Sentencia Social 1500/2023 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Social, Rec. 1106/2023 de 14 de noviembre del 2023

PRIMERO: La Sentencia del Juzgado de lo social núm. 6 de Oviedo de 7 de julio de dos mil veintitrés estimó en parte la demanda formulada por el trabajador, declarando la improcedencia del despido acordado por la empresa demandada, condenado a Miriam a readmitir al demandante en su puesto de trabajo, o, a su elección, a indemnizarle con la cantidad de 665,80 euros, con abono en el primer caso de los salarios de tramitación a razón de 22,01 euros/día.

Frente a dicha resolución interpone recurso de Suplicación la dirección letrada del trabajador, al amparo de lo previsto en el Art. 193.b) y c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social, para interesar: a) que se declare la nulidad del despido, con las consecuencias legales inherentes a dicha declaración, procediendo a restablecer al actor en su puesto de trabajo a jornada completa, con abono de los salarios de tramitación; b) que se declare que la empresa ha cometido una vulneración de los derechos fundamentales del trabajador y se la condene a abonarle al trabajador la suma adicional de 6000 euros.

SEGUNDO: Destina el recurrente los dos primeros motivos de su recurso a la revisión de los hechos que se declaran probados en la resolución de instancia, interesando concretamente la modificación de los ordinales segundo, quinto y sexto para los que propone las siguientes redacciones alternativas:

Ordinal segundo. - "Demandante y demandada mantenían una relación personal como pareja sentimental, residiendo ambos en un domicilio sito en las cercanías del establecimiento de hostelería en el que permanecían habitualmente durante toda la jornada laboral.

Se llevaba de manera testimonial o meramente formal un registro de jornada cubierto y firmado por el demandante, en el cual figura como jornada de trabajo hasta el día 20-06-22 la de 20:00 a 22:00 horas, y a partir del día 24 de junio veinte horas semanales de lunes a viernes, y ello por cuanto que ello se llevaba a efectos de cumplir la normativa en vigor que lo exige para cuando los contratos son de duración inferior a la jornada completa, pero el trabajador estaba todo el día en el local trabajando en el mismo, atendiendo a los clientes y realizando diversas labores como atender a clientes, limpieza, labores de cierre de caja y de apertura del local y demás, no siendo cierto pues lo recogido en las hojas de control de horario ni en sus contratos firmados ya que ello lo había hecho así por ser su pareja la empleadora y habérselo pedido ella a pesar de no ser lo real".

Ordinal quinto. - "La demandada el día 31 de octubre a las 16.39 horas, tras haber tenido conocimiento de la situación de la baja laboral, expedida por la Seguridad Social, del trabajador don Maximiliano, al habérsele comunicado a esta la misma por vía WhatsApp a las 13:22 horas, recibida la comunicación por la demandada en su dispositivo móvil a las 13:26 horas, habiendo está abierto el mensaje y conocido la expedición de la baja laboral al trabajador a las 14.00 horas, procedió a cursar baja laboral del trabajador, procedió a despedir al trabajador el día 31 de octubre de 2022 con efectos retroactivos al día 28 de octubre de 2022, por " despido disciplinario, habiendo prestado el trabajador sus servicios para dicha empresa los días 28 y 29 de octubre de 2022 a jornada completa como venía haciendo, siendo la causa del despido la baja laboral que se le había comunicado por el trabajador a la empresa".

Ordinal sexto. - "El 31-10-22 se emitió el parte de Baja médica del actor derivada de enfermedad común aunque con fecha de efectos al 29-10- 22, habiendo remitido a la demandada vía WhatsApp el citado parte con fecha 31-10-22 a las 13:22 horas; siendo conocida esta baja por la empresa el mismo día 31 de octubre de 2022 a las 14:00 horas, y dando la demandada de baja al trabajador con efectos retroactivos al día 28 de octubre de 2022, habiendo prestado sus servicios el trabajador para esta los días 28 y 29 de octubre de 2022 en jornada completa como venía desarrollando, baja laboral en la que continuaba el trabajador a fecha de presentación de la papeleta de conciliación en enero de 2023, siendo la causa del despido la baja laboral que se le había comunicado por el trabajador a la empresa".

Ante ello hemos de recordar que, para que este motivo pueda prosperar, se necesita que concurran todos y cada uno de los siguientes requisitos: 1º.- Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis. 2º.- Que se citen concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara. 3º.- Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento; y 4º.- Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia (entre otras SSTS de 12 mayo 2016 -rec. 132/2015, y 28 de marzo de 2017 -rec. 77/2016).

E insistiendo en la segunda de las exigencias se mantiene que los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión fáctica deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas, hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa (así, SSTS de 22 de mayo de 2.006 -rec. 79/05 -; y 20 de junio de 2.006 -rec. 189/04 -).

Apoya el recurrente la revisión del segundo de los ordinales en 136 videos que afirma haber aportado a los autos, pero cuya localización en el expediente digital no realiza, así como en el testimonio de tres testigos propuestos por la parte actora.

La revisión así postulada se halla abonada al fracaso pues, como recuerda la STS de 6 de abril de 2022 (rec. 1370/2020): "(...) esta Sala ha reiterado la ineficacia a efectos de fundamentar la revisión de hechos probados en un recurso de suplicación de una prueba consistente en reproducción de sonido o imagen. En efecto, esta Sala se ha pronunciado sobre tal cuestión en SSTS de 16 de junio de 2011 (Rcud. 3983/2010); de 26 de noviembre de 2012 (Rcud. 786/2012), aquí aportada de contraste; de 20 de julio de 2016 (Rec. 22/2016) y de 15 de enero de 2020 (Rec. 166/2018), así como en el ATS de 27 de julio de 2016 (Rcud. 3627/2014), negando a las grabaciones el valor de documento hábil a efectos de modificación de hechos probados.

En este sentido, la STS de 16-6-2011 (R. 3983/2010), textualmente indica: "...La idoneidad de la prueba de los instrumentos de reproducción de la palabra, la imagen o el sonido para revisar los hechos declarados probados en la sentencia de instancia, al amparo del artículo 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral, se enmarca dentro de un recurso de carácter extraordinario. En efecto el recurso de suplicación tiene dicho carácter, tal y como resulta de su configuración legal, expresamente reconocida en la exposición de motivos de la Ley de Bases de Procedimiento Laboral de 12 de enero de 1989, en su propia regulación y en las normas comunes a los recursos de casación y suplicación que aparecen en la Ley de Procedimiento Laboral. Dicho carácter asimismo ha sido reconocido por el Tribunal Supremo, desde la sentencia de 26 de enero de 1961 y por el Tribunal Constitucional, entre otras, en sentencias 3/83, de 25 de enero de 1983; 17/86, de 13 de octubre de 1986 y 79/85, de 3 de julio de 1985. Consecuencia de tal carácter es la limitada revisión de hechos legalmente permitida, que únicamente puede realizarse a la vista de la prueba documental o pericial practicada en la instancia, por lo que la interpretación del concepto de prueba documental, a la vista del carácter del recurso, necesariamente ha de ser efectuada de forma restrictiva... ".

Lo propio cabe referir de la cita que se hace del testimonio prestado en el acto del juicio por tres de los testigos propuestos por el recurrente, que también resulta un prueba inhábil a los fines perseguidos, pues olvida que las pruebas de índole personal - pues idéntico tratamiento se ha de dispensar a las manifestaciones de la demandada efectuadas en la prueba de interrogatorio de parte - no pueden ser valoradas por la Sala; estos dos medios probatorios, según se desprende de lo dispuesto en el apartado b) del artículo 193 de la L.R.J.S., no son aptos para revisar los hechos declarados probados en la instancia.

Ya en referencia a los ordinales quinto y sexto apoya el actor su pretensión revisora en una conversación mantenida a través de mensajes whatsapp entre actor y demandada y en una captura de pantalla de la información remitida por la Tesorería General de la Seguridad Social que, al igual que en el supuesto anterior, noo se identifica por su localización en el expediente judicial electrónico.

En todo caso tampoco estas revisiones pueden prosperar teniendo en cuenta que valoración de la prueba corresponde al juez de instancia conforme al principio de inmediatez, por ello, la jurisprudencia excluye que la revisión fáctica pueda fundarse "salvo en supuestos de error palmario [...] en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente"( SSTS de 6 de junio de 2012 -rec. 166/2011 ; 19 de febrero de 2020 -rec. 183/2018 y 17 de marzo de 2020 -rec. 136/2018, con cita de otras muchas).

En este sentido la aludida captura de pantalla efectuada por el actor en fecha de 19/12/202 de una comunicación de la Tesorería General de la Seguridad Social, objeto de una diligencia final, ha sido analizada específicamente por parte del juzgador a quo en el tercero de lo fundamentos jurídicos para concluir descartando su trascendencia probatoria, al no poder extraerse de la misma ninguna conclusión, conclusión compartida por la Sala como más adelante se verá.

Por otra parte, las comunicaciones de whatsapp no son documento hábil, por no resultar fehaciente, para revisar los hechos declarados probados.

TERCERO: En el tercero de los motivos, ahora en sede de censura jurídica, se denuncia la infracción de los Arts. 2, 4, 26, 27, 28 y 30, de la Ley 15/2022, de 12 de julio, Integral para la igualdad de trato y la no discriminación, en relación con lo dispuesto en la Directiva 2000/78 CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, y del Art.55.5 de Ley del Estatuto de los Trabajadores, texto refundido aprobado por R.D-Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, así como de la jurisprudencia sobre la materia con cita de las sentencias del Juzgado de lo social de Gijón de 15 de noviembre de 2022, del Juzgado de lo social núm. 3 de Pamplona de 4 de abril de 2023; del Juzgado de lo Social núm. 1 de Toledo 14 de junio de 2017, Juzgado de lo Social núm. 33 de Barcelona de 23 de diciembre de 2016 y STS de 421/2022 de 2 de febrero de 2022.

Argumenta el Letrado recurrente que ha quedado acreditado en la presente litis, tanto a medio de las conversaciones a través de WhatsApp entre actor y demandada, reconocidas como ciertas por aquella en el interrogatorio de parte, como por el oficio de la Tesorería General de la Seguridad Social y de los videos del día 29 de octubre de 2022, que el motivo del despido del actor obedeció a su baja medico laboral.

Así planteado este motivo de suplicación, este Tribunal se ve en la obligación de recordar, en primer lugar, que las sentencias de los Juzgados de lo Social y de los Tribunales Superiores de Justicia -aunque puedan tener valor en otros sentidos- no constituyen jurisprudencia en la que se pueda basar un recurso de suplicación, pues sólo lo es -como fuente complementaria del ordenamiento jurídico, según el artículo 1.6 del Código Civil - la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la Ley, la costumbre y los principios generales del derecho.

Por otra parte, la STS de 2 de febrero de 2022 (rec. 1124/2019) lo que resolvió fue la inadmisión de un recurso de casación para unificación de doctrina debido "al incumplimiento de manera manifiesta e insubsanable de los requisitos procesales para interponer el recurso".

Ya en referencia al fondo del asunto no cabe sino concluir que el discutir esta cuestión de nuevo no es otra cosa que pretender llevar a la fundamentación jurídica del recurso lo que no es sino una reiteración de la valoración de la prueba ya intentada en el anterior motivo, siendo así que lo que en sede del apartado c) del Art. 193 de la LRJS corresponde es el control de la correcta y adecuada aplicación del ordenamiento jurídico a la cuestión fáctica, y sin embargo, en el motivo formulado por el recurrente se pretende hacer supuesto de la cuestión, vicio que se produce cuando se sienta una apreciación fáctica contraria a la de la resolución recurrida sin obtener previamente, por el cauce adecuado del error en la valoración probatoria, la modificación de la conclusión judicial que se contradice, es decir, partir de hechos que no sólo no se han probado, sino que se han probado los contrarios ( STS de 14 de mayo de 2020, rec. 214/2018 y las citadas en ella), lo que lleva a la desestimación del motivo por lo sólidos y fundados argumentos de la resolución de instancia.

En efecto, habiendo alegado el actor en el acto del juicio que su despido obedeció a una represalia empresarial como consecuencia de la situación de incapacidad temporal en la que se encontraba debido a la agresión sufrida por parte de la demandada, acierta el juzgador a quo cuando sitúa el debate en el ámbito probatorio expresado, al señalar que: "Requerida la parte actora para que aportase una copia de la captura de pantalla en la que se apreciase la fecha y hora en la que la empresa comunicó la Baja del actor, volvió a remitir el mismo documento del cual no puede extraerse ninguna conclusión más que la fecha del Alta en la TGSS fue el día 24-12-21, figurando debajo otra fecha que es la del 28-10-22 que cabe suponer que es la de la Baja en la empresa; documento por tanto que no acredita que la tramitación de la Baja haya sido realizada con posterioridad a haber tomado conocimiento la demandada de la situación de incapacidad temporal del actor; pero no obstante y aunque así hubiese sido, resulta evidente que tal decisión no guarda relación alguna con tal situación, sino con la ruptura de relaciones personales, patrimoniales y profesionales entre ambos, lo que hacía inviable la continuidad de la relación laboral entre ellos; situación que la demandada canalizó a través de una Baja como trabajador de la empresa por despido disciplinario, y el demandante mediante la situación de incapacidad temporal".

Por tanto, en línea con la doctrina de unificación expuesta, a todos cuyos argumentos se hace desde aquí expresa remisión dándolos por reproducidos, procede, como se adelantó, desestimar el motivo.

CUARTO: Denuncia seguidamente el recurrente la infracción de lo dispuesto en el Art. 30 de la Ley 15/2022, de 12 de julio, Ley Integral para la igualdad de trato y la no discriminación, a cuyo tenor: " De acuerdo con lo previsto en las leyes procesales y reguladoras de los procedimientos administrativos, cuando la parte actora o el interesado alegue discriminación y aporte indicios fundados sobre su existencia, corresponderá a la parte demandada o a quien se impute la situación discriminatoria la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad", y de la jurisprudencia que lo aplica e interpreta ( SSTC 114/1989 de 22 de junio, 82/1997 de 22 de abril, y 135/1990; SSTS de 19 de junio de 1989 y 12 de septiembre de 1990 y STSJ Cataluña de 11 de enero de 2001 entre otras).

Alega que la demandada a pesar de recibir los partes de baja del actor nada le dijo al trabajador hasta el día 11 de enero de 2023, cuando a través del WhatsApp le comunica que: "Por favor deja de acosarme, no sé para qué me mandas los partes de baja, si ya no eres trabajador, ya está bien de tanta coacción y difamación".

Entre las novedades que incorpora la Ley 15/2022, cabe destacar la inclusión expresa de la enfermedad o condición de salud como causa de discriminación prohibida en nuestro ordenamiento jurídico. De esta forma, a las causas tradicionales incluidas en el Art. 14 CE, esto es, nacimiento, origen racial o étnico, sexo, religión, convicción u opinión, edad o discapacidad, se le añaden otras nuevas. En concreto, aparecen expresamente censuradas las actuaciones de cualquier índole que se fundamentan en criterios tales como la orientación o identidad sexual, "la expresión de género, enfermedad o condición de salud, estado serológico y/o predisposición genética a sufrir patologías y trastornos, lengua, situación socioeconómica", a lo que se une la tradicional cláusula abierta de cierre relativa a "cualquier otra condición o circunstancia personal o social" (Art. 2.1).

Con la Ley 15/2022, por tanto, cambia radicalmente la situación precedente ( SSTJUE de 11 de julio de 2006, Chacón Navas- asunto C-13/05, 11 de abril de 2013,HK Danmark, - asuntos acumulados C-335/11 y C-337/11, y 1 de diciembre de 2016, Daoudi - asunto C-395/15), pues la enfermedad se convierte en causa autónoma de discriminación, sin necesidad de su vinculación con la discapacidad, suponiendo una ampliación de la tutela antidiscriminatoria, entre otros ámbitos, a los despidos motivados por la situación de incapacidad temporal de la persona trabajadora; en otras palabras, la principal consecuencia de la inclusión expresa de la enfermedad como causa de discriminación es la nulidad de los tratos desfavorables fundados en dicha circunstancia ( arts. 26 Ley 15/2022 y 17.1 ET), lo cual sería extrapolable a los supuestos de despido ( arts. 53.4 y 55.5 ET y 108.2 y 122.2.a LRJS).

En este sentido, puesto que la Ley no efectúa distinción alguna sobre el alcance, duración o gravedad de la enfermedad o condición de salud, cabe entender que cualquier enfermedad, por banal que sea, podría configurar la causa de discriminación prohibida. En contraposición a la doctrina jurisprudencial relativa a la equiparación de la enfermedad a la discapacidad, que requiere que la enfermedad comporte una limitación duradera, actualmente, hemos de entender que este requisito será irrelevante para la calificación del despido de una persona en situación de incapacidad temporal, pudiendo tratarse de procesos de corta, media o larga duración.

En todo caso, no nos encontramos ante un supuesto de nulidad objetiva del despido, esto es, no puede entenderse que el despido de una persona trabajadora que se encuentra en situación de incapacidad temporal va a ser calificado automáticamente como nulo, si la empresa no acredita una justa causa para despedir. De ser ésta la intención del legislador debería haber procedido a la modificación de los arts. 53.4 y 55.5 ET y 108.2 y 122.2 LRJS. En consecuencia, de conformidad con lo dispuesto en el Art. 30 de la Ley 15/22 y en los arts. 96.1 y 181.2 de la LRJS, la parte demandante deberá aportar indicios fundados sobre la existencia de la discriminación alegada y, en tal caso, corresponderá a la parte demandada la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad. Y, descartado el móvil discriminatorio, el despido podría ser calificado como procedente, si la empresa acredita una causa justificada para ello, o improcedente si tal acreditación no se ha producido, pero su motivación es ajena a la enfermedad de la persona trabajadora.

En el presente supuesto, tal y como se recoge en el fundamento de derecho tercero, resultan relevantes los siguientes datos:

a) El actor y la demandada eran pareja conviviente en un domicilio en Oviedo desde hacía años.

b) El día 28 de octubre de 2022 tuvo lugar un incidente en el exterior del bar RIO 8 entre el demandante y un antiguo cliente, lo que motivó que el primero presentase una denuncia ante la Policía por la agresión sufrida; con efectos de ese mismo día, la demandada tramitó la baja en la Seguridad Social del actor por despido disciplinario tras una discusión motivada por el incidente anterior.

c) más de dos meses después de tales hechos, el demandante presentó una denuncia en la Policía por unos hechos acaecidos el día 29 de octubre de 2022, manifestando haber sufrido una agresión por parte de la demandada.

A partir de ese día 29 de octubre, habían comenzado a cruzarse mensajes de whatsapp, reclamando el demandante la devolución de prendas, enseres y muebles que tenía en el domicilio que compartían, así como los contratos, nóminas, horarios, dinero que le debía, etc.

d) El 31-10-22 (lunes) se emitió la baja médica del actor por parte del MAP con efectos al 29-10-22 (sábado), remitiendo a la demandada el Parte de Baja ese mismo día 31 vía whatsapp.

A partir de tales hechos llega el juzgador a quo a la conclusión de que no existe constancia en los autos de que la demandada fuera conocedora de la situación de incapacidad temporal de quien había sido su compañero de hecho antes de tomar la decisión de despedirlo y, por tanto, no cabe hablar en este caso de que la existencia de la alteración de la salud del trabajador se pueda erigir en indicio de discriminación, provocando el natural efecto de la inversión probatoria ( art. 30 Ley 15/22).

En cualquier caso y como más arriba se ha dicho, en criterio que la Sala comparte, la ruptura de la relación laboral vino motivada por la previa la ruptura de relaciones personales, patrimoniales y profesionales entre ambos, pues como el propio recurrente manifestó en la denuncia formulada en la Policía, "(ese día 29 de octubre) en el transcurso de una discusión de pareja que se inicia en el bar, el compareciente expresó a Miriam su hartazgo con la situación, manifestándole que iba a recoger sus efectos personales e irse"; que continuó la discusión en el domicilio donde la denunciada se apropió de un dinero que guardaban en tres cajas fuertes en forma de libro, del cual correspondía al demandante la mitad porque el bar era regentado por ambos; la demandada llamó a la Policía Local que se personó en el domicilio, tras lo cual debido a la discusión y a las agresiones sufridas, decidió el denunciante cesar en la relación y abandonar la vivienda, trasladándose a vivir a Gijón al domicilio familiar.".

Todo lo cual determina la desestimación del motivo pues no es solo que no haya indicios de que la decisión extintiva viniera motivada por la baja medico laboral del actor, sino que ha resultado acreditado que el despido vino motivado por la ruptura sentimental de la pareja de hecho.

QUINTO: En el último motivo del recurso, con fundamento en el Art. 27 de la Ley 15/2022 en relación de los Arts. 182 y 183 de la LRJS, Art. 24 de la Carta Social Europea, así como los Arts. 8 y 40 de la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social (LISOS), texto refundido del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, reclama el recurrente una indemnización por daño moral en cuantía de 6.000 euros.

Habiéndose desestimado los anteriores motivos del recurso, en cuanto a la no aportación de indicios de discriminación prohibida ni de vulneración del principio de igualdad trato, no es necesario el resto de las cuestiones analizadas en la instancia, y que se reiteran en el recurso, al no devengar indemnización alguna por tal causa el trabajador.

SEXTO: La desestimación del recurso de suplicación de quien goza del beneficio de justicia gratuita y no ha litigado con temeridad, impide la condena en costas ( Art.235 L.R.J.S.).

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación al caso.