Sentencia Social Tribunal Superior de Justicia de Asturias, de 14 de Septiembre de 2001

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 14 de septiembre de 2.001

Fecha: 14/09/2001

Jurisdicción: Social

Ponente: JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNÁNDEZ

Origen: Tribunal Superior de Justicia de Asturias

Tipo Resolución: Sentencia

Supuesto de Hecho: Recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo Social n° 2 de Oviedo de fecha veintidós de Febrero de dos mil.

Cabecera: Prestación por maternidad: base reguladora: discriminación por razón de sexo: inexistencia.

Voces Sustantivas: Contrato de trabajo, Convenios colectivos, Derechos fundamentales, Prestaciones de la seguridad social, Seguridad social, Tutela , Base reguladora, Devengo, Discriminación por razón de sexo, Edad, Igualdad, Instituto nacional de la seguridad social, Maternidad, Nacimiento, Principio de igualdad, Salario, Salario base, Base de cotización, Cuantía, Igualdad de trato, Igualdad y no discriminación

Voces Procesales: Abogado, Cuestiones prejudiciales, Ministerio fiscal, Recurso de casación, Recurso de casación para la unificación de doctrina, Recurso de suplicación , Abogado del estado, Conclusión, Demanda, Denuncia, Embargo, Reparto, Sentencia de recurso de casación, Sentencia en recurso de casación, Libro de sentencias

Resumen:

La actora prestación por maternidad que le fue calculada a partir de la base de cotización del mes anterior a la baja. Durante el primer mes del disfrute de la prestación entró en vigor un nuevo convenio colectivo que suponía para ella un aumento salarial, además de que devengó un nuevo trienio; lógicamente tales incrementos salariales no tuvieron incidencia en su prestación, y es eso lo que reclama. Pero tanto la sentencia de instancia como la de suplicación desestiman su pretensión, porque la normativa española no es contraria a las Directivas comunitarias en la materia, ni se opone a la interpretación de las mismas dada por el Tribunal de Luxemburgo en las cuestiones prejudiciales que se lan han planteado (es decir, las prestaciones de la Seguridad Social no las abona el empresario, luego resulta de aplicación la doctrina sentada en el caso Gillespie), ni incurre en discriminación por razón de sexo.

Texto

Encabezamiento:

En OVIEDO a catorce de Septiembre de dos mil uno.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de ASTURIAS siendo el Iltmo. Sr. D. EDUARDO SERRANO ALONSO, Presidente, formando Tribunal los Ilmos. Sres. D. EDUARDO SERRANO ALONSO, Dª. MARIA ELADIA FELGUEROSO FERNÁNDEZ, D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNÁNDEZ, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA n° 2.100/01

En el recurso de suplicación interpuesto por S.G.M. contra la sentencia del JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de OVIEDO de fecha veintidós de Febrero de dos mil, dictada en proceso sobre tutela de derechos fundamentales, y entablado por dicha recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo parte el MINISTERIO FISCAL y el ESTADO ESPAÑOL, y como coadyuvantes U.G.T. de España y CC.OO. de Asturias, ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNÁNDEZ.

Antecedentes de Hecho:

PRIMERO.- Según consta en autos el mencionado Juzgado de lo Social dictó sentencia de fecha veintidós de Febrero de dos mil por la que se desestimaba la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados, los siguientes:

1.- La actora Dª. S.G.M., mayor de edad, y que figura afiliada a la Seguridad Social, Régimen General, con el número AAAAAAAA, trabaja por cuenta y orden de la Unión General de Trabajadores en la Federación MCA.UGT, con categoría profesional de Administrativo de 3ª, en la sede regional sita en la Plaza del General Ordoñez, número 16, de Oviedo, datando su antigüedad del 9 Septiembre 1990.

2.- La referida trabajadora, con fecha 21 Enero 1999, inició una situación de baja por maternidad como consecuencia del nacimiento de su segundo hijo, y que se extendió, desde la indicada fecha, hasta el 12 Mayo 1999 en total 112 días.

3.- La base de cotización correspondiente al mes inmediatamente anterior a la baja -Diciembre 1998-, ascendió a 183.000 pesetas, percibiendo la actora el subsidio por baja por maternidad en cuantía de 6.100 pesetas diarias.

4.- Con efectos al 1 Enero 1999, y en aplicación de la tabla salarial pactada en el Convenio Colectivo con vigencia desde el 1 Enero 1998, el salario base de la actora pasó de 124.967 pesetas mensuales a 129.091 pesetas, cumpliendo en el indicado año, y también con efectos al 1 Enero, un nuevo trienio, por lo que la base de cotización de ese año asciende a 198.000 pesetas mensuales.

5.- Si durante los 112 días en que la actora permaneció de baja por maternidad, se le hubiere abonado el subsidio calculado sobre la indicada base de cotización, hubiera incrementado sus ingresos en la cantidad de 56.000 pesetas.

6.- Se formuló correctamente la reclamación previa el 30 Noviembre 1999, que fue desestimada por resolución de 15 Diciembre 1999, notificada el 22 Diciembre del mismo año, presentándose la demanda el 29 Enero 2000, cuyo conocimiento, por turno ordinario de reparto correspondió a este Juzgado de lo Social, que la admitió a trámite con fecha 1 Febrero 2000, acordando, previa petición de la parte actora, que invoca violación de derechos fundamentales, dar al procedimiento el trámite de urgencia.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado por el INSS y el Abogado del Estado de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos de Derecho:

PRIMERO.- La trabajadora recurrente en un único motivo de recurso alega que ha sido objeto de una discriminación por razón de sexo y denuncia la infracción de:

a) el art. 133. quater de la LGSS y el art. 13 del Decreto 1646/1972, de 23 de junio;

b) el art. 119 (hoy 141) del Tratado de Roma y la Directiva 75/117/CEE del Consejo, de 10 de febrero de 1975; c) los arts. 10.2, 14 y 24.1 de la CE;

c) las sentencias del Tribunal Constitucional y del TJCE que cita y en particular la dictada el 13 de febrero de 1996 por este último tribunal en el caso Gillespie.

SEGUNDO.- Es conveniente para resolver el recurso que su examen se realice diferenciando tres tipos de cuestiones: - las relativas a la legalidad ordinaria; las relativas a la legalidad comunitaria; y las relativas a la legalidad constitucional.

TERCERO.- Sobre la legalidad ordinaria ha de señalarse que, como señala la sentencia de instancia, a la demandante se le reconoció la prestación de maternidad conforme con las normas del sistema de Seguridad Social establecidas para regular la maternidad - arts 133 quater de la LGSS y 13 del Decreto 1646/1972 -. Por tanto, la discriminación por razón de sexo que denuncia la recurrente, de existir, no se produce por una irregular o incorrecta aplicación de la legalidad ordinaria, sino por el propio régimen establecido en ésta.

CUARTO.- La normativa comunitaria invocada recoge el principio de igualdad de retribución entre hombres y mujeres.

En la jurisprudencia del TJCE, desde la sentencia Defrenne I se subraya que el concepto de retribución en el sentido del art. 119 (actual 141) TCE comprende "todas las ventajas en dinero o especie, actuales o futuras, siempre que sean satisfechas, aunque sea indirectamente, por el empresario al trabajador, en razón de la relación de trabajo de éste último, independientemente de que sea en virtud de un contrato de trabajo o de disposiciones legislativas o de que tengan carácter voluntario".

En la sentencia del caso Gillespie el TJCE, tras expresar que "la prestación que el empresario abona en virtud de disposiciones legislativas o en razón de convenios colectivos, a un trabajador femenino durante su permiso de maternidad constituye una retribución en el sentido del art 119 del Tratado y de la Directiva 75/117, resuelve las cuestiones prejudiciales ante él planteadas con el pronunciamiento siguiente: El principio de igualdad de retribución, establecido en el art 119 del Tratado y precisado en la Directiva 75/117, no impone la obligación de mantener la retribución integra de los trabajadores femeninos durante su permiso de maternidad, ni establece criterios específicos con vistas a determinar el importe de las prestaciones que se les abonan durante dicho periodo, siempre que el referido importe no se fije en una cuantía que ponga en peligro el objetivo del permiso de maternidad; sin embargo, en la medida en que el calculo de estas prestaciones se base en el salario percibido por el trabajador femenino antes del comienzo del permiso de maternidad, su importe deberá incluir, a partir de su entrada en vigor, los aumentos de salario que hayan tenido lugar entre el comienzo del periodo cubierto por los salarios de referencia y el final del periodo de maternidad.

QUINTO.- Aunque el uso por el TJCE del termino prestación puede originar confusión, el pronunciamiento en el caso Gillespie no amplía el concepto de retribución, concepto - "todas las ventajas... siempre que sean satisfechas... por el empresario al trabajador..."- en el que no se puede incluir la prestación por maternidad reconocida a la demandante. Esta prestación no es satisfecha a la trabajadora por el empresario sino por el INSS a su cargo, y constituye una prestación contributiva del sistema obligatorio de la Seguridad Social española con un régimen que le aparta del concepto de retribución fijado por la normativa y jurisprudencia comunitarias.

SEXTO.- La expresión de esa diferencia entre retribución y prestación se encuentra en la Directiva 92/85/CEE del Consejo, de 19 de octubre de 1992, que es mencionada en la sentencia del caso Gillespie pero no aplicada por ser posterior a la fecha en que se produjo la actuación empresarial analizada por el Tribunal. El art. 11.2 de la Directiva impone que en el permiso de maternidad deberá garantizarse, entre otros derechos, el mantenimiento de una remuneración y/o el beneficio de una prestación adecuada. Y en el apartado 3 del mismo art. 11 se recoge que esta prestación se considerará adecuada cuando garantice unos ingresos equivalentes, como mínimo, a los que recibiría la trabajadora en caso de interrupción de sus actividades por motivos de salud, dentro de un posible límite máximo determinado por las legislaciones nacionales. El TJCE en la sentencia del caso Boyle dictada el 27 de octubre de 1998 marca de modo diáfano la distinción al declarar: " El concepto de remuneración que aparece en el artículo 11 de dicha Directiva, como la definición de retribución que figura en el párrafo segundo del artículo 119 del Tratado, engloba todas las gratificaciones satisfechas directas o indirectamente por el empresario a la trabajadora durante el permiso de maternidad en razón de la relación de trabajo (véase la sentencia de 13 de febrero de 1996, Gillespie y otros, C-342/93, Rec p. I-475, apartado 12). En cambio, el concepto de prestación a que igualmente se refiere dicha disposición comprende todo ingreso que perciba la trabajadora durante su permiso de maternidad y que no le sea abonado directamente por el empresario en virtud de la relación de trabajo".

SEPTIMO.- La conclusión que se impone es, por tanto, que la prestación por maternidad abonada a la trabajadora demandante no vulnera la normativa y jurisprudencia comunitaria alegada por la recurrente y su régimen cumple y mejora los mínimos exigidos en la Directiva 92/85. No se suscita tampoco la duda en la interpretación y aplicación de la normativa y jurisprudencia comunitarias que justifican el planteamiento ante el TJCE de cuestiones prejudiciales.

OCTAVO.- Resta por examinar si esa prestación es contraria a la CE y la jurisprudencia del TCE e igualmente ha de darse una respuesta negativa. No incurre en discriminación por razón de sexo pues el TCE mantiene un concepto de igualdad y no discriminación por razón de sexo coincidente con el del TJCE, de acuerdo con el cual:

a) las mujeres que disfrutan de un permiso de maternidad previsto por la legislación nacional se encuentran en una situación específica que exige que se les conceda una protección especial, pero que no puede asimilarse a la de un hombre ni a la de una mujer que ocupa efectivamente su puesto de trabajo;

b) el principio de igualdad no impone la obligación de mantener la retribución integra de los trabajadores femeninos durante su permiso de maternidad, sino que se remunere de modo que no se ponga en peligro el objetivo del permiso de maternidad, que es proteger a los trabajadores femeninos antes y después del parto.

El régimen español de la prestación por maternidad, se ajusta, según se desprende de todo lo expuesto, a las exigencias constitucionales en materia de igualdad de trato y no discriminación por razón de sexo.

Por cuanto antecede,

Fallo:

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por S.G.M. contra la sentencia del Juzgado de lo Social n° 2 de Oviedo, dictada en los autos seguidos a su instancia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo partes el MINISTERIO FISCAL y el ESTADO ESPAÑOL y como coadyuvantes U.G.T. España y CC.OO de Asturias sobre tutela de derechos fundamentales y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Adviértase a las partes que contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en el plazo de diez días. Incorpórese el original al correspondiente Libro de Sentencias. Líbrese certificación para su unión al rollo de su razón. Notifíquese a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia, con certificación de la presente.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.