Sentencia Social 874/2023 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Social, Rec. 632/2023 de 13 de junio del 2023

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestimó la demanda en la que el actor interesaba que se declarara su cese como trabajador temporal, notificado el 24 de agosto de 2022, como despido nulo por vulneración de los derechos fundamentales de igualdad, de indemnidad, de libertad sindical y al honor, intimidad y propia imagen, o, subsidiariamente improcedente por entender que fue formalizado el contrato en fraude de ley.

El actor interpuso recurso de suplicación al amparo de los artículos 193.b y c) de la LJS que es impugnado por la empresa Emulsa.

SEGUNDO.- El actor plantea varios motivos al amparo del artículo 193.b) de la LJS.

Para el hecho probado 6º propone incluir un periodo de contratación de forma que el texto final sería: "El demandante, D. Teodosio, mayor de edad, con DNI nº NUM000 ha prestado servicios para EMPRESA MUNICIPAL DE SERVICIOS DE MEDIO AMBIENTE URBANO DE GIJÓN, S. A. en virtud contratos temporales eventuales por circunstancias de la producción en los siguientes periodos en relación con una bolsa de trabajo temporal convocada en 2015:

- Del 1 de julio al 30 de septiembre de 2016.

- Del 4 de enero al 6 de abril de 2017.

- Del 17 de abril a 21 de junio de 2017.

- Del 16 de agosto al 30 de septiembre de 2018.

- Del 14 de enero al 30 de junio de 2019.

- Del 7 de enero al 3 de abril de 2020".

Lo sostiene en la vida laboral (doc 3 de su ramo) por la repercusión que el tiempo trabajado tiene a efectos de antigüedad, cálculo de la indemnización por despido improcedente, cómputo a efectos del fraude de ley y sobre las necesidades permanentes del objeto de su contrato.

Lo impugna la demandada en base a los requisitos del recurso de suplicación dado que las modificaciones que pretende introducir al amparo del artículo 193.b) de la LJS que afectan a varios hechos declarados probados, no muestran el error cuando la prueba ya fue analizada y valorada por el magistrado de instancia, amparándose a prueba testifical, en documentos sin identificar y ya examinados por el magistrado.

Las reglas básicas que ha venido compendiando la doctrina del Tribunal Supremo sobre la forma en que se ha de efectuar la revisión fáctica son:

1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental alegada que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 16 de diciembre de 1967, 18 y 27 de marzo de 1968, 8 y 30 de junio de 1978, 6 de mayo de 1985 y 5 de junio de 1995).

3º) En el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( SSTC 44/1989 , de 20 de febrero y 24/1990, de 15 de febrero, con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( SSTS 10 de marzo de 1980, 30 de octubre de 1991, 22 de mayo y 16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994 ).

4º) La revisión fáctica no puede sustentarse en medios de prueba que no sean la prueba documental pública o privada en el sentido ya expuesto, y la pericial (artículo 193.b) de la LJS).

5º) Que la modificación propuesta incida sobre la solución del litigio, esto es, que sea capaz de alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida.

Para que prospere la revisión fáctica se requiere:1º.- Que se citen documentos concretos de los que obren en autos que demuestren de manera directa y evidente la equivocación del juzgador, cuando tales pruebas no resulten contradichas por otros elementos probatorios unidos al proceso. 2º.- En segundo lugar, que se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que ponga de relieve el error denunciado. 3º.- Que la modificación propuesta incida sobre la solución del litigio, esto es, que sea capaz de alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida. 4º .- que se identifiquen de manera concreta los hechos probados cuya revisión se pretende, para modificarlos, suprimirlos o adicionarlos con extremos nuevos, y al mismo tiempo ha de proponerse la redacción definitiva para los hechos modificados. 5º.- que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables; 6º.- que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso pues la revisión debe operar sobre la prueba documental y pericial alegada que demuestre patentemente el error de hecho.

Sostiene la modificación en la que introduce un periodo de contratación, en la vida laboral, que carece de eficacia revisoría como declaran las salas de lo social de los Tribunales Superiores de Justicia (ej. Sentencia de Andalucía (Granada) de 26 de febrero de 2003, r de suplicación nº 1718/2002) lo que impide su estimación, unido a la falta de determinación de la trascendencia en el Fallo dado que el recurrente dice que incidiría sobre todas las cuestiones alegadas que son de muy diversa índole, por lo que no puede estimarse la modificación.

TERCERO.-El recurrente interesa la modificación del hecho probado 16º para que se suprima la referencia "los 10..." porque entiende que en los cuadrante aportados, que no identifica como documento en el expediente, la cifra varía entre 15 y 10 según el mes, sin que conste información que permita identificar si es trabajador fijo, eventual o a quien se sustituye por lo que esa indeterminación de la naturaleza de la relación laboral ni la causa de la sustitución llevaría a la improcedencia.

No está debidamente formalizado porque no se indica el documento o pericial en el que la sostiene ni tiene trascendencia en el Fallo porque sólo pretende la supresión del número, no incluir otro dato relacionado con la finalidad a la que dice responder el motivo, cuando la sentencia al analizar el posible fraude, se refiere a las vicisitudes de "casi todos los trabajadores indefinidos del taller" en el mes de marzo de 2022, reconociendo que no son exactamente diez, remitiéndose al hecho probado 16º, para entender que esas circunstancias de un gran número de trabajadores justificaron la contratación, frente a lo que el recurrente nada interesa con esa modificación ni introduce un razonamiento en derecho que la justifique.

CUARTO.- Propone la supresión del hecho probado 17º porque dice que no se aportó documento que identifique a los trabajadores fijos o temporales ni el motivo de su asignación, acudiendo a la valoración de la prueba testifical, lo que lleva a la desestimación por una indebida formulación que olvida la facultad del magistrado de instancia reconocida en el artículo 97.2 de la LJS para la valoración de toda la prueba, intentando el recurrente sustituirla por la suya sin acreditar el error que lo justificaría.

QUINTO.-Propone la modificación el hecho probado 30º con el siguiente texto: "El 12 de diciembre de 2022 se han publicado las bases para la formación de una nueva bolsa de trabajo temporal, y para el acceso a empleo público en la modalidad de fijo y fijo discontinuo."

No indica documental o pericial en la que lo sostenga porque alude a que no fue discutido y dice que tiene relevancia a los efectos de la nulidad del despido sin otro razonamiento sobre la modificación, ni formula un motivo de infracción de normas, lo que impide su estimación.

SEXTO.-El recurrente propone añadir un nuevo hecho, 31º, con el siguiente texto: " En fecha de 1 de agosto de 2022 el trabajador presenta papeleta de conciliación reclamando la condición de indefinido. En fecha de 18 de agosto de 2022 se celebra acto de conciliación sin avenencia. En fecha de 25 de agosto de 2022 se interpone demanda ante los Juzgados de lo Social de Gijón. En fecha de 21 de septiembre de 2022 se admite a trámite por el Juzgado de lo Social Nº 4 de Gijón en autos PO 462/2022 ."

Lo sustenta en el documento nº 9 que acompañó a la demanda que consiste en la copia de la Conciliación y la certificación del Acta celebrada ante la UMAC, refiriéndose a otro documento sin numerar y a la prueba testifical, con el fin de que conste que no se trató sólo de una reclamación interna como valoró la sentencia sino de la solicitud de reconocimiento de la naturaleza indefinida, a los efectos de la vulneración del derecho de indemnidad, mediante conciliación y demanda.

No indica con precisión el documento o pericial en el que sostiene la interposición de la demanda, motivo para la desestimación; pero incluso si se acude al documento nº 15 del expediente, no resulta el objeto de la demanda.

Si consta la presentación de la papeleta de conciliación y la celebración del acto en la que pretendía el reconocimiento como indefinido, que fue uno de los hechos alegados en la demanda en los que sostuvo la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, por lo que resulta relevante y debe incluirse parcialmente el texto propuesto.

SÉPTIMO.- El recurrente articula varios motivos al amparo del artículo 193.c) de la LJS, si bien debe alterarse el orden para su resolución comenzando por los referidos a la vulneración de derechos fundamentales y continuar con la validez del contrato temporal.

El recurrente formula un motivo al amparo del artículo 193.c) de la LJS por infracción del artículo 24 de la Constitución Española, 4.2 del Estatuto de los Trabajadores, de la jurisprudencia sobre el derecho fundamental de indemnidad( STC 16/2006, de 19 de enero, STS 917/2022, de 15 de noviembre, 758/2022, de 21 de septiembre y 336/2022, de 18 de abril) y de los artículos 96.1 y 182.1 de la LJS al entender que existen multitud de indicios de la vulneración del derecho que no fueron valorados porque la sentencia se limita a examinar la reclamación del trabajador ante la empresa de 13 de junio de 2022 y la respuesta de la empresa con los demás hechos que se declaran probados, llegando a la presentación de la papeleta de conciliación reclamando la condición de fijo y la nulidad del sistema de selección y la posterior interposición de la demanda con el mismo objeto(1 de septiembre de 2022) y habiendo recibido la comunicación de la finalización del contrato el 26 de agosto.

Se extiende sobre un relato de hechos en parte coincidente con los declarados probados, insistiendo en la difusión por whatsapp del escrito presentado por él sobre la puntuación asignada por la empresa, la desaparición del mismo recuperado por un sindicato y las declaraciones de varios testigos en la vista, para concluir que no se trata de una mera reclamación interna como sostiene la sentencia sino una sucesión de conflictos entre la reclamación y su cese efectivo que son:

-un conflicto jurídico en Emulsa por la contratación temporal y las personas que prestan servicio durante largos periodos de tiempo que deben convertirse en fijas.

-la desaparición de la reclamación presentada por el recurrente ante la empresa y su tardía respuesta, tras ser recuperada por el sindicato.

-la reunión de la empresa y el comité el 7 de septiembre en la que aquélla reconoce que su sistema de contratación temporal no es conforme a Derecho.

Alega que se vulneró la garantía de indemnidad porque la empresa reconoció expresamente que su contratación era fraudulenta y reacciona cesándolo, previa desaparición de la reclamación para que perdiera su vinculación temporal. A ello une la convocatoria extraordinaria para la cobertura de plazas fijas discontinuas que en la práctica no tiene diferencia con los trabajadores eventuales y supone la conversión de unos contratos en otros e implica que la empresa se ha visto obligada a cambiar su procedimiento de selección, que califica de corrupto, por la reclamación del recurrente. Centra su recurso en la única vulneración de un derecho fundamental, el de indemnidad.

Lo impugna Emulsa en base a los principios generales del recurso y está a los hechos y valoración contenidos en la sentencia, entendiendo que la reclamación del recurrente interesando la condición de indefinido no figura en los hechos y en todo caso se trata de una estrategia del trabajador frente a la extinción del contrato temporal que conocía.

La doctrina del Tribunal Constitucional sostiene que cuando se alegue que una decisión empresarial encubre en realidad una conducta lesiva de los derechos fundamentales, incumbe al empresario la carga de probar que su actuación obedece a motivos razonables, extraños a todo propósito atentatorio de un derecho fundamental. Para imponer la carga probatoria expresada, el trabajador ha de aportar previamente un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona sus derechos fundamentales ( STC 73/1998 entre otras). No es, pues, suficiente la mera alegación de la vulneración constitucional. Al demandante corresponde aportar un principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquel acto ( SSTC 90/1997).

Es lógico que así sea, pues dentro de operaciones formales, y de ámbitos amplios como es la empresa, la búsqueda de esa intencionalidad, voluntad o conciencia específica es de difícil acreditación, pues las órdenes, directrices y organizaciones se difuminan en una pluralidad de sujetos empresariales y de trabajadores y raras veces consta de una manera explícita esa intención del empresario de conculcar el Ordenamiento Jurídico.

La garantía de la indemnidad viene contemplada en normas que tratan de apoyar la reacción judicial frente a un comportamiento ilícito, como sucede en los supuestos del Art. 5 del Convenio OIT núm. 158 en relación con el despido, o el Art. 24 de la Directiva 2006/54/CE y, en general, en las distintas Directivas comunitarias sobre no discriminación. Pero también ha tenido acogida en la doctrina del Tribunal Constitucional cuando de proteger el derecho a la tutela judicial efectiva se trata, y así la STC 198/2001, de 4 de octubre, con cita de sus sentencias núm. 7/1993, de 18 de enero, 14/1993, de 18 de enero, 54/1995, de 24 de febrero, 197/1998, de 13 de octubre, 140/1999, de 22 de julio, 101/2000, de 10 de abril, 196/2000, de 24 de julio, 199/2000, 198/2001, de 4 de octubre, y 5/2003, de 20 de enero, señala que "el derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se satisface ... mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, que significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos a ésta no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza .... En el ámbito de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos", y añade, "que si la causa del despido del trabajador hubiera sido una reacción ... por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que se creía asistido, la calificación de tal sanción sería la de radicalmente nula"; criterio que reiteran las SSTC 55/2004, de 19/Abril, FJ 2; 38/2005, de 28/Febrero, FJ 3; 171/2005, de 20/Junio, FJ 3; 16/2006, de 19/Enero; 65/2006, de 27/Febrero; 120/2006, de 24/Abril; 138/2006, de 8/Mayo, FJ 5.

En este sentido también se pronunció la sentencia dictada por el Tribunal Supremo el 15 de noviembre de 2022 dictada por el Pleno en el rcud nº 2645/2021, con los siguientes razonamientos: " Esa sentencia (TS 55/2004 ) examinó un supuesto en el que el trabajador había solicitado asesoramiento de un Abogado, quien dirigió una carta a la empresa en la que reclamaba un derecho, manifestaba su intención de llegar a una solución negociada del conflicto e indicaba que, en caso contrario, se plantearía judicialmente. La empresa despidió al empleado.

El TC argumenta que no se trata de actos preparatorios o previos "necesarios" para el acceso a la jurisdicción. Sin embargo, el Alto Tribunal sostiene que los beneficios que se derivan de la evitación de los procesos permiten "extender la garantía de la indemnidad a esa actividad previa no imperativa, pero conveniente y aconsejable, cuando del contexto, que se integra por los actos anteriores, coetáneos y posteriores, se deduzca sin dificultad que aquélla está directamente encaminada al ejercicio del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva [...] y consta [...] que se ejercitó posteriormente la correspondiente acción judicial para reclamar en la jurisdicción competente los derechos sobre la patente".

7.- La sentencia del TC 326/2005, de 12 diciembre (RTC 2005, 326), FJ 3, que declaró la vulneración del derecho de libertad sindical, sostuvo que "la remisión de escritos al empresario en solicitud de mayores medios materiales no puede considerarse el ejercicio de una acción judicial o una reclamación administrativa o un acto preparatorio de una acción judicial, que son los supuestos a los que nuestra doctrina ha extendido la garantía de indemnidad derivada del ejercicio del derecho a la tutela judicial efectiva (por todas, SSTC 5/2003, de 20 de enero (RTC 2003, 5), F. 7 ; 55/2004, de 19 de abril (RTC 2004, 55), F. 2 ; y 171/2005, de 20 de junio (RTC 2005, 171), F. 3)."

8.- La sentencia del TS de 19 de abril de 2013 (RJ 2013, 4763), recurso 2255/2012 , aunque apreció la falta de contradicción entre la sentencia recurrida y la de contraste, argumentó que "una actuación de reivindicación interna en la empresa puede ser objeto de la protección de la garantía de indemnidad del derecho a la tutela judicial efectiva cuando resulta ser preparatoria o previa a la reclamación jurisdiccional pero no, como ocurre en la sentencia recurrida, cuando no consta este elemento del propósito o proyecto del trabajador de hacer valer en la jurisdicción derechos concretos supuesta o realmente lesionados.

(.......)

Las reclamaciones internas de derechos en el seno de la empresa, cuando el empresario no las acepta, pueden agotarse en la propia empresa o bien dar lugar a una posterior reclamación judicial. No toda reclamación interna es seguida de una reclamación judicial. Por el contrario, con carácter general, las reclamaciones judiciales de derechos están precedidas de la manifestación por parte del trabajador al empleador de su disconformidad con algún aspecto de la relación laboral.

(.....)

Como regla general, las reclamaciones internas en el seno de la empresa no activan la garantía de indemnidad. Pero si un trabajador efectúa una reclamación interna e inmediatamente después es despedido, sin que la empresa acredite la existencia de incumplimientos que justifiquen la extinción contractual, debemos concluir que la imposibilidad de formular la reclamación judicial con anterioridad al despido es imputable únicamente al empresario, por lo que, en ese concreto contexto temporal, opera como un indicio de la vulneración de la garantía de indemnidad que obliga al empleador a acreditar que el despido ha sido ajeno a la violación del derecho fundamental recogido en el art. 24 de la Constitución (RCL 1978, 2836)."

De los hechos que se declaran probados, una vez estimado en parte uno de los motivos de revisión, resulta que el recurrente presentó a la empresa el 13 de junio de 2022 un escrito en el que solicitaba la revisión de la puntuación por el desempeño de sus servicios en virtud de contratos eventuales destinado en varios servicios, y que el 1 de agosto presentó una papeleta de conciliación frente a la empresa en la que interesaba que se declarara su condición de trabajador indefinido, celebrándose el Acto el 18 del mismo mes, sin avenencia.

La sentencia no consideró que la reclamación interna tuviera siquiera valor de indicio y no tuvo en cuenta la presentación de la papeleta.

Siguiendo con la jurisprudencia vista, esa reclamación interna en la que nada interesaba sobre la naturaleza de la relación laboral porque se limitaba a plantear una incorrecta valoración como trabajador temporal, carece de eficacia como indicio porque de sus términos no se concluye que pueda ir seguida necesariamente de una demanda porque incluso el trabajador se ofrece para discutir los términos de la baremación y no consta otro conflicto anterior por este motivo.

La presentación de una conciliación previa, en la que nada se dice sobre los defectos en la puntuación, puede ser tenida en cuenta como indicio de la vulneración del derecho de indemnidad porque se produce en el mismo mes en que se comunica la finalización del contrato, sin que pueda presumirse la mala fe del trabajador que alega la empresa en su impugnación, dado que no se declara probada la duración del contrato eventual suscrito en marzo del mismo año y sólo consta en el hecho probado 15º el objeto del mismo.

Esta valoración como indicio lleva a la inversión de la carga de la prueba a la empresa para acreditar la causa de la finalización.

OCTAVO.-Sobre la validez del contrato temporal alega, al amparo del artículo 193.c) de la LJS, la infracción de los artículos 15.1, 4 y 5 y 56 del Estatuto de los trabajadores, y del artículo 9.3 del RD 2720/1998 y de la jurisprudencia, razonando que se excedió la duración máxima de la prestación de servicios del artículo 41.2 del convenio colectivo de Emulsa que establece que los contratos temporales tendrán una duración máxima de 12 meses en un periodo de referencia de 18, que entiende se superó en el contrato del 6 de agosto de 2020 al 30 de noviembre de 2021, y en el de 1 de enero de 2021 al 31 de agosto de 2022, insistiendo en que debe evitarse la utilización fraudulenta y acude a la jurisprudencia sobre la unidad esencial del vínculo, de forma que no resultan probadas las necesidades que cubría el trabajador a partir de la prórroga del contrato de 20 de junio sino sólo un cambio de servicio. Entiende que el acuerdo con los sindicatos no impide apreciar la ilegalidad teniendo en cuenta la irrenunciabilidad de los derechos del artículo 3.5 del Estatuto de los trabajadores. Invoca dos sentencias de la sala de lo social de Asturias.

En el segundo motivo alega la vulneración de los artículos 15.1 y 4, 53 y 56 del Estatuto de los trabajadores en cuanto no sólo se excedió la duración máxima del contrato temporal sino que el servicio prestado responde a necesidades estructurales, lo que lleva a la naturaleza de fija de su relación laboral. Alega que el último contrato y los anteriores tenían por objeto "atender las exigencias circunstanciales del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos, consistentes en un repunte de la actividad que obliga a reforzar temporalmente la plantilla para el lavado, engrase, movimiento de

vehículos y limpieza de taller. Por motivos excepcionales ajenos al desarrollo normal de la actividad, podrán desarrollar labores en cualquier otro servicio de la

empresa."

Invoca una sentencia dictada por el Tribunal Supremo el 4 de febrero de 1999 (rec. 2022/1998) sobre la naturaleza del contrato temporal, que la reforma del Estatuto de los trabajadores acogió. La empresa alega que el contrato eventual se utiliza para cubrir distintas necesidades pero sin indicar la duración cuando el recurrente estuvo durante seis meses en el último contrato, en distintos servicios sin que de la documental aportada conste la identificación del trabajador sustituido ni la causa, refiriéndose el recurrente a las declaraciones de los testigos.

Invoca otra sentencia dictada por el Tribunal Supremo el 19 de abril de 2022(nº 348/2022) sobre el contrato eventual.

La empresa impugna ambos motivos y está a lo resuelto en la sentencia.

La contratación eventual viene motivada por circunstancias del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos, aun tratándose de la actividad normal de la empresa como establece el artículo 15.1.b) en la redacción vigente hasta el 31 de diciembre de 2021; tal definición pone de manifiesto que la temporalidad de este tipo de contratación es causal y contingente, pues en el proceso productivo o en la prestación de servicios se produce de manera transitoria un desajuste entre los trabajadores vinculados a la empresa y la actividad que deben desarrollar, permitiendo la ley la posibilidad de acudir a la contratación temporal para superar esa necesidad de una mayor actividad, sin incrementar la plantilla más de lo preciso, evitando el inconveniente de una posterior reducción de la misma si, superada la situación legalmente prevista, se produjera un excedente de mano de obra. Tres son por tanto las causas que pueden fundamentar el empleo de esta modalidad contractual:

A) exigencias circunstanciales del mercado, ciertamente no previsibles y, en razón de ello precisamente, aumentan las exigencias de mano en relación con la que dispone la empresa para atender su capacidad productiva ordinaria; en tales circunstancias el contrato eventual es idóneo para proveer necesidades y tareas habituales en la empresa que, por circunstancias diversas, experimentan un incremento de actividad para cuya cobertura es necesaria una fuerza de trabajo superior a la habitual ( STS de 13 febrero de 2006).

B) un exceso de pedidos de carácter puntual que no puede ser despachado con la fuerza de trabajo disponible; en esta situación el contrato eventual se caracteriza por la concurrencia de una anormalidad en el proceso productivo, un exceso de pedidos sobre lo que es normal en la demanda de la empresa o cualquier otra circunstancia del mercado, que altere la línea normal de producción, y por quedar sujeto a un término cierto, que actúa con independencia de la subsistencia de esa causa, y delimita de modo necesario la duración del contrato ( STS de 4 febrero de 1999 ).

C) cabe, en fin, que el contrato se concierte por "la acumulación de tareas", supuesto en el que se incluye la posibilidad de emplear la referida modalidad cuando se produce un déficit de personal en la empresa que, por las circunstancias que sean, repercute en un aumento de la proporción de tareas que se ha de asignar al resto de los trabajadores de la plantilla de la empresa. A esta situación se refiere la STS de 30 de abril de 1994 señalando que "Lo que caracteriza a la "acumulación de tareas" es, precisamente, la desproporción existente entre el trabajo que se ha de realizar y el personal que se dispone, de forma tal que el volumen de aquél excede manifiestamente de las capacidades y posibilidades de éste; y ello se produce tanto cuando se trata de aumento ocasional de las labores y tareas que se tienen que efectuar aun estando al completo la plantilla correspondiente, como cuando, por contra, se mantiene dentro de los límites de la normalidad el referido trabajo pero, por diversas causas, se reduce de modo acusado el núm. de empleados que ha de hacer frente al mismo".

Los convenios colectivos pueden determinar el periodo de referencia y la duración máxima de los contratos cuando se trate de necesidades periódicas de la actividad normal de la empresa, con periodo máximo de referencia de dieciocho meses y una duración máxima de doce.

Pero el artículo 15.5 del Estatuto de los trabajadores vigente hasta el 31 de diciembre de 2021, sanciona con la calificación de trabajadores fijos a los que contratados en cualquiera de las modalidades temporales dentro de un periodo de treinta meses "durante un plazo superior a veinticuatro meses, con o sin solución de continuidad, para el mismo o diferente puesto de trabajo con la misma empresa o grupo de empresas, mediante dos o más contratos temporales, sea directamente o a través de su puesta a disposición por empresas de trabajo temporal, con las mismas o diferentes modalidades contractuales de duración determinada."

El convenio colectivo de Emulsa 2016-2019 (BOPA de 26 de febrero de 2018) establece en el artículo 41.2, invocado en el recurso: "De conformidad con lo establecido en el Estatuto de los Trabajadores, cuando las circunstancias del servicio, acumulación de tareas o exceso de pedidos así lo exigieran, aun tratándose de la actividad normal de la empresa, los contratos temporales podrán tener una duración máxima de 12 meses dentro de un período de referencia de 18 meses." Es una remisión a la regulación de los contratos temporales del Estatuto de los trabajadores, que deben relacionarse con los sucesivos textos del artículo 15 del Estatuto, y se introdujo en la modificación del convenio colectivo anterior publicada en el BOPA el 23 de diciembre de 2014.

No discute el recurso la validez de la bolsa de empleo de la que forma parte desde el año 2015, sino la ejecución de la contratación contraviniendo la duración máxima y destinándolo a cubrir necesidades estructurales y no temporales, de ahí el fraude. La sentencia de instancia reproduce una sentencia de esta sala dictada el 1 de julio de 2011(r. de suplicación nº 933 /2011) que analizó la bolsa de empleo temporal de Emulsa y declaró: " No cabe apreciar, en consecuencia, fraude de ley en la referida contratación, ya que, aún en el supuesto de achacar a los contratos por acumulación de tareas una falta de especificación de las concretas tareas a realizar, la misma se supliría, por un lado, acudiendo a las tareas concretas a realizar bajo dicha modalidad contractual, tareas que la propia recurrente admite haber realizado, y de otro, porque esa omisión constituiría una irregularidad formal que, conforme declara la doctrina jurisprudencial, no transforma automáticamente la relación laboral en indefinida. ..... Por último, debe rechazarse el fraude de ley basado en la mera presunción de la continuidad de los contratos temporales, conforme declaran las sentencias del Tribunal Supremo de 23 y 25 de febrero y 10 de mayo de 1.994 y 19 de enero de 1.995 . En la sentencia de 25 de marzo de 1.997 se recoge la reiterada posición del Tribunal Supremo en Unificación de doctrina, conforme a la cual si en las series de contratos temporales cualquiera de ellos carece de causa o resulta inválida por contravenir las disposiciones impuestas en su regulación propia, con carácter necesario la relación laboral deviene indefinida, cualquiera que sea el contrato temporal defectuoso de los celebrados. Lo que implica, a sensu contrario, que si se declara probado y no se contradice en el recurso, como ocurre en el supuesto concreto, que cada uno de los contratos temporales realizados con la actora está amparado por su normativa específica, no cabe la declaración de su indefinición."

El recurrente formó parte de la bolsa de empleo temporal convocada en el año 2015 por la que fue contratado en la modalidad de eventual en los periodos que se declaran probados en el hecho 6º sobre los que nada razona el recurso.

En el año 2019 se publicó una convocatoria para formar una Bolsa de trabajo de Peones para trabajar temporalmente en Emulsa en tareas de Higiene Urbana y Limpieza en función de las necesidades de personal que pudieran surgir en los años 2020 a 2022, prorrogable por un año o por necesidades de servicio hasta que se disponga de la siguiente Bolsa de trabajo temporal. En la base 5ª se establece que la inclusión de los aspirantes en cualquiera de los listados del proceso, que constaba de una fase de concurso (formación, experiencia profesional y criterios sociales) y otra de oposición (test teórico), no generaba ningún derecho de contratación sino una expectativa de llamamiento por el orden establecido, expectativa que se extinguiría si transcurrido el plazo inicial de duración de la bolsa o su prórroga, no hubiera sido llamado a la contratación temporal.

Prestó servicios en los siguientes periodos, según declara la sentencia, que no coinciden con lo alegado en el recurso:

-del 6 de agosto de 2020 al 31 de enero de 2021.

-del 1 de febrero al 28 de marzo de 2021.

-del 2 de agosto al 30 de noviembre de 2021

-del 2 de marzo de 2022 hasta el 31 de agosto del mismo año.

En el presente caso desde el 6 de agosto de 2020 hasta el 30 de noviembre de 2021, dentro del periodo de dieciocho meses, se concertaron tres contratos y ninguno de ellos superó los doce meses, ni siquiera sumando los dos primeros. Tampoco se excedió el periodo máximo (24 meses sobre un periodo de 30) sancionado con el reconocimiento de la relación laboral fija como pretende el recurrente al calificar de despido su cese como trabajador temporal.

Como resolvió la sentencia de instancia, el RD Ley 32/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reforma laboral, la garantía de la estabilidad en el empleo y la transformación del mercado de trabajo, modificó el artículo 15. 1 del Estatuto de los trabajadores:"El contrato de trabajo se presume concertado por tiempo indefinido.

El contrato de trabajo de duración determinada solo podrá celebrarse por circunstancias de la producción o por sustitución de persona trabajadora.

Para que se entienda que concurre causa justificada de temporalidad será necesario que se especifiquen con precisión en el contrato la causa habilitante de la contratación temporal, las circunstancias concretas que la justifican y su conexión con la duración prevista."

Y el artículo 15.5 del mismo cuerpo legal pasó a decir: "5. Sin perjuicio de lo anterior, las personas trabajadoras que en un periodo de veinticuatro meses hubieran estado contratadas durante un plazo superior a dieciocho meses, con o sin solución de continuidad, para el mismo o diferente puesto de trabajo con la misma empresa o grupo de empresas, mediante dos o más contratos por circunstancias de la producción, sea directamente o a través de su puesta a disposición por empresas de trabajo temporal, adquirirán la condición de personas trabajadoras fijas. Esta previsión también será de aplicación cuando se produzcan supuestos de sucesión o subrogación empresarial conforme a lo dispuesto legal o convencionalmente.

Asimismo, adquirirá la condición de fija la persona que ocupe un puesto de trabajo que haya estado ocupado con o sin solución de continuidad, durante más de dieciocho meses en un periodo de veinticuatro meses mediante contratos por circunstancias de la producción, incluidos los contratos de puesta a disposición realizados con empresas de trabajo temporal."

Esta norma entró en vigor el 31 de diciembre de 2021, excepto las modificaciones entre otras, del artículo 15 del Estatuto de los trabajadores que entró en vigor(DF 8ª) el 30 de marzo de 2022, tres meses después de su publicación, sin perjuicio de lo establecido en la DT 3ª.

La Disposición Transitoria 3ª establece para los contratos eventuales por circunstancias del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos y los contratos de interinidad basados en lo previsto en el artículo 15.1.b) y c) del Estatuto de los Trabajadores, respectivamente, celebrados según la redacción vigente antes de la entrada en vigor del apartado tres del artículo primero de esa disposición , se regirán hasta su duración máxima por lo establecido en dicha redacción lo que lleva a que la duración máxima es la prevista de 24 meses sobre un periodo de 30.

La DT 4ª de la misma disposición, establece para los contratos eventuales por circunstancias del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos, celebrados desde el 31 de diciembre de 2021 hasta el 30 de marzo de 2022, que se regirán por la normativa legal o convencional vigente en la fecha en que se han concertado y su duración no podrá ser superior a seis meses.

El siguiente contrato eventual concertado por el recurrente después del 31 de diciembre de 2021, es de 2 de marzo de 2022 y por tanto su duración máxima será de seis meses. Le fue comunicado el 24 de agosto del mismo año, la finalización con efectos del 31 de dicho mes, por lo que se encuentra su duración dentro del tiempo previsto.

El segundo argumento del recurso es que existe fraude en la contratación porque se trata de una actividad estructural de la empresa, a lo que ya respondió la sentencia dictada por esta sala en el recurso de suplicación nº 933/2011.

La sentencia dictada por esta sala el 28 de marzo de 2023(r. nº 163/23) se refiere a la jurisprudencia sobre la contratación temporal, incluida la modalidad de eventual: " La causalidad de la contratación temporal, sus exigencias formales y las consecuencias del incumplimiento son materia de jurisprudencia reiterada, que se muestra favorable a que la insuficiencia de plantilla constituya causa de eventualidad, siempre y cuando responda a una situación meramente coyuntural y de corta duración. Así la sentencia del Tribunal Supremo 983/2020 de 10 de noviembre (RJ 2020, 4625), con cita de sentencias previas [7 de diciembre de 2011 (rcud 935/2011 ), 26 de marzo de 2013 (rcud. 1415/2012 ( RJ 2013, 3680)), 30 de octubre de 2019 (rcud. 1070/2017 (RJ 2019, 4828)), etc.]:

"La doctrina de esta Sala que acoge la posibilidad de utilizar la contratación eventual como mecanismo coyuntural para suplir la insuficiencia de personal en los organismos públicos, limita su alcance a las situaciones en las que se produce un manifiesto desequilibrio entre el personal disponible y la actividad que debe desarrollar el organismo, por la existencia de vacantes que no pueden ser cubiertas de modo rápido ya que deben respetarse los mecanismos legales que rigen en materia de empleo público".

Esta doctrina insiste en que la posibilidad de acudir a la contratación eventual depende de que el desequilibrio tenga origen en circunstancias no previsibles y exige que todos estos datos se acrediten adecuadamente."

El recurrente invoca la sentencia dictada por el Tribunal Supremo el 19 de abril de 2022 (rcud nº 3562/2019) que resolvió sobre una contratación eventual durante distintos periodos de los años 2013, 2014, 2015 y 2016 para cubrir las vacaciones de invierno y de verano, y concluyó que " No se ha acreditado que concurrieran circunstancias excepcionales u ocasionales que justificasen la contratación eventual por circunstancias de la producción: no se ha probado que existiera una necesidad de trabajo, en principio, imprevisible y fuera de cualquier ciclo de reiteración regular.

Por el contrario, se trataba de una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, en intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de cierta homogeneidad, con la finalidad de atender el servicio de limpieza durante las vacaciones de verano e invierno de los trabajadores fijos a jornada completa de la empresa de limpieza pública, por lo que la naturaleza de la relación laboral del demandante era indefinida no fija discontinua, con independencia de los acuerdos de empresa que regulaban la bolsa de trabajo."

La sentencia de instancia entiende que esta resolución da validez a las bolsas de trabajo temporal dado que analiza una necesidad de la cobertura temporal que se repite en las mismas fechas.

El Tribunal Supremo en la sentencia dictada el 7 de marzo de 2023(rcud nº 2645/2020) examinó la cláusula 5 del Acuerdo Marco sobre trabajo de duración determinada incorporado a la Directiva 99/70/CE (LCEur 1999, 1692) que tiene como finalidad alcanzar uno de los objetivos perseguidos por este, en concreto, imponer límites a la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada, y resolvió: " El TS diferencia: "la doctrina de esta Sala que acoge la posibilidad de utilizar la contratación eventual como mecanismo coyuntural para suplir la insuficiencia de personal en los organismos públicos, limita su alcance a las situaciones en las que se produce un manifiesto desequilibrio entre el personal disponible y la actividad que debe desarrollar el organismo, por la existencia de vacantes que no pueden ser cubiertas de modo rápido ya que deben respetarse los mecanismos legales que rigen en materia de empleo público. Por eso decimos que en estos casos concurre la situación de que el organismo público que en un momento determinado tiene un número elevado de puestos sin titular, se encuentra en una situación de déficit de personal, en la que el trabajo sobrepasa la capacidad de los empleados disponibles, situación que puede prolongarse durante un cierto tiempo; pudiendo aparecer, por tanto, el supuesto propio de la acumulación de tareas.". Por el contrario, cuando la cadena contractual revela un déficit de plantilla de naturaleza estructural y "esa situación se reitera sistemáticamente en el tiempo convirtiéndose en una situación estructural en la que la empleadora, para organizar correctamente sus recursos, puede y debe tener en cuenta el nivel prolongado y sostenido de absentismo en su plantilla, y otros factores de estacionalidad repetida en las mismas fechas durante todos los años, ni existe situación de coyunturalidad, ni es posible explicar la temporalidad de los contratos, ni mucho menos justificar una sucesión de contratos temporales que se van sucediendo por las mismas o similares causas durante tan largo período de tiempo, ya que tal situación no sólo es contraria a la propia normativa vigente en materia de contratación temporal ( artículo 15 ET ) sino que, a la vez, desvirtúa el efecto útil de las previsiones de la normativa europea sobre la cuestión, en los términos analizados, y la fundamentación de la contratación temporal en nuestro ordenamiento jurídico que, con independencia de las modalidades que en cada momento autorice el legislador, se asienta sobre la previa existencia de necesidades no permanentes de mano de obra, ya que cuando tales necesidades derivan de la actividad habitual y estructural de la empresa, continuada o intermitente, se impone, de manera imprescindible, la contratación indefinida."

Debe partirse de los hechos que se declaran probados de los que resulta el objeto del último contrato que data de marzo de 2022, que es el único al que se refiere el recurso de suplicación.

La sentencia lo relaciona con la situación de la empresa en ese mes de marzo que describe en el hecho probado 16º. Refiere las circunstancias de gran parte de los trabajadores del taller para el que fue contratado el actor: vacaciones, descansos, ausencia, permisos y bajas por incapacidad temporal. Son de naturaleza distinta e imprevisible que conforme con la jurisprudencia no son homogéneas y permiten la contratación eventual para cubrir necesidades perentorias de personal, lo que permite la desestimación del motivo y del recurso al haber acreditado la empresa la concurrencia de la causa del cese, frente al indicio de vulneración del derecho de indemnidad, sin expresa imposición de las costas conforme con el artículo 235 de la LJS.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,