados.

Antes de la firma del citado convenio, se aplicaba el de hostelería del Principado de Asturias, que en su artículo 27, dedicado a la manutención, establecía que en jornada continuada o partida que coincida con horarios de comida o cena, y en los establecimientos donde se presten estos servicios, tendrán derecho los trabajadores a manutención, que consistirá como mínimo en el plato del día. En el artículo 29 se regulaban las cooperativas de consumo, contemplando la cantidad de 14,26 euros al mes para las personas trabajadoras como ayuda de economato de carácter extrasalarial.

La empresa facilita a todas las personas trabajadoras del centro de trabajo la manutención (aclara la Sala que esto ocurre con independencia de si es personal subrogado de la empresa anterior o directamente contratado por la recurrente, y si les era de aplicación el anterior convenio o el vigente), consistente en un café con leche así como un menú del día compuesto por un primer plato, un segundo plato, postre, pan y agua de red. La cotización en nómina, con el concepto de "cotización especie", por importe de 4 euros por cada día trabajado, la realiza la empresa únicamente de 17 personas trabajadoras, al resto no realiza la cotización en especie.

El día 25.10.2018 se produjo una reunión entre la representación de las personas trabajadoras y la empresa, en la que ésta se comprometió a cotizar desde el mes de octubre la manutención de aquellos trabajadores que han venido percibiendo la manutención en nómina, cotizando retroactivamente a estos trabajadores 1 año atrás y que al resto de trabajadores, los cuales no han percibido manutención en nómina, a pesar de que conforme al convenio colectivo de restauración no tiene obligación de dar de comer a los trabajadores, se compromete a darles de comer, señalando que en estos casos, se cotizará por dos euros, con la subida anual del IPC de alimentos y bebidas, respondiendo este importe al coste de la materia prima. La empresa se comprometía también a respetar la manutención pactada por la anterior empresa con distintos trabajadores, respetando a aquellos trabajadores que la venían percibiendo en nómina el importe que han estado recibiendo a pesar de que considera que dicho importe es abusivo.

TERCERO.- Normativa denunciada como infringida y pronunciamiento judicial previo.

1. Se citan como infringidas por la parte las Disposiciones Transitorias 1ª y 4ª del I Convenio colectivo de restauración colectiva, publicado en el BOE de 22.03.2016.

La primera de las DT citadas regula la aplicación de las condiciones contenidas en los convenios colectivos sectoriales de hostelería a la plantilla de las empresas que vengan aplicando los mismos al personal con puesto u ocupación de monitor/a. Como se ve limita su aplicación a las personas trabajadoras que presten servicios como monitor/a, por lo que su ámbito subjetivo de aplicación comprende únicamente a dicho personal. En el hecho probado primero de la recurrida se afirma que el conflicto afecta a unos 63 trabajadores que prestan servicio en las cuatro cafeterías del HUCA, y al ramo de prueba de la parte demandante figura al descriptor 37 varios recibos de salarios de personas trabajadoras, en ninguno de los cuales figura como categoría la de monitor/a, por lo que teniendo en cuenta el tipo de centros de trabajo y los recibos de salarios del personal ha de concluirse que la citada norma no es de aplicación al presente caso y por ello no puede entenderse que la recurrida la haya infringido.

2. Por lo que se refiere a la Disposición Transitoria 4ª, dispone lo siguiente: Relación territorial de pluses a incorporar a plus personal si se venían percibiendo.

Los pluses tendrán el tratamiento que traen de los diferentes convenios colectivos. La cantidad resultante del plus transporte y manutención, tendrán el incremento que se pacte en este convenio colectivo.

(...)

Asturias.

Economato, 15,90 euros/mes.

De la redacción transcrita resulta el acierto de la magistrada de instancia cuando afirma que ello nos exige examinar que plus es el que se mantiene en el territorio de Asturias, de aquellos que se encontraban regulados en el convenio colectivo de hostelería y que desaparece en el convenio colectivo de restauración colectiva. Y a diferencia de lo que ocurre con otras provincias, dónde se recoge la manutención, transporte, alojamiento, etc., en el caso de Asturias únicamente se respeta el plus de cooperativa de consumo o economato, en cuantía de 15,90 euros, sin hacer ninguna mención a la manutención, por lo que es evidente que no existió acuerdo para que esa manutención se respetase y se incorporase a ese plus personal. En definitiva, para el territorio de Asturias integra el plus personal únicamente el de economato y ningún otro más de los que pudieran devengarse de acuerdo con el convenio anteriormente vigente, por lo que la recurrida no vulnera la citada DT.

3. Se alega también por la parte recurrente que la sentencia de instancia, al considerar vulnerado el derecho a la igualdad por la diferente cotización del salario en especie correspondiente a la manutención, contradice lo resuelto por el Tribunal Supremo en su sentencia de 01.12.2020, Recurso 52/2019. Esta sentencia confirma otra de la Audiencia Nacional de 30.11.2018, Autos 262/2018, de impugnación de convenio colectivo, en la que se pretendía la nulidad del inciso "si se venían percibiendo" contenido en la citada DT por entender que se vulneraba el principio de igualdad del artículo 14 CE. Tras exponer la doctrina del Tribunal Supremo sobre las dobles escalas salariales establecidas en los convenios colectivos, la AN desestima la demanda por las siguientes razones:

1.- No nos encontramos ante una diferencia de trato retributivo basado únicamente en la fecha de ingreso, por cuanto que la cantidad que se reconoce en concepto de plus personal varía en función del Convenio colectivo provincial o autonómico que se hubiese aplicado con anterioridad, de forma que el referido plus, dependiendo de la provincia en la que se hayan prestado servicios puede suponer en algún caso 15 euros mensuales y en otros 200 euros mensuales.

2.- Dicha diferencia de trato tiene una justificación objetiva y razonable cual es la consolidación de derechos que ya se venían disfrutando con anterioridad- en este aspecto de valorarse las especiales condiciones en las que se negocia el Convenio impugnado en el que se pretende dar una regulación común a todo el Estado a todo el sector de la restauración colectiva, el cual hasta la fecha estaba regulado en diversas normas sectoriales de ámbito provincial o autonómico-, unificándose en el denominado "plus personal" diversas percepciones de naturaleza extra-salarial que dichas normas de ámbito inferior reconocían.

3.- Finalmente consideramos que el hecho de que la norma establezca que el plus prevea para los mismos con carácter transitorio que se incrementen con arreglo a los incrementos previstos en el convenio, no le otorga un carácter dinámico al mismo.

La anterior sentencia es confirmada por la del Tribunal Supremo de 01.12.2020, Recurso 52/2019, que razona lo siguiente:

En el supuesto enjuiciado en la presente litis no se trata del complemento de antigüedad sino de un plus personal que engloba diferentes conceptos cuyo origen se recogía en los convenios colectivos provinciales a los que sucede un convenio colectivo sectorial estatal. Por consiguiente, la diferente retribución no operaba solamente por la fecha de ingreso sino que se establecía en función del convenio colectivo de ámbito inferior que se aplicaba antes a cada trabajador.

Se aprobó un convenio colectivo sectorial estatal que sustituyó normas sectoriales de ámbito provincial con la plausible finalidad de establecer una regulación común para todo el Estado, creando comisiones de trabajo con el objeto de llegar a la homogeneización del conjunto de condiciones recogidas en él. Además, con la finalidad de consolidar los derechos que los trabajadores venían disfrutando con anterioridad por aplicación de dichas normas provinciales, se estableció un plus personal que incorporaba varios pluses de naturaleza extrasalarial que los trabajadores venían percibiendo por aplicación de los convenios colectivos de ámbito inferior. Las especiales condiciones de un convenio colectivo que pretende homogeneizar a nivel estatal las condiciones laborales de un sector como la restauración colectiva, anteriormente regido por normas sectoriales de ámbito inferior, constituyen una justificación objetiva y razonable de la instauración de este plus personal, que unifica diversas percepciones reconocidas por los convenios que sustituye, sin que se establezca de forma dinámica, limitándose a conservar derechos ya reconocidos a los trabajadores en el momento en que se produce el cambio normativo.

Lo expuesto viene a confirmar el acierto de la magistrada de instancia cuando señala que el plus personal estaría integrado en Asturias únicamente por el plus de economato, sin que se resuelva en las anteriores resoluciones sobre lo que es objeto de esta litis, esto es, si es correcta la actuación empresarial discutida, es decir, si respecto a una concesión igual para todas las personas trabajadoras, abonar como salario en especie el menú diario, es correcto cotizar a la Seguridad Social de manera desigual, para unas personas si y para otras no.

CUARTO.- Vulneración derecho a la igualdad, existencia.

1. La parte recurrente expone que el resultado de la práctica empresarial discutida no es ni gravoso ni desmedido para la empresa ni para la plantilla ya que todos consiguen la finalidad que es comer en el centro de trabajo, no obstante ser la cotización diferente. Considera que obligar a la empresa a mantener toda la plantilla las condiciones salariales de la empresa anterior supone un espigueo de las normas y una inseguridad jurídica no admisible.

2. Dice el Tribunal Supremo en su sentencia de 15.06.2022, Recurso 1491/2020, que el art. 14 CE , que regula el derecho de igualdad y de no discriminación dispone que, los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social.

2. Esta Sala ha elaborado una doctrina reiterada sobre el derecho de igualdad y la prohibición de discriminación, sintetizada en la STS 15 de febrero de 2022, rcud. 3939/18 , donde sostuvimos:

"Tanto la jurisprudencia constitucional cuanto la de esta Sala han abordado de manera reiterada las cuestiones atinentes a la no discriminación y al principio de igualdad. De ese vasto acervo ahora interesa solo destacar un par de aspectos que sirven como presupuesto para elaborar nuestra respuesta al tema debatido.

Seguidamente vamos a recordar el tenor de las SSTS 9 junio 2009 y 12 abril 2011 (rec. 136/2010 ), que se basan en las SSTC 27/2004 , STC 62/2008 ; se trata de doctrina muy consolidada y numerosas veces aplicada.

A) El principio de igualdad no es absoluto.

Con frecuencia nos hemos hecho eco de que el juicio de igualdad es siempre un "juicio de carácter relacional" que, como tal, requiere, de un lado, que, "como consecuencia de la medida normativa cuestionada, se haya introducido directa o indirectamente una diferencia de trato entre grupos o categorías de personas" y, "de otro, que las situaciones subjetivas que quieran traerse a la comparación sean, efectivamente, homogéneas o equiparables, es decir, que el término de comparación no resulte arbitrario o caprichoso".

Por otra parte, una vez verificados estos presupuestos habrá que "determinar la licitud constitucional o no de la diferencia contenida en la norma" y para ello hay que tener en cuenta que "el principio de igualdad no implica en todos los casos un tratamiento legal igual con abstracción de cualquier elemento diferenciador de relevancia jurídica, de manera que no toda desigualdad de trato normativo respecto a la regulación de una determinada materia supone una infracción del mandato contenido en el artículo 14 CE ". En definitiva, "lo que prohíbe el principio de igualdad son las desigualdades que resulten artificiosas o injustificadas por no venir fundadas en criterios objetivos y razonables, según criterios o juicios de valor generalmente aceptados".

B) Las situaciones comparadas han de ser homogéneas.

Solo poseen trascendencia constitucional las desigualdades que introduzcan una diferencia entre situaciones que puedan considerarse iguales, sin que se ofrezca y posea una justificación objetiva y razonable para ello, pues, como regla general, el principio de igualdad exige que a iguales supuestos de hecho se apliquen iguales consecuencias jurídicas y, en consecuencia, veda la utilización de elementos de diferenciación que quepa calificar de arbitrarios o carentes de una justificación razonable.

3. En el caso que ahora se analiza nos encontramos con que a todas las personas trabajadoras la empresa, ya sea vía anterior convenio colectivo, ya sea vía condición más beneficiosa, aplica la misma medida consistente en reconocer la manutención, si bien para unas personas cotiza a la Seguridad Social esta percepción en especie por importe de 4 euros, y para otras no lo hace. Justificar esta diferencia de trato en el coste no puede admitirse pues supone que por la misma percepción unos trabajadores la vean reflejada en su carrera de cotización y otros no, lo que tiene consecuencias económicas respecto a las prestaciones de la Seguridad Social a percibir por cada una de esas personas, razón por la que el trato diferente vulnera el principio de igualdad. Es por ello que la recurrida no incurre en las infracciones denunciadas y por ello procede su confirmación.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,