Sentencia Social 2626/202...e del 2022

Última revisión
16/02/2023

Sentencia Social 2626/2022 del Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Social, Rec. 2403/2022 de 14 de diciembre del 2022

nuevo

GPT Iberley IA

Copiloto jurídico

Relacionados:

Tiempo de lectura: 46 min

Orden: Social

Fecha: 14 de Diciembre de 2022

Tribunal: TSJ Asturias

Ponente: MARIA DE LA ALMUDENA VEIGA VAZQUEZ

Nº de sentencia: 2626/2022

Núm. Cendoj: 33044340012022102612

Núm. Ecli: ES:TSJAS:2022:3754

Núm. Roj: STSJ AS 3754:2022

Resumen:
DESPIDO OBJETIVO

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 02626/2022

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno: 985 22 81 82

Fax: 985 20 06 59

Correo electrónico:

NIG: 33004 44 4 2022 0000091

Equipo/usuario: MGZ

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0002403 /2022

Procedimiento origen: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000037 /2022

Sobre: DESPIDO OBJETIVO

RECURRENTE/S D/ña ENERGIAS RENOVABLES OPERACION Y MANTENIMIENTO SL ( EROM SL)

ABOGADO/A: MARTA LARUMBE FERRERES

RECURRIDO/S D/ña: Urbano, FONDO DE GARANTIA SALARIAL FOGASA

ABOGADO/A: FELIPE LEGUINA ESPERANZA, LETRADO DE FOGASA

Sentencia nº 2626/22

En OVIEDO, a catorce de diciembre de dos mil veintidós.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias formada por los Ilmos. Sres. D. JORGE GONZÁLEZ RODRÍGUEZ, Presidente, Dª CATALINA ORDOÑEZ DIAZ y Dª MARIA DE LA ALMUDENA VEIGA VAZQUEZ, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0002403/2022, formalizado por la Letrada Dª MARTA LARMBE FERRERES, en nombre y representación de ENERGIAS RENOVABLES OPERACION Y MANTENIMIENTO SL (EROM SL), contra la sentencia número 366/2022 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de AVILES en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000037/2022, seguidos a instancia de Urbano frente a FONDO DE GARANTIA SALARIAL FOGASA, ENERGIAS RENOVABLES OPERACION Y MANTENIMIENTO SL ( EROM SL), siendo Magistrada-Ponente la Ilma Sra Dª MARIA DE LA ALMUDENA VEIGA VAZQUEZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D Urbano presentó demanda contra FONDO DE GARANTIA SALARIAL FOGASA, ENERGIAS RENOVABLES OPERACION Y MANTENIMIENTO SL ( EROM SL), siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 366/2022, de fecha veintinueve de septiembre de dos mil veintidós.

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

"PRIMERO.- El demandante Urbano ha prestado servicios para la empresa demandada ENERGÍAS RENOVABLES OPERACIÓN & MANTENIMIENTO, S.L. (EROM) y FOGASA, dedicada a la actividad de mantenimiento de parques eólicos, con una antigüedad de 19-11-2001, bajo la modalidad de contrato indefinido, con la categoría de Jefe de Brigada Oficial de 1ª, y salario diario de 107,02 euros, incluida la parte proporcional de pagas extras.

Se tiene por expresamente reproducida la novación del contrato de trabajo de fecha 23-12-2011, aportado con el ramo de prueba de la parte actora.

Es de aplicación el convenio colectivo de Industrias del Metal para el Principado de Asturias.

SEGUNDO.- En fecha 22-11-2021 la empresa ha comunicado al trabajador su despido por causas objetivas (organizativas y productivas), con fecha de efectos del día 30-11-2021, dándose por íntegramente reproducida la carta de despido, que obra como documento nº 3 del ramo de prueba de la demandada.

La decisión extintiva se basaba en la decisión del cliente EDP de finalizar los servicios de mantenimiento que venía prestando la empresa demandada en el parque en el cual el trabajador se encontraba adscrito en la actualidad, según se decía en la carta de despido.

La demandada puso a disposición del actor una indemnización por despido de 32.712,24 euros.

TERCERO.- Junto con el demandante fueron despedidos por las mismas causas organizativas y productivas los otros seis trabajadores que conformaban la plantilla asignada por la empresa demandada a la prestación de servicios en los parques eólicos de Cuesta, Acebo y Lagos, en Asturias, que fueron objeto de cierre por rescisión de la contrata con el cliente EDP.

Asimismo, la empresa comunicó despido por las mismas causas a trabajadores de diferentes provincias. Se tienen por expresamente reproducidos al respecto los documentos nº 10 y 11 del ramo de prueba de la demandada.

La plantilla de la empresa demandada está compuesta por más de 300 trabajadores.

CUARTO.- El actor no ostenta ni ha ostentado la condición de representante legal o sindical de los trabajadores.

QUINTO.- Se ha instado la conciliación previa en vía administrativa, que se celebró el día 17-1-2022 con el resultado de intentado sin efecto."

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

"ESTIMO en su petición subsidiaria la demanda presentada por Urbano frente a la demandada ENERGÍAS RENOVABLES OPERACIÓN & MANTENIMIENTO, S.L. (EROM), declaro la IMPROCEDENCIA del despido causado al actor por la empresa demandada, y, en su consecuencia, condeno a la empresa demandada ENERGÍAS RENOVABLES OPERACIÓN & MANTENIMIENTO, S.L. (EROM) a que, en el plazo de cinco días siguientes a la notificación de esta sentencia, opte entre la readmisión del trabajador o el abono de la indemnización de 77.054,40 euros, de la que deberá descontarse la indemnización por despido ya abonada ."

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por ENERGIAS RENOVABLES OPERACION Y MANTENIMIENTO SL (EROM SL) formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 21 de noviembre de 2022.

SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 1 de diciembre de 2022 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- En virtud de la demanda de la que trae causa el presente procedimiento el actor, trabajador que había venido prestando servicios en virtud de contrato indefinido con la categoría de Jefe de Brigada Oficial de primera para la demandada, empresa dedicada a la actividad de mantenimiento de parques eólicos, accionaba frente al despido objetivo por causas organizativas y productivas del que había sido objeto por la empleadora con efectos al 30 de noviembre de 2.021. Solicitaba la nulidad de dicho despido al considerar que debió ser seguido el procedimiento previsto para el despido colectivo o, subsidiariamente, la declaración de improcedencia por razones de fondo y de forma en relación con las causas invocadas y la cuantía de la indemnización abonada.

La sentencia de instancia descarta la pretensión principal de la demanda y estima la pretensión subsidiaria, declarando la improcedencia del despido con la consiguiente condena de la empresa demandada a la readmisión con abono de los salarios de tramitación dejados de percibir desde la fecha de efectos del despido a razón de 107,02 euros día o, alternativamente y a su elección, a una indemnización en cuantía de 77.054,40 euros calculada conforme a aquél, cuantía de la que descontar la cantidad efectivamente percibida ya en concepto de indemnización por despido objetivo.

Frente a lo resuelto en la instancia se alza en suplicación solo la representación letrada de la empresa demandada, quien recurre por el cauce previsto en los apartados b) y c) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social para interesar, previa revocación de la sentencia, la declaración de procedencia del despido y su absolución de toda responsabilidad.

El recurso ha sido objeto de impugnación de contrario por la representación letrada del trabajador demandante para interesar su desestimación y la confirmación de la sentencia de instancia, solicitando la consiguiente condena en costas.

SEGUNDO.- Mediante un único motivo de revisión fáctica al amparo del artículo 193.b) LJS el recurso propone la modificación del hecho probado primero de la sentencia recurrida exclusivamente para sustituir la cuantía del salario diario de 107,02 euros que refleja por la de " salario diario de 91,47 euros brutos".

La empresa parte de discutir el razonamiento por el que el Juzgador a quo concluye en sede de fundamentación jurídica que tal debe ser el salario que ha resultado acreditado al considerar que no ha sido acreditado otro por la empresa. Para ello alega en el recurso que " la Empresa en acto de vista se opuso al salario regulador reflejado en demanda de 107,02 euros brutos, manifestando que el salario regulador del actor ascendía a 91,19 euros brutos" y que el Juzgador a quo obvia la prueba documental practicada y admitida en acto de vista " consistente en sus doce nóminas previas, donde se concluye teniendo en cuenta todas ellas, que el salario postulado en demanda es incorrecto, siendo el correcto el esgrimido por esta parte", siendo lo invocado empero a efectos de la revisión propuesta un cuadro desglosado de cuantías y conceptos que el escrito inserta y pretende resumir el contenido de lo que se identifica como "nóminas del último año" que identifica con las de los meses de noviembre de 2.020 a octubre de 2.021, ambos incluidos. Merced al resumen de dicho cuadro sostiene la empresa que resultaría que " el salario bruto anual percibido por el trabajador en los doce meses previos al despido, asciende a 33.285,02 euros, que si lo dividimos en 365 días se concluye que el salario diario es de 91,19 euros brutos" y o dicho dato llevado tanto a la indemnización por despido objetivo abonada como a la eventual indemnización por despido improcedente es de trascendencia para el resultado del pleito.

La estimación del motivo es impugnado de contrario por el trabajador, comenzando por oponer a su éxito las propias reglas de la revisión fáctica en suplicación de las que subraya particularmente la valoración judicial de los documentos aportados por los que el recurso no alcanza a evidenciar error alguno en la sentencia. Opone que la estimación del salario diario reclamado por el demandante conforme al cálculo detallado que ofreció radicaba en que se correspondía con lo que aparece reflejado en las nóminas que precisamente aportó por el período de doce meses inmediatamente anteriores, que son las que corresponden de diciembre de 2.020 a noviembre de 2.021. Añade además que la empresa no aportó ningún cálculo alternativo que desvirtuase el ofrecido, denunciando que lo haga ahora mediante " nóminas aportadas en formato digital con posterioridad al dictado de la sentencia que se recurre por la demandada" y un cuadro incorporado al efecto solo en el recurso, que dichas nóminas no se correspondan con el período de doce meses inmediatamente anteriores al despido, pues falta la de noviembre de 2.021 que así fue aportada por el actor y tomada en cuenta para el cálculo que arroja el importe diario acogido, y que ni siquiera coincida la cuantía diaria a que aluden los cálculos de la empresa con la que pretende la revisión.

De entrada, el carácter extraordinario y objeto limitado del recurso de suplicación conduce, en efecto, a impedir al Tribunal revisar o analizar el proceso en toda su dimensión, sino tan sólo las cuestiones que, de entre las litigiosas y en los términos exigidos por el artículo 193.b) LJS, acoten las partes. Como resumidamente se expone en la jurisprudencia, " expresamente ha de rechazarse la formulación del motivo revisorio cuando con ello se pretende que esta Sala lleve a cabo una nueva valoración de la prueba [obteniendo, naturalmente, consecuencias distintas de las que aparecen plasmadas en el relato histórico de la sentencia recurrida], como si el presente recurso no fuera el extraordinario (...) sino el ordinario de apelación ( SSTS 03/05/01 -rco 2080/00 -; [...] 08/07/14 -rco 282/13 -; y SG 22/12/14 -rco 185/14 -)", pues " el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única -que no grado-, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud - art. 97.2 LRJS - únicamente al juzgador de instancia [...], por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, y que la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error se desprenda de manera evidente de documentos idóneos para tal fin" ( Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de septiembre de 2.015, rco. 309/2014).

Constituye una regla básica sobre la forma en que se ha de efectuar la revisión fáctica, que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse conceptos jurídicos o normas de derecho porque la revisión concierne a solo a aquéllos. Conforme ha venido compendiando la doctrina del Tribunal Supremo, lo que el motivo de revisión fáctica " contempla es el presunto error cometido en la instancia y que sea relevante para el fallo", a cuyo efecto requiere de prueba documental o pericial " que, por sí sola, demuestre la equivocación del Juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara", debiendo los documentos al efecto invocados " tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa" ( Sentencias del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 2.013, rco. 5/2012, 3 de julio de 2.013, rcud. 1899/2012, y 25 de marzo de 2014, rco. 161/2013), de tal forma que el error denunciado -necesariamente fáctico- ha de emanar por sí mismo de los elementos probatorios invocados de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas ( Sentencias del Tribunal Supremo de 22 de mayo de 2.006, rco. 79/2005, y de 20 de junio de 2.006, rco. 189/2004).

Dicho esto, la revisión propuesta incumple los requisitos exigibles para prosperar porque, de entrada y aunque la sentencia recurrida lo lleve a hechos probados, no atañe propiamente a un hecho sino a un concepto jurídico, cual es el salario diario, regulador a efectos de la indemnización por el despido objeto de controversia. Tal circunstancia es determinante de que, como pone de manifestó en su escrito de impugnación el trabajador, la cuestión que verdaderamente subyace en la discrepancia para el cálculo es una cuestión jurídica en torno a los meses a computar para una fórmula de cálculo -por la suma de doce mensualidades precedentes al despido- en que ambas partes están conformes. Para ello, en cualquier caso además, el recurso no solo se funda en un documento per se inidóneo -cual es, por su naturaleza, un cuadro al efecto confeccionado por la empresa que inserta en el propio escrito-, sino también en las nóminas incorporadas como documental y que, sin ni siquiera razonamiento acerca de su contenido, constituyen prueba que el Juzgador a quo ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, como revela el fundamento de derecho primero. Y aunque adicionalmente es palmario también que la propia literalidad de la cuantía propuesta y la que arrojan sus cálculos incurre en discrepancia -91,47 versus 91,19 euros-, no es admisible en sede de revisión fáctica atender a una modificación como la postulada. El motivo por tanto se desestima.

TERCERO.- Ya exclusivamente en sede de censura jurídica la empresa recurrente articula un único motivo de recurso de esta naturaleza para combatir la sentencia de instancia en la estimación de la improcedencia del despido mediante dos denuncias jurídicas que son impugnadas de contrario por la el trabajador demandante para defender el acierto y corrección de aquélla.

De una parte y en relación con las causas del despido, el recurso denuncia infracción del artículo 51, 52.c) y 53 del Estatuto de los trabajadores y de la jurisprudencia -que identifica solo con cuatro sentencias dictadas por Juzgados de lo Social de A Coruña en los procedimientos seguidos por otros despidos objetivos individuales que dice tuvieron lugar en la empresa por las mismas causas organizativas y productivas-, atendiendo toda la argumentación que sustancia dicha infracción a que las causas expresadas en la carta deben tenerse por acreditadas conforme a la prueba que fue aportada en la instancia.

De otra parte y respecto al requisito formal que la sentencia tiene por incumplido dada la diferencia en el cálculo de la cuantía de la indemnización por despido objetivo puesta a disposición del trabajador, el recurso también denuncia infracción del artículo 53.1.b) del Estatuto de los Trabajadores y de la jurisprudencia acerca del error inexcusable concretada en sentencias del Tribunal Supremo y de varias Salas de lo Social de Tribunales Superiores de Justicia. Alega que, tomando el salario regulador a los efectos del despido, acreditado conforme al primer motivo de recurso por " la suma del total de percepciones económicas en los doce meses previos" teniendo en cuenta su retribución variable y el seguro médico, " la diferencia existente en los 20 días de indemnización es de 116, 82 euros netos, correspondiente un porcentaje de 0,36%" que es excusable por mínima y además obedeció a un error involuntario en el cálculo generalizado por el departamento de nóminas " al ser la única persona que percibía el seguro médico" y no haber procedido a su inclusión.

En la medida en que esta última denuncia jurídica conecta con la primera causa de estimación de la improcedencia del despido en la sentencia recurrida, conviene comenzar por su análisis. Alegado incumplimiento del requisito formal de puesta a disposición del trabajador de la indemnización legal correspondiente de veinte días por año prevista en el artículo 53.1.b) del Estatuto de los Trabajadores por error inexcusable en la cuantía, analizaba el Juzgador a quo en primer lugar el reproche de la demanda ceñido a que la misma había sido mal calculada -con la consecuencia de una abultada diferencia- dado que el incumplimiento de este requisito formal preceptivo sería determinante por sí solo de la declaración de improcedencia del despido conforme al artículo 53.4 del ET.

La empresa recurrente se atiene al éxito de la pretensión de revisión fáctica ut supra examinada que asume en censura jurídica bajo dos premisas: que el salario regulador es el que afirma -91,47 euros según la literalidad de la revisión propuesta, 91,19 euros según la argumentación del motivo- y que su cuantía es consecuencia de dividir en trescientos sesenta y cinco días " la suma del total de percepciones económicas en los doce meses previos" que incluyen la retribución variable y el seguro médico, habiendo obedecido el error en la indemnización -que arrojaría así a lo sumo una pequeña diferencia- a un cálculo generalizado para todos los trabajadores despedidos que prescindió involuntariamente de las cantidades correspondientes al trabajador por no haber sumado el seguro médico.

El trabajador recurrido reitera las razones por las que dicho cálculo no puede ser atendido ni lo fue en la sentencia. Ésta acogió el salario postulado en la demanda como salario regulador cuya cuantificación el Juzgador a quo concluye correcta conforme al cálculo detallado aportado con aquélla en correspondencia con cuanto aparece reflejado en las nóminas también aportadas " sin que la empresa aporte ningún cálculo alternativo que desvirtúe el que sí ofrece en cambio el actor" (fundamento de derecho primero).

Al margen de la circunstancia que la impugnación quiso subrayar ya en sede de revisión fáctica -que ofrezca ahora la empresa un cálculo que no ofreció entonces-, en realidad en la controversia dirimida en la instancia subyacen razones no ligadas al hecho de la suma total de percepciones variables -forma de cálculo a que ambas partes acuden-, ni menos aún a la inclusión o no del seguro médico a que el recurso apunta como exclusiva causa del error en la operación, sino al momento en que deben ser tomadas las retribuciones de los doce meses previos al despido que tuvo como fecha de efectos el 30 de noviembre de 2.021 (hecho probado segundo). Y en este punto es claro que el recurso no solo no ofrece razones jurídicas que desautoricen la conclusión judicial favorable a la postura del actor, sino que guarda silencio incluso acerca de este extremo, dando por sentado que la empresa tuvo en cuenta " la suma del total de percepciones económicas en los doce meses previos". Si la cuantía del salario del actor que refleja la sentencia recurrida no puede ser discutida como mera revisión fáctica por la naturaleza jurídica del concepto vinculada a la forma de cálculo, una censura jurídica que llega huérfana de fundamentación o siquiera pretensión al respecto incurre en una causa más de desestimación de la tesis de la empresa cuando pretende combatir el salario regulador fijado en la sentencia de instancia instalada en una afirmación de principio contraria a los requisitos del recurso extraordinario de suplicación de conformidad con el artículo 193.c) y 196.2 LJS.

Sentado cuanto antecede, ciertamente la censura fundada solo en infracción del artículo 53.1.b) ET y la doctrina jurisprudencial que lo interpreta viene abocada al fracaso en la medida en que el carácter excusable del error transita por aquélla inferior cuantía -solo por la no inclusión de un determinado concepto del que afirma traer causa- una vez ha sido descartado su éxito.

De entrada, ya el Juzgador a quo llama la atención sobre el error en la cuantía de la indemnización puesta a disposición del actor advirtiendo que " incluso si a efectos hipotéticos se partiera del salario que postula la empresa, de 91,47 euros diarios, la indemnización estaría mal calculada, puesto que con arreglo a este salario resultaría una indemnización por 20 días de 33.386,55 euros, lo que supone una diferencia de 674,31 euros con respecto a la indicada en la carta de despido". Mas en la sentencia recurrida encontramos en cualquier caso como punto de partida que el salario diario correcto era el de 107,02 euros reivindicado por el demandante. Tras recapitular acerca del tenor literal del precepto y la jurisprudencia y causuística doctrinal en la materia, el razonamiento del carácter inexcusable del error se atiene a que " se debe considerar que ha existido un defecto formal en la puesta a disposición de la indemnización, con incumplimiento por tanto del requisito previsto en el artículo 53.1.b) del ET , por cuanto en la carta de despido se cuantifica una indemnización de 32.712,24 euros, pero la que legalmente corresponde al trabajador, conforme a su salario y antigüedad indicados en el relato fáctico, asciende a la cantidad de 39.062,30 euros (tope anual), lo que supone una diferencia cuantitativa significativa de 6.350,06 euros, que es casi un 20% más (en concreto, un 19,41%) de la indemnización ofrecida, lo que debe considerarse un error inexcusable, por carecer de justificación alguna, y es determinante de la improcedencia del despido, conforme a la doctrina jurisprudencial antes expuesta, dado que la empresa no ha calculado la indemnización teniendo en cuenta el salario antes señalado, en perjuicio del trabajador, lo que no puede entenderse justificado, sin que concurra en el presente caso [...] una dificultad jurídica en la interpretación de algún concepto de los que determinan el cálculo de la indemnización recibida".

Conviene recordar el contorno que delimita la calificación del error como excusable o no en la jurisprudencia, pues en definitiva de ello depende por esta causa la calificación de improcedencia del despido. La doctrina judicial citada en el recurso no hace sino avalar la casuística propia de la materia, razón por la que el Alto Tribunal tratando de unificar la doctrina acerca del error en la puesta a disposición de la indemnización por despido en supuestos como el que nos ocupa pone de manifiesto la dificultad de sentar criterios con vocación de generalidad que para su calificación -como excusable o inexcusable- desconozcan el necesario examen particular de las circunstancias concurrentes en cada caso. Por citar solo alguna, la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 26 de abril de 2.018 (rcud. 4003/2015) resume la jurisprudencia unificada a propósito del error en la indemnización en los siguientes términos: « esta Sala se ha pronunciado en numerosas ocasiones acerca de qué supuestos pueden ser calificados de error inexcusable y cuáles de excusable, cuando la cantidad que el empresario pone a disposición del trabajador es inferior a la que legalmente corresponde. Si bien la mayoría de las sentencias se han dictado examinando el importe de la consignación de la indemnización en despidos reconocidos como improcedentes por el empresario, dada la identidad de razón, la doctrina establecida es aplicable a los supuestos de extinción del contrato por causas objetivas. En nuestras SSTS de 22 de julio de 2015, Rec. 2393 , y de 30 de junio de 2016, Rec. 2990/2014 se da amplia cuenta de las diferentes sentencias que han ido dictándose en los últimos años y de las decisiones adoptadas en cada una de ellas; de suerte que puede afirmarse, a su tenor, que la decisión sobre la existencia o no de un error excusable posee un importante componente casuístico que atiende a las circunstancias concretas que en cada caso se producen.

Ello, no obstante, lo que se desprende de nuestra doctrina es lo siguiente: a) La escasa entidad del importe diferencial constituye un indicio muy relevante de que el error es poco trascendente y disculpable. Pero ese criterio solo puede invocarse como único cuando estamos ante unas operaciones aritméticas sin especial dificultad jurídica. b) La indiferencia del importe y la fatal consideración como inexcusable del error jurídico padecido es aplicable pero cuando, atendidas las circunstancias, la empresa no posee justificación para haberlo cometido. c) El «error excusable» es el que se produce aún a pesar de haber empleado la debida diligencia. Pero más que un problema de formación de la voluntad, se trata de un supuesto de «justa o injusta lesión de intereses en juego». El error es inexcusable cuando el que lo padece ha podido y ha debido, empleando una diligencia normal, desvanecerlo. De esta forma, en la determinación de la excusabilidad del error, producido por calcular la indemnización sobre la base de indebidos parámetros fácticos y/o jurídicos, pasan a un primer plano factores objetivos y subjetivos que ofrecen decisiva trascendencia, tales como la complejidad de aquéllos, la entidad de la empresa y la cobertura jurídica de que la misma pudiera gozar. d) Es inexcusable cuando la divergencia se produce maliciosamente o pudo haberse evitado con una mayor diligencia. Y e) en suma, ni todo error jurídico es necesariamente constitutivo de error inexcusable, ni toda diferencia de escasa entidad aboca a la consideración del error como excusable».

Más recientemente, la sentencia de 9 de diciembre de 2.020 (rcud. 1228/2018) incide en la calificación del error en la puesta a disposición de la indemnización como inexcusable en el supuesto de una "pequeña diferencia" -allí debida a discrepancias respecto de la antigüedad del trabajador-, relevante dado su sueldo, pero sobre todo dado que podía haber sido evitada mediante operaciones o cálculos en absoluto complejos. Como se ha destacado, el error es inexcusable cuando el que lo padece ha podido y ha debido " empleando una diligencia normal" desvanecerlo, de forma que si en la determinación de la excusabilidad del error producido por calcular la indemnización sobre la base de indebidos parámetros fácticos y/o jurídicos " pasan a un primer plano factores objetivos y subjetivos que ofrecen decisiva trascendencia, tales como la complejidad de aquéllos, la entidad de la empresa y la cobertura jurídica de que la misma pudiera gozar" y la entidad del importe diferencial " solo puede invocarse como único cuando estamos ante unas operaciones aritméticas sin especial dificultad jurídica", debemos concluir que ninguna de las alegaciones de la empresa pueden merecer favorable acogida cuando el importe es tan importante y el error podía haber sido evitado mediante operaciones o cálculos en absoluto complejos y con una mínima diligencia en el cómputo del promedio.

Tomando tales parámetros como medida en orden a la calificación del error, resulta forzoso compartir los argumentos de la sentencia recurrida, sin que la Sala aprecie la infracción de las normas invocadas al hilo de lo que el recurso entiende como un error excusable fundado en razones acerca de las que ya hemos anticipado su desestimación. Ofrece el recurso un exiguo argumento para justificar que no se hubiera puesto a disposición del trabajador una parte de su indemnización que asciende a una cantidad ya de ordinario nada desdeñable en relación al total indemnizatorio y tenemos que partir como premisa inalterada que la cuantía inferior responde a un cálculo fundado en razones no atendibles desde la perspectiva de su evitación de haberse desplegado una mayor diligencia. Sirva advertir que incluso el hecho de que se tratase de un salario con multitud de pluses es el que justifica para la empresa que hubiera que acudir al promedio de doce meses. Y si el recurso no discute su propia fórmula de cálculo -que aplicando la misma regla de promedio realiza el trabajador y acoge la sentencia-, nada desde luego justifica acerca de que los salarios a tomar en consideración no fuesen los abonados durante los inmediatamente anteriores a la fecha de efectos del despido, no un mes antes al computado, por lo que tampoco cuanto afirma acerca de una confusión involuntaria derivada de un concreto concepto en el marco del cálculo generalizado para varios trabajadores puede merecer favorable acogida. Situados en esta tesitura, las razones expuestas en sede de fundamentación jurídica por el Juzgador a quo subrayan la simplicidad del error cometido y la relevante trascendencia en la cuantía sin rastro acreditado alguno de las alegaciones que el recurso en contra ofrece. Tales son razones que abocan al motivo de censura jurídica al fracaso.

CUARTO.- Si bien cuanto antecede conllevaría, en definitiva ya, confirmar la declaración de improcedencia del despido declarada en la instancia, resta dar contestación al otro motivo de censura jurídica también planteado por el recurrente cuando denuncia infracción del artículo 51, 52.c) y 53 del Estatuto de los trabajadores y de la jurisprudencia.

La infracción jurídica denunciada en el recurso atiende en realidad a discrepar de la valoración judicial de la prueba, pues por toda argumentación ofrece que las causas expresadas en la carta deben tenerse por acreditadas conforme a la prueba que fue aportada en la instancia. Alega cuatro sentencias dictadas por Juzgados de lo Social de A Coruña en los procedimientos seguidos por otros despidos objetivos individuales que dice tuvieron lugar en la empresa por las mismas causas organizativas y productivas y concluye que el contrato con EDP fue resuelto procediendo a extinguir los contratos de los centros de trabajo correspondientes, tal y como se constató en las sentencias de instancia que declararon procedentes los despidos bajo la misma causa que la presente en Galicia. Al caso del actor, sostiene que la prueba documental acreditó mediante los reportes efectuados por el trabajador a la Empresa y mediante correo electrónico que el trabajador se encontraba desde el año 2.015 adscrito al cliente EDP ASTURIAS y que la novación contractual del año 2.011 al que se refiere la sentencia de instancia y en la que se basa para determinar su adscripción a Illano y no a EDP en ningún caso es constitutivo de prueba determinante para para ello, teniendo que valorarse las funciones que venía realizando el actor para la empresa.

La impugnación combate las alegaciones de la empresa recurrente merced a las mismas razones en que la sentencia de instancia se funda para rechazar la concurrencia de causa justificativa del despido del actor.

En lo que aquí resulta de interés, el despido objetivo comunicado al trabajador tuvo lugar por causas organizativas y productivas en los términos que tiene por reproducidos de la comunicación extintiva el hecho probado segundo, siendo que la empresa " basaba en la decisión del cliente EDP de finalizar los servicios de mantenimiento que venía prestando la empresa demandada en el parque en el cual el trabajador se encontraba adscrito en la actualidad, según se decía en la carta de despido", decisión que el hecho probado tercero apunta en otros tantos despidos acordados para el resto de la plantilla asignada por la empresa demandada a la prestación de servicios en los parques eólicos y de otros trabajadores de diferentes provincias. El demandante había venido prestando servicios para la empresa demandada, dedicada a la actividad de mantenimiento de parques eólicos, con una antigüedad que se remontaba a 2.001 y bajo la modalidad de contrato indefinido con la categoría de Jefe de Brigada Oficial de primera (hecho probado primero).

Partiendo de recapitular acerca de ello, la sentencia concluye que tampoco estaban debidamente justificadas las causas organizativas y productivas alegadas por la empresa para la extinción contractual en el caso del actor. Subraya que si bien no es necesario que la causa alegada haya de ser valorada y contrastada en la totalidad de la empresa, sí ha de ser acreditada "exclusivamente en el espacio en el que se ha manifestado la necesidad de suprimir el puesto de trabajo", razonando al efecto que " el trabajador tenía suscrito un contrato indefinido, y no vinculado a una determinada contrata, por lo que no se estaba por tanto ante un contrato temporal de obra o servicio determinado en que se pudiera establecer como objeto la vinculación a una contrata, siendo que además en la novación del contrato de trabajo de fecha 23 de diciembre de 2011 figura como lugar de prestación de servicios el centro de trabajo sito en Illano (Asturias), que es distinto de aquéllos otros que por la demandada se indican que fueron objeto de cierre en Asturias, en concreto, los de Cuesta, Acebo y Lagos. Por otra parte, en la carta de despido se hace referencia a un contrato de 1-4-2018 para mantenimiento de instalaciones en Asturias, que no se aporta, siendo que, en cambio, se aporta un contrato distinto con el cliente EDP, de fecha 19 de febrero de 2018 (documento nº 1 de la demandada), que además se aporta de forma incorrecta, pues está redactado en inglés, sin aportarse la correspondiente traducción como es preceptivo. Se aporta también una primera adenda de fecha 18-6-2021, a ese contrato de 19-2-2018 (documento nº 2 de la demandada), que sí se aporta traducida, en que recoge que es una adenda al contrato de funcionamiento y relativo a las granjas eólicas "Valsagueiro" y "Ponte Rebordelo", no de los parques eólicos de Asturias que se refieren en la carta de despido" (fundamento de derecho quinto).

Las razones de la estimación en la instancia -estrechamente ligadas al resultado de la prueba al caso- no se afrontan con la infracción jurídica denunciada, que no puede por ello merecer favorable acogida. De entrada, si desde luego solo constituye jurisprudencia la que emana de las sentencias del Tribunal Supremo ex artículo 1.6 CC, menos aún cabe admitir a efectos de infracción jurídica las sentencias dictadas en instancia por diferentes Juzgados de lo Social, tanto por su propia naturaleza, como por la ineficacia incluso a efectos apriorísticos de sus consideraciones netamente ligadas en cada caso al enjuiciado. Con independencia de ello, prescinde la parte de que el objeto del recurso de suplicación no es el objeto del litigio librado por las partes en la instancia, sino la sentencia dictada y la censura jurídica solo puede atender a confrontar la decisión combatida con la infracción de normas o jurisprudencia denunciada. Es palmario que el motivo, que ni siquiera ataca las razones del fallo desde la perspectiva de la revisión fáctica, transita por la discrepancia en la valoración de la prueba practicada y con ello renuncia a ofrecer razones que puedan desautorizar jurídicamente la conclusión alcanzada en la instancia. Tal cual es planteado, llega huérfano de verdadera denuncia de infracción de norma o jurisprudencia más allá de la disconformidad de la parte con la valoración que el Juzgador a quo ha realizado de la prueba para desconsiderar aquélla cuya eficacia particularmente el recurso reivindica. Conviene recordar que " la valoración de la prueba es cometido exclusivo del Juez o Tribunal que presidió el juicio, el cual deberá determinar qué hechos alegados por las partes, de interés para la resolución del pleito, han quedado o no acreditadas a fin de declararlas o no probadas y esta valoración la lleva a cabo el juzgador libremente, apreciando toda la prueba en su conjunto sin otras limitaciones que las derivadas de la "sana critica" [ arts.316 , 348 , 376 y 382 de la LEC ], esto es, sin llegar a conclusiones totalmente ilógicas o absurdas" (entre otras muchas, sentencia del Tribunal Supremo de 12 de mayo de 2.008, rco. 81/2007), lo que el recurso no pone de manifiesto ni acontece.

En virtud de cuanto antecede, procede la íntegra desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida.

QUINTO.- Establece el artículo 235.1 LRJS que la sentencia impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto cuando goce del beneficio de justicia gratuita o cuando se trate de sindicatos, o de funcionarios públicos o personal estatutario que deban ejercitar sus derechos como empleados públicos ante el orden social.

Dada la íntegra desestimación del recurso interpuesto y como quiera que la parte recurrente no goza del beneficio de justicia gratuita, procede la condena en costas de esta, a cuyo efecto comprenden los honorarios del letrado impugnante hasta 500 euros más IVA, con pérdida del depósito efectuado para recurrir.

Procede asimismo dar a aseguramientos y consignaciones el destino legal, una vez firme la sentencia.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la recurrente contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Avilés, dictada el 29 de septiembre de 2022 en los autos nº 37/2022 seguidos a instancia de Urbano contra la recurrente y FONDO DE GARANTÍA SOCIAL, sobre despido objetivo, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Dese a los depósitos y consignaciones efectuados para recurrir el destino legal, y con imposición a la recurrente de las costas del presente recurso, entre las que se incluyen los honorarios del letrado de la parte recurrida e impugnante en la cuantía de 500 euros más IVA.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos del Art. 221 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social y con los apercibimientos en él contenidos.

Depósito para recurrir

En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS, con el escrito del recurso debe justificarse el ingreso de depósito para recurrir (600 €), estando exento el recurrente que: fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social; el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, así como los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Dicho depósito debe efectuarse en la cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uria 1 de Oviedo. El nº de cuenta se conforma como sigue: 3366 0000 66, seguidos de otros 6: los cuatro primeros conforman el nº de rollo -empezando por ceros si es preciso-, y después otros 2, que corresponden a las dos últimas cifras del año del rollo. Es obligado indicar en el campo concepto: "37 Social Casación Ley 36-2011".

Si el ingreso se realiza mediante transferencia, el código IBAN del Banco es: ES55 0049 3569 9200 0500 1274, siendo imprescindible indicar también la cuenta del recurso como quedó dicho, y rellenar al campo concepto aludido.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se deberá especificar un ingreso por cada concepto, cuando obedezcan a otros recursos de la misma o distinta clase, debe contar -en el campo de observaciones- la fecha de la resolución recurrida el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones al Sr./Sra. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Fórmate con Colex en esta materia. Ver libros relacionados.