Sentencia Social 238/2023 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Social, Rec. 2638/2022 de 14 de febrero del 2023

PRIMERO: La sentencia de instancia trae causa de la demanda mediante la cual el actor, trabajador que en fecha 18 de octubre de 2.021 había suscrito contrato de trabajo de duración determinada con la demandada RANDSTAD Empleo ETT S.A. para prestar servicios como subnivel IV, operario de taller en el centro de trabajo que la codemandada Santa Bárbara Sistemas S.A. tiene en la localidad de Trubia (Asturias) en el marco del contrato de puesta a disposición a su vez suscrito entre ambas mercantiles, accionaba frente a la decisión extintiva comunicada en fecha 27 de abril de 2.022 por la empresa de trabajo temporal demandada, entendiendo que era constitutiva de despido y además que había sido objeto de una cesión ilegal a la empresa usuaria codemandada. En la demanda solicitaba sentencia por la que se declare la nulidad o subsidiariamente la improcedencia del despido del actor y se condene solidariamente a las empresas a estar y pasar por esta declaración y a readmitir al trabajador en su puesto de trabajo con el abono de los salarios dejados de percibir devengados, que se estime la cesión ilegal del trabajador y se readmita al trabajador en la empresa cesionaria Santa Bárbara Sistemas S.A. o, subsidiariamente en su caso, se reconozca la indemnización legalmente correspondiente, así como que se estimen los salarios y conceptos adeudados al trabajador conforme reclamaba acumuladamente en la demanda, declarando la responsabilidad subsidiaria del Fondo de Garantía Salarial.

El Ministerio Fiscal fue tenido por parte ante el Juzgado de lo Social con la intervención legalmente prevista.

Rechazando las pretensiones de cesión ilegal y cantidad ejercitadas con la de despido, la sentencia considera la extinción del demandante constitutiva de despido y declara la improcedencia subsidiariamente postulada y condena a la empresa demandada Randstad empleo ETT S.A. en los términos del fallo, esto es, a que en el plazo de cinco días desde la notificación de la presente sentencia opte entre readmitir al trabajador o abonarle una indemnización de mil setecientos diecinueve euros con cuarenta y un céntimos (1.719,41 euros) y en el caso de que se opte por la readmisión con el abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia a razón de un salario diario de 89,32 euros, con la advertencia que, de no optar expresamente, se entenderá que procede la readmisión, respondiendo subsidiariamente del abono de la citada indemnización Santa Bárbara Sistemas S.A. y todo ello sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria del Fondo de garantía salarial en los supuestos y límites legalmente establecidos.

Disconforme con lo resuelto en la instancia, la representación letrada del trabajador demandante recurre en suplicación al amparo de los apartados b) y c) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, para solicitar que sea revocada en orden a, en su lugar, declarar " la nulidad del despido con efectos al 27 de Abril de 2022, condenando a la empresa demandada Santa Bárbara Sistemas S. A., a que readmita al trabajador, con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la de la readmisión, a razón de 103,76 euros diarios".

El recurso ha sido objeto de impugnación por la representación letrada la empresa de trabajo temporal y por la representación letrada de la empresa usuaria, solicitando ambas codemandadas con carácter principal la inadmisión del recurso y, en su defecto, su íntegra desestimación y la confirmación de la sentencia de instancia. Por su parte, el Ministerio Fiscal ha impugnado el recurso en el único sentido de solicitar la confirmación de la sentencia de instancia.

En la medida en que sendas empresas codemandadas oponen un defectuoso planteamiento del recurso como causa de inadmisión del interpuesto y, particularmente la representación de la empresa usuaria solicita auto de conformidad con el artículo 200.2 LJS por el que se inadmita al entender que incumple la parte actora y ahora recurrente " de manera manifiesta e insubsanable" los requisitos contemplados en la LRJS para poder recurrir en suplicación, debemos dar respuesta a dicha petición con carácter previo.

El artículo 196 LJS establece que "[...] 2. En el escrito de interposición del recurso, junto con las alegaciones sobre su procedencia y sobre el cumplimiento de los requisitos exigidos, se expresarán, con suficiente precisión y claridad, el motivo o los motivos en que se ampare, citándose las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que se consideren infringidas. En todo caso se razonará la pertinencia y fundamentación de los motivos. 3. También habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados, el concreto documento o pericia en que se base cada motivo de revisión de los hechos probados que se aduzca e indicando la formulación alternativa que se pretende.

El artículo 200 LJS contempla la inadmisión del recurso en los siguientes términos: "1. Instruido de los autos por tres días el Magistrado ponente, dará cuenta a la Sala del recurso interpuesto y ésta, identificando de forma sucinta las circunstancias justificativas, podrá oír al recurrente por tres días sobre la inadmisión del recurso por haberse incumplido de manera manifiesta e insubsanable los requisitos para recurrir o por existir doctrina jurisprudencial unificada del Tribunal Supremo en el mismo sentido que la sentencia recurrida. 2. Si la Sala estimara que concurre alguna de las causas de inadmisión referidas dictará, en el plazo de tres días, auto, contra el que no cabrá recurso, declarando la inadmisión del recurso y la firmeza de la resolución recurrida con imposición de las costas al recurrente y con pérdida del depósito necesario para recurrir, dándose a las consignaciones y aseguramientos prestados el destino que corresponda y notificando la resolución a las partes y al Ministerio Fiscal. Cuando la inadmisión se refiera solamente a alguno de los motivos aducidos o a alguno de los recursos interpuestos, mediante auto, no susceptible de recurso, se dispondrá la continuación del trámite de los restantes recursos o motivos no afectados por el auto de inadmisión parcial".

La Sala aprecia que, en efecto, el recurso aqueja llamativos defectos y que la técnica o los términos mediante los que se propone afrontar la sentencia recurrida pudieran resultar francamente mejorables en muchos aspectos que la impugnación subraya -como se analizará-, lo que ciertamente raya en el incumplimiento de los requisitos del 196 LJS. Ahora bien, en este caso ello no alcanza o equivale a considerar que todo el planteamiento del recurso -o al menos de manera sustancial- impida conocer la razón jurídica de la discrepancia que se articula, conforme así lo ha querido la parte, mediante sendos motivos de recurso al amparo de los apartados b) y c) del 193 LJS que a su vez entrelaza en su exposición a través de diferentes submotivos, aunque unos sean con mayor claridad o rigor que otros.

No podemos desconocer que, conforme reiterada jurisprudencia constitucional, " una vez reconocida legalmente la procedencia de un recurso, el acceso al mismo (en los términos y con los requisitos establecidos) se incorpora al derecho de tutela judicial efectiva, integrándose en él, con la posibilidad, por tanto, de que se aprecie su desconocimiento o violación cuando se impida dicho acceso por causas no razonables o arbitrarias, o bien por una interpretación o aplicación rigorista, literal, no concorde con los fines de la norma legal que autorice el recurso" (Sentencias del Tribunal Constitucional 3/ 1.983 , 113/1.988 y 4/1.995). En aplicación de ello la jurisprudencia ha venido reiterando que no debe rechazarse el examen de una pretensión por defectos formales o deficiencias técnicas cuando el correspondiente escrito suministra datos suficientes para conocer precisa y realmente la argumentación de la parte, pues " lo relevante no es la forma o técnica del escrito de recurso, sino su contenido y si éste es suficiente para llegar al conocimiento de la pretensión ha de analizarse y no descartarse de plano" ( Sentencias de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo 13/05/15 -rco 80/14-; 17/09/15 -rco 238/14-; SG 19/10/15 -rco 54/15-; SG 20/11/15 -rco 104/15 -; 24/11/15 -rco 270/14 -; 01/12/15 -rco 40/15-; SG 26/01/16 -rco 144/15-; y SG 31/03/16 -rco 272/15).

Precisamente en aras a evitar formalismos enervantes, hemos de concluir que los defectos denunciados no impiden franquear siquiera mínimamente el examen del recurso. Al margen de que la gravedad de los defectos formales pudieran per se impedir atender un determinado planteamiento, ello no tendrá otra consecuencia que vetar al particular su examen y su éxito por incumplir en rigor los requisitos exigibles. Mas no puede impedir el examen de las restantes ni, como es natural, prejuzgar por aquellas razones puramente formales el éxito o no de las tesis de la parte que no lleguen al recurso lastradas por el incumplimiento de los requisitos propios de la naturaleza extraordinaria del que nos concierne. Por las razones expuestas, ello no justifica auto de inadmisión parcial en un caso como este, por lo que no procede acoger la inadmisión solicitada.

SEGUNDO: El recurso parte de discutir el relato de hechos probados de la sentencia de instancia mediante cinco revisiones propuestas en un único motivo al amparo del artículo 193.b) LJS. A todas ellas se oponen los respectivos escritos de impugnación de las codemandadas para interesar su íntegra desestimación, reprochando el incumplimiento de las reglas de la revisión fáctica y defendiendo el acierto de la redacción concretamente controvertida de conformidad con las facultades de valoración que corresponden al Juzgador de instancia.

Razones de lógica expositiva recomiendan comenzar recordando que, como resumidamente expone la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de septiembre de 2.015 (rco. 309/2014):

" a) que el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única -que no grado-, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud - art. 97.2 LRJS - únicamente al juzgador de instancia [...], por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, y que la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error se desprenda de manera evidente de documentos idóneos para tal fin, pero rechazando que ello pueda conducir a negar las facultades de valoración que corresponden al Tribunal de instancia, únicamente fiscalizables si no se han ejercido conforme a las reglas de la sana crítica (recientes, SSTS 02/07/14 -rco 241/13 -; 16/09/14 -rco 251/13 -; y 15/09/14 -rco 167/13 );

b) que expresamente ha de rechazarse la formulación del motivo revisorio cuando con ella se pretende que esta Sala lleve a cabo una nueva valoración de la prueba [obteniendo, naturalmente, consecuencias distintas de las que aparecen plasmadas en el relato histórico de la sentencia recurrida], como si el presente recurso no fuera el extraordinario [...] sino el ordinario de apelación ( SSTS 03/05/01 -rco 2080/00 -; [...] 08/07/14 -rco 282/13 -; y SG 22/12/14 -rco 185/14 -); y

c) que los documentos al efecto invocados «deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable», hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa ( SSTS 15/09/14 -rco 167/13 -; 16/09/14 -rco 251/13 -; y SG 18/07/14-rco 11/13 -)".

Se trata, pues, de exigencias semejantes a las establecidas para el recurso de casación que, al igual que el recurso de suplicación, es un recurso extraordinario en el cual las facultades para alterar las premisas fácticas de la sentencia de instancia están sujetas a requisitos de ineludible cumplimiento al corresponder en nuestro ordenamiento laboral al juzgador de instancia la valoración de la prueba en toda su amplitud por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica ( sentencias del Tribunal Supremo de 21 de octubre de 2.010 -rco. 56/2010-, 14 de abril de 2.011 -rco. 164/2010-, 25 de enero de 2.012 -rco. 30/2011- y 6 de marzo de 2.012 -rco. 86/2011-).

A tal efecto, entre las reglas básicas que ha venido compendiando la doctrina del Tribunal Supremo sobre la forma en que se ha de efectuar la revisión fáctica (entre otras, Sentencias del Tribunal Supremo de 16 de septiembre de 2.014, rco. 251/2013, de 14 de mayo de 2.013, rco. 285/2011, de 5 de junio de 2.011, rco. 158/2010 y de 17 de enero de 2.011, rco. 75/2010) se exige que se cite concretamente la prueba -siendo solo documental o pericial admisible- que, por sí sola, demuestre la equivocación del Juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, precisando los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento, pues en definitiva tal variación deberá tener trascendencia para modificar el fallo de instancia. Además y conforme a las Sentencias del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 2.013 (rco. 5/2012), 3 de julio de 2.013 (rcud. 1899/2012) y 25 de marzo de 2014 (rco. 161/2013), para que el motivo de revisión fáctica prospere se exige que " no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal".

El recurso solicita, en primer lugar, modificar el hecho probado primero de la sentencia de instancia para que refleje la siguiente redacción: " En fecha 18 de octubre de 2.021 se firma un contrato de puesta a disposición entre la empresa Randstad empleo ETT y la empresa Santa Bárbara Sistemas, siendo el supuesto de celebración: eventual por circunstancias de la producción (acumulación de tareas en producción por fabricación simultánea de la serie SV y otros programas y estando en varios contratos en el Taller de armado y soldadura 1 y 2), contrato de trabajo de duración determinada hasta 17 de abril de 2022... Como consecuencia de lo anterior, el día 18 de octubre de 2.021 se firma un contrato de trabajo de duración determinada hasta 17 de abril de 2.022, eventual por circunstancias de la producción, entre la empresa Randstad empleo ETT S.A. y Belarmino, en virtud del cual el trabajador prestaría servicios como subnivel IV, como soldador, en el centro de trabajo ubicado en Carretera General s/n de Turbia, en Oviedo, de la empresa Santa Bárbara Sistemas "

Bajo el único argumento de que resulta relevante que se recoja " que se trata de un contrato más una prórroga de seis meses que finalizaba con fecha 18/10/2022", por tanto, hasta un año de duración, funda la revisión en los documentos cuatro y cinco aportados por la parte actora (folios 58 a 59) y en el documento que identifica a los folios 90 a 93 consistente en el listado de fichajes del trabajador en el centro de trabajo.

Atendiendo a las premisas ut supra expuestas, la revisión no puede prosperar. Con respecto a la razón que formalmente ampara la modificación, es palmario que la circunstancia de que el contrato fue prorrogado consta ya expresamente al mismo hecho probado y por tanto cualquier adición al respecto es irrelevante. No obstante, siquiera porque al socaire de esta el recurrente pretende -aunque nada diga o razone al respecto- rectificar nada menos que el puesto para el que fue contratado y ocupaba el trabajador, sustituyendo "operario de taller" por "soldador", igualmente sería rechazado. Primero porque lo que literalmente figura en sendos contratos invocados como documentos cuatro y cinco es lo que literalmente lleva el hecho probado a la sentencia, tanto por el contrato de puesta a disposición celebrado entre las empresas, como por el contrato y su prórroga celebrados con el trabajador. Segundo, porque si en absoluto aluden tales documentos - tampoco con la mención que hacen al subnivel de convenio colectivo, como evidencia que lo quiera modificar expresamente- a que el puesto del trabajador no fuera sic et simpliciter "operario de taller", sino el de soldador que pretende el recurso, los fichajes que asimismo invoca la parte -aunque nada acerca de ellos razone o lleve de los mismos al hecho propuesto- no permiten acreditar o siquiera identificar que actuase en puestos de armado o soldadura: así no lo reflejan, ni aluden a más que la denominación de puestos y vehículos a que estuvo adscrito, lo que resulta insuficiente. Los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión fáctica deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas ( Sentencias del Tribunal Supremo de 22 de mayo de 2.006, rco. 79/2005, y de 20 de junio de 2.006, rco. 189/2004), cual aquí sin embargo no acontecería.

En segundo lugar, el recurso propone ampliar la redacción del hecho probado tercero para que, en su lugar, diga: " El día 26 de abril, los representantes de los trabajadores solicitan a la empresa celebrar una asamblea con fecha 28 de abril, tras la denuncias del delegado de prevención D. Juan[...] ante la Inspección Laboral según consta en la prueba practicada (documental y testifical) sobre la situación de los Talleres de Armado y Soldadura 1 y 2, dado que se trabaja con un alto porcentaje en cromo, manganeso y níquel y la exposición a los humos de soldadura de los trabajadores, y, en dichos Talleres, gran parte del personal es contratado por una ETT y, en picos de trabajo ese porcentaje puede alcanzar el 90%, siendo incompatible con dicha contratación. Consta otra denuncia de D. Esteban[...] y D. Evaristo[...] (Delegados Sindicales) ante la Inspección Laboral, por vulneración de los derechos de los trabajadores sobre este tema de cancerígenos. y se demuestra que cuando hacen la asamblea para informar a los trabajadores, el día antes de la asamblea son todos los trabajadores despedidos, los echan a la calle. El día 27 de abril de 2.022, un día antes de la asamblea ya convocada los trabajadores son despedidos sin previo aviso mediante carta enviada por correo electrónico a unos a otros por whatsapp, extinguiendo los contratos de soldadores y caldereros con fecha de efectos de ese día ".

Considerando relevante incidir en la conexión del despido con la asamblea de trabajadores a que el hecho probado tercero alude, funda la nueva redacción propuesta, por un lado, en que según consta al folio 345 (documento número dieciséis de la prueba aportada por la codemandada) la nueva empresa RANDSTAD PROJECT SERVICES contrató a nuevos trabajadores, unos nuevos y otros que ya estaban contratados en la empresa de trabajo temporal. Por otro lado, cita los folios "94 a 121 y siguientes" porque conforme a los mismos la fabricación de los blindados SV, el proceso de fabricación de las barcazas, el programa Ajax, etc. siguen hasta el año 2025 en relación con los fichajes obrantes a los folios 90 a 93 por los trabajos realizados por el actor.

La revisión se rechaza. De entrada, el recurso alude a la posterior contratación por otra empresa como un dato que se funda en prueba ya valorada por la Juzgadora a quo hasta el punto de que ésta hace expresa mención al dato con valor fáctico en sede de fundamentación jurídica cuando ni siquiera la revisión propuesta lo lleva a su redacción. Mas la que es realmente propuesta para conectar la asamblea convocada y el despido prescinde al menos de dos reglas elementales en orden a su estimación. Por una parte, que " No puede pretender el recurrente, de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de la prueba que el juzgador a quo ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado" ( Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2.016, rco. 188/2015). Por otra y más destacable, que de la prueba invocada no se desprende en absoluto una afirmación como la que " se demuestra que cuando hacen la asamblea para informar a los trabajadores, el día antes de la asamblea son todos los trabajadores despedidos, los echan a la calle", pues con una finalidad conclusiva y predeterminante del fallo excede claramente de lo admisible como dato objetivo.

En tercer lugar, se postula la modificación del hecho probado sexto mediante una redacción del siguiente tenor literal: " La empresa RANDSTAD PROJECT SERVICES, filial o del mismo grupo que Randstad empleo ETT contrató, a partir del día 1 de junio de 2.022, un total de 32 trabajadores para ser puestos a disposición de la empresa Santa Bárbara Sistemas, de los que siete no habían tenido contrato anterior con Randstad empleo ETT y el resto sí, siendo los trabajadores no contratados los que reclamaron el despido nulo".

Entendiendo relevante dejar constancia en estos términos de la contratación de trabajadores por una filial de RANDSTAD, el recurso se funda sencillamente en el folio 345 obrante en las actuaciones al que se remite. Reiteraremos que la posterior contratación por otra empresa es un dato fundado en prueba ya valorada por la Juzgadora a quo y al que hace expresa mención con valor fáctico la fundamentación jurídica, lo que desde esta perspectiva convierte en irrelevante la propuesta. No obstante, lo que en cualquier caso refleja ya el propio hecho probado sexto se ajusta asimismo a la literalidad del documento en que se funda la revisión, pues se trata de un listado de trabajadores contratados en diferentes fechas a partir del 1 de junio de 2.022 con indicación de si tenían o no "contrato anterior 27/4". La alusión a que fueron " los trabajadores no contratados los que reclamaron el despido nulo" no tiene sustento alguno en la prueba invocada y por ello también se rechaza.

En cuarto lugar, el recurso pide modificar el hecho probado séptimo mediante una redacción que propone en los siguientes términos: " En relación con la exposición de los trabajadores que realizan labores de soldadura y la presencia de cromo y níquel, se requiere a la empresa para que en la evaluación de riesgos de dichos puestos se haga una remisión o se incluya, lo recogido en el estudio realizado por la empresa sobre la exposición a dichos agentes para completar lo recogido en la evaluación. Ello se realizará en el plazo de 3 meses", actualmente según la Inspección laboral por requerimiento de 5 de abril de 2022, se constata la existencia de agentes químicos y cancerígenos en los talleres de armado y soldadura 1 y 2 y la presencia de trabajadores de ETT puestos a disposición para realizar trabajos de soldadura y caldereros, dado que las composiciones de los materiales son distintas, más blindaje, etc y, existen trabajadores contratados por la ETT y, éstos no pueden ocupar puestos de trabajo donde existe exposición a cancerígenos en relación con el riesgo de presencia de agentes cancerígenos, mutágenos o tóxicos para la reproducción (compuestos de cromo y níquel). (Folio 85 y reverso)."

El recurso se funda en el propio informe de la Inspección de Trabajo si bien añade la consideración de que " en el año 2018 había otra normativa que fue modificada en el año 2021, actualmente no todas las barcazas tienen la misma composición química, tienen que hacer los análisis antes de contratar y, no esperar a la Inspección laboral". En cualquier caso y además de incidir en determinados aspectos del requerimiento de la Inspección de Trabajo (folios 85 y siguientes), invoca como soporte documental que al folio 289 in fine -el contrato de puesta a disposición celebrado entre las empresas usuaria y de trabajo temporal aportado por la empresa codemandada- conste "A no encomendar al trabajador/a, bajo ninguna circunstancia, trabajos prohibidos por la normativa reguladora del trabajo temporal" y que a los folios 49 y siguientes -la ley de empresas de trabajo temporal aportada por el trabajador demandante- conste el concepto de trabajo temporal (artículo 1), la duración del contrato (artículos 7, 8.b y 9), las obligaciones de la empresa usuaria (artículo 16), los derechos de los trabajadores (artículo 17.3) y los trabajos excluidos según su disposición adicional segunda.

También esta revisión está forzosamente abocada al fracaso. Primero, porque el informe de la Inspección de Trabajo en que se sustenta no tiene otra literalidad que la que refleja la sentencia ya que el hecho probado segundo transcribe su contenido y porque del contrato de puesta a disposición simplemente destaca una cláusula acorde a la previsión legal que ninguna relevancia tiene a efectos de modificar el fallo. Segundo, porque es palmario que no sirve la ley como soporte documental a efectos de revisión fáctica, pues tal solo constituyen documentos o pericias que, por sí solas, demuestre la equivocación del Juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara. Por último, cualesquiera consideraciones conclusivas a que la parte en su argumentación se remite aludiendo a diferentes regulaciones en el tiempo no solo no se llevan a la redacción propuesta, sino sobre todo carecen de sustento alguno en la prueba documental invocada.

En quinto lugar, la última modificación atañe al hecho probado noveno para añadir un inciso del siguiente tenor: " dichos puestos de soldadura los trabajadores están expuestos a agentes cancerígenos y dichos puestos están ocupados por trabajadores puestos a disposición por una ETT". Exclusivamente invocando los folios 85 y vuelto -de nuevo es el informe de la Inspección de Trabajo que el hecho probado segundo transcribe-, por toda argumentación la parte ofrece que " no se contempla que los trabajadores están expuestos y dichos puestos están ocupados por trabajadores puestos a disposición por una ETT, circunstancia que resulta ignorada absolutamente en la Sentencia".

Es claro que la literalidad del documento no avala per se la afirmación que el recurso pretende, soslayando incluso que no conste acreditado que el trabajador ocupase un puesto de esa naturaleza y en esas circunstancias. No entraña la revisión otra finalidad que sustituir la valoración de la prueba efectuada por la Juzgadora a quo para dar preferencia a cuanto considera favorable para su tesis, finalidad que no tiene cabida en el recurso de suplicación conforme a las reglas expuestas y las facultades atribuidas por el artículo 97.2 LJS al Juzgador de instancia. Cuanto pretende así se enfrenta al razonamiento judicial fundado en la valoración de la prueba que contiene el fundamento de derecho cuarto, sin que ofrezca el recurrente elementos probatorios de suficiente eficacia probatoria que evidencien error en el mismo o permitan al Tribunal ad quem postergar la valoración judicial del órgano de instancia, siendo que " expresamente ha de rechazarse la formulación del motivo revisorio cuando con ello se pretende que esta Sala lleve a cabo una nueva valoración de la prueba [obteniendo, naturalmente, consecuencias distintas de las que aparecen plasmadas en el relato histórico de la sentencia recurrida], como si el presente recurso no fuera el extraordinario (...) sino el ordinario de apelación ( SSTS 03/05/01 -rco 2080/00 -; [...] 08/07/14 -rco 282/13 -; y SG 22/12/14 -rco 185/14 -) " (Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de septiembre de 2.015, rco. 309/2014).

El motivo de revisión fáctica se desestima por todo ello en su integridad.

TERCERO: A medio de un único motivo de censura jurídica el trabajador demandante, sin embargo, articula una denuncia plural por infracción de normas y jurisprudencia a que se oponen pormenorizadamente las empresas codemandadas, así como en su condición el Ministerio Fiscal en sus respectivos escritos de impugnación. Dados los términos del recurso y de las impugnaciones, resulta aconsejable resumir su planteamiento cual literalmente y en sus términos se propone por la parte recurrente, pues conviene recordar que el objeto del recurso de suplicación no es el objeto del litigio librado por las partes en la instancia sino la sentencia dictada y, por su carácter extraordinario y limitado, solo es posible afrontarlo en las cuestiones que en los términos legales establecidos acoten las partes.

El suplico del recurso postula " la nulidad del despido con efectos al 27 de Abril de 2022, condenando a la empresa demandada Santa Bárbara Sistemas S. A., a que readmita al trabajador, con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la de la readmisión, a razón de 103,76 euros diarios". Para ello, el trabajador recurrente denuncia, en primer lugar, infracción del artículo 55.1 y 5 del Estatuto de los Trabajadores al haber sido objeto de despido sin justificación del motivo cuando considera la única causa que " estaban los trabajadores reclamando sus derechos al estar expuestos a cancerígenos y ser contratados por una ETT" y, en cuanto " estaba ocupando un puesto de necesidad permanente en la empresa en fabricación [...] tenían otras opciones, no solo echarle" porque se siguió contratando a personal a través de una subcontrata del mismo grupo empresarial. Merced a ello " se vulneran los derechos fundamentales básicos a su integridad física y adecuada política de prevención de riesgos y otros que deriven del contrato de trabajo" y " en virtud del mismo motivo se vulnera el Art. 24 y 35 de la C . E.", siendo ésta la razón de solicitar la nulidad del despido.

En segundo lugar, el tenor del recurso denuncia " Infracción de los artículos (...) y (...) del Real Decreto (...)", añadiendo una serie de argumentaciones que, pretendiendo sostener que no se han expuesto las razones que han motivado la adopción de una medida tan gravosa porque el trabajo no había finalizado, solo ofrecen -por ejemplo- que " pese a que el precepto en cuestión sostiene que (...), el mismo resulta inaplicado en la Sentencia frente a la que se viene a recurrir, ello según veremos a continuación. De igual manera, el meritado artículo (...) del Real Decreto (...) no ofrece dudas en cuanto a (...)" y otras redactadas de similar forma que carecen de concreción, cual si fuesen apartados destinados a completar al caso sin que se hubiese hecho ni siquiera por los preceptos que juzga infringidos.

En tercer lugar, la parte actora denuncia en el recurso " infracción del artículo Art. 43 del Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de Marzo por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (E.T.), en su redacción aprobada por la Ley 43/2006, de 29 de diciembre". Consideraciones al margen acerca de la identificación del texto normativo vigente, en lo que a la cesión ilegal de trabajadores se refiere dos son los argumentos que opone a la sentencia recurrida. Primero, que entiende que formalmente estuvo contratado por la codemandada RANDSTAD EMPLEO ETT S.A. a través de un contrato por obra o servicio determinado y una prórroga que considera celebrados en fraude de ley, actuando tal empresa como mera intermediaria pero siendo la propia SANTA BARBARA SISTEMAS S. A. la que, en la práctica, ocupaba la posición de empresario, por lo que reivindica que se encontraba en situación de cesión ilegal de mano de obra. Segundo, porque en el momento de producirse la unilateral rescisión de la relación laboral también existe una cesión ilegal habida cuenta que el trabajador cedido " estaba expuesto" a agentes cancerígenos, mutágenos o tóxicos " realizando trabajos de soldador y calderero" y las empresas tienen limitaciones a la hora de celebrar contratos de puesta a disposición con ETTS en los casos regulados en el art. 8 LETT.

Concluye por ello que " realizando tareas que no estaban autorizadas de acuerdo con la legislación vigente, por este motivo se ha optado por prescindir del trabajador, despidiéndolo, al no poder tener trabajadores puestos a disposición por una ETT en los puestos de soldador y calderero. Es por ello que consideramos que el despido es NULO y, se solicita al estar sometido el trabajador al tráfico prohibido, tendrá derecho a adquirir la condición de fijo, a su elección, en la empresa cesionaria ... si bien la antigüedad se computará desde el inicio de la cesión ilegal, conforme a lo establecido en el Art. 43.2 del E.T."

En cuarto lugar, el recurso plantea una infracción que, no obstante, no se advierte conectada con pretensión alguna de su suplico. La infracción es " del artículo 29.3 del E. T. y del Convenio Colectivo de Santa Bárbara " -del que no concreta precepto- para alegar que de la redacción del referido Convenio Colectivo "parece concluirse en la misma que los preavisos de 15 días son para todo" en orden a reivindicar aquel derecho que la sentencia negó. Añade infracción de "la tabla salarial fijada en el Convenio de Santa Bárbara" para reiterar la pretensión de la demanda por los mismos tres conceptos que vio desestimados: pagas extraordinarias, vacaciones e infracción del preaviso.

Por último, en el recurso se plantea también un apartado dedicado a la "infracción de la jurisprudencia" que acumula la cita a estos efectos en los siguientes términos. A propósito de identificar para la contratación de la existencia de una necesidad concreta y puntual existente en la empresa, "doctrina del Tribunal Supremo recogida en la sentencia de 15-10-2014, rec. 492/2014". Sobre el derecho a la tutela judicial efectiva, "entre otras, sentencia del TC. De fecha 24 de Abril de 2006". Y acerca de los requisitos para la validez del contrato de obra o servicio determinado cita también de un modo confuso e incompleto doctrina que, de nuevo, aparenta destinada a concretar según cada caso pero no lo hace al del trabajador aquí recurrente. Tal es manifiesto cuando en el recurso se afirma que " Existiendo cesión ilegal la condición del demandante de trabajador fijo en, SANTA BARBARA SISTEMAS, S. A., debe condenarse a las codemandadas a estar y pasar por tal declaración y a incorporarle a su plantilla con reconocimiento de su antigüedad de 16 de julio de 1996 y categoría de Subnivel IV operario taller, calderero/soldador con los mismos derechos y obligaciones que corresponden a un trabajador fijo de la empresa en iguales condiciones; mantenemos la condena a RANDSTAT al pago de 5.831,68 euros en concepto de complemento de antigüedad desde abril de 2017 a junio de 2018 y condena asimismo a esta empresa al pago de los intereses del 10% por mora y a la pérdida de los depósitos y consignaciones, así como al pago de los honorarios del letrado de esta parte", circunstancias y pretensiones que nada tienen que ver con el demandante.

A modo de resumen de dicha infracción concluye que " El despido del trabajador vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente garantía de indemnidad al constituir represalia empresarial ante su conducta reivindicativa en materia de seguridad e higiene en el trabajo, pues la tutela del derecho abarca los momentos previos al efectivo ejercicio de las acciones encaminadas a su defensa. Doctrina. indemnización adicional [que ni pide ni concreta]. La decisión empresarial que priva al trabajador de su puesto de trabajo por el mero hecho de tratar de defender sus legítimos derechos, le causa un despido que debe ser declarado Nulo, porque fue despedido al tratarse de un contrato en fraude de ley al estar expuesto a cancerígenos y estar contratado por una ETT" y "de conformidad con lo expuesto podemos apreciar que los trabajadores tenían previsto una asamblea para comentar el tema de la situación irregular de exposición y riesgo a agentes contaminantes en su puesto de trabajo, los cancerígenos al estar expuestos y, no poder ser contratados por una ETT. Y, resulta que lo despide a él y a otros más de 154 trabajadores el día antes de la asamblea".

Frente a tales alegaciones y pretensión del recurso reaccionan los respectivos escritos de impugnación, solicitando previa su desestimación, la confirmación de la sentencia recurrida.

Ciñéndose a la intervención que legalmente tiene prevista, el Ministerio Fiscal opone al éxito del recurso que no se constata vulneración de derecho fundamental alguna a la luz del resultado de la prueba practicada, resultado conforme al que construye su razonamiento la Juzgadora a quo sin apreciar error o infracción jurídica en el mismo.

Las empresas codemandadas, por su parte, subrayan que, a su juicio, el recurso no desautoriza la valoración de la prueba ni la conclusión judicial, oponiéndose en particular y con carácter previo a cualquier pretensión que exceda de los términos en que quedó acotado el debate en la instancia, pues denuncia en particular la representación letrada de la empresa usuaria que el recurso desmerece este importante aspecto al considerar que puede entrar en suplicación a reiterar cuestiones que no fueron ni siquiera planteadas en la demanda. En segundo lugar y en cualquier caso, ambas codemandadas se atienen en síntesis a los mismos argumentos que la sentencia contiene, subrayando que del relato fáctico incontrovertido en absoluto se desprenda la concurrencia de los requisitos que acreditarían la cesión ilegal reclamada ni, por extensión, la nulidad del despido.

CUARTO: Recapitulamos previamente acerca de las premisas fácticas de las que trae causa la decisión judicial y que han quedado inalteradas en la instancia, pues solo a ellas podemos atenernos en el examen del recurso de suplicación interpuesto.

En fecha 18 de octubre de 2.021 la empresa Randstad empleo ETT y la empresa Santa Bárbara Sistemas firman un contrato de puesta a disposición identificado como "eventual por circunstancias de la producción (acumulación de tareas en producción por fabricación simultánea de la serie SV y otros programas)" y en el que las características del puesto se describen como " subnivel IV operario de taller", con el horario, jornada y régimen de turnos que describe. El mismo hecho probado primero refleja que, como consecuencia de lo anterior, el día 18 de octubre de 2.021 firmaron un contrato de trabajo de duración determinada "eventual por circunstancias de la producción" la empresa Randstad empleo ETT S.A. y el trabajador aquí demandante en virtud del cual éste " prestaría servicios como subnivel IV, operario de taller, en el centro de trabajo ubicado en Carretera General s/n de Turbia, en Oviedo, de la empresa Santa Bárbara Sistemas", siendo el convenio colectivo de referencia el de la empresa Santa Bárbara Sistemas, el horario, jornada, régimen de turnos y retribución por hora efectiva de trabajo las que recoge como pactadas. Su objeto se definió como " acumulación de tareas en producción por fabricación simultánea de la serie SV y otros programas" y la duración quedó fijada entre el 18 de octubre de 2.021 y el 17 de abril de 2.022. El día 18 de abril de 2.022 se acordó una primera prórroga en ese contrato, que se extendería así hasta el 17 de octubre de 2.022. La sentencia añade a efectos indemnizatorios que el actor percibía un salario bruto diario de 89,32 euros.

El día 27 de abril de 2.022 la empresa Randstad empleo ETT entrega al actor comunicación del tenor literal que recoge el hecho probado cuarto, de la que resumimos que indica que " Debido a la comunicación de la empresa usuaria en la que nos informa de la finalización del contrato de puesta a disposición que justifica tu contrato laboral por imposibilidad de cubrir tu puesto de contrato, por medio del presente escrito te notificamos la finalización de tu contrato temporal con fecha de hoy, 27 de abril de 2.022. Asimismo te comunicamos que la liquidación que te corresponde, incluida la indemnización por la finalización de contrato, te será transferida en la cuenta donde has venido percibiendo sus restantes nóminas [...]", añadiendo la sentencia el dato de que la empresa procedió a extinguir los contratos de más de ciento cincuenta trabajadores.

El actor no es ni ha sido representante de los trabajadores, se le abonó en la nómina del mes de abril la cantidad de 207,03 euros en concepto de prima de vacaciones y 524,17 euros en concepto de liquidación de vacaciones y en las nóminas venía percibiendo las pagas extraordinarias prorrateadas (hecho probado quinto).

Siendo tales los términos del contrato y de su extinción, acudimos a las restantes circunstancias fácticas que son tenidas en consideración como acreditadas en la instancia. El hecho probado segundo da cuenta de que en fecha no determinada el delegado de prevención presentó escrito ante la Inspección de trabajo relativo a la existencia de materiales cancerígenos en las instalaciones de la Fábrica de Santa Bárbara en Trubia y, como consecuencia de ello, se solicitó informe al Instituto asturiano de prevención de riesgos laborales y, posteriormente, se visitó la empresa el día 7 de marzo de 2.022, solicitándose a la empresa las últimas mediciones realizadas. Con fecha de salida 5 de abril de 2.022 la Inspectora de trabajo Dª Aurelia remitió a la empresa Santa Bárbara Sistemas S.A. un requerimiento cuyos términos literalmente transcribe.

A los efectos controvertidos sirva destacar del mismo que " Dada la existencia de agentes químicos y cancerígenos en los Talleres de Armado y Soldadura 1 y 2 y la presencia de trabajadores de ETT puestos a disposición para realizar trabajos de soldadores y caldereros, se solicita informe al Instituto asturiano de prevención de riesgos, una vez recibido, se visita la empresa el 7 de marzo de 2.022 siendo acompañada por el Responsable de prevención y los Delegados de prevención, solicitando que aporte la documentación sobre las últimas mediciones ambientales y personales", que " De las actuaciones realizadas se comprueba: 1.- Se constata la presencia de cromo y níquel en los puestos de trabajo del Taller de armado y soldadura 1 y 2 y el artículo 8 de la ley 14/1994 de 1 de junio , por la que se regulan las empresas de trabajo temporal (BOE del 2) establece que las empresas no podrán celebrar contratos de puesta a disposición con empresas de trabajo temporal para la cobertura de puestos de trabajo en determinados supuestos [...]" y que " De conformidad con lo dispuesto en los apartados 1 y 2 del artículo 22 de la ley 23/15 de 21 de julio , ordenadora del sistema de la inspección de trabajo y seguridad social (BOE del 22) se requiere a la empresa para que garantice que en los puestos de trabajo en que pueda existir exposición a agentes cancerígenos no estén ocupados por trabajadores puestos a disposición por una ETT. Todo ello en cumplimiento de los artículos 8 y disposición adicional segunda de la Ley 14/1994, de 1 de junio , por las que se regulan las empresas de trabajo temporal (BOE del 2). Plazo de cumplimiento: 1 semana". Añade el hecho probado que posteriormente, en fecha no determinada, la Inspectora comunicó a Santa Bárbara Sistemas una ampliación del plazo de cumplimiento establecido inicialmente en el oficio, prolongándolo hasta el 11 de mayo de 2.022.

A tenor del hecho probado tercero, el día 26 de abril, los representantes de los trabajadores solicitan a la empresa celebrar una asamblea con fecha 28 de abril. El día 27 de abril de 2.022, la responsable de recursos humanos de Santa Bárbara Sistemas remite correo a Randstad empleo ETT solicitando la extinción de los contratos de soldadores y caldereros de puesta a disposición, con fecha de efectos de ese día, a los efectos de dar cumplimiento al requerimiento recibido de la Inspección de trabajo.

La sentencia refleja que al tiempo de la extinción del contrato del actor la empresa de trabajo temporal procedió a extinguir contratos de más de ciento cincuenta trabajadores (hecho probado tercero in fine) y añade que Randstad empleo ETT contrató a partir del día 1 de junio de 2.022 un total de treinta y dos trabajadores para ser puestos a disposición de la empresa Santa Bárbara Sistemas, de los que siete no habían tenido contrato anterior con la misma empresa (hecho probado sexto).

Varias circunstancias fácticas adicionales más encontramos acreditadas en la sentencia y conviene retenerlas a efectos de examinar la argumentación jurídica en que pivota el fallo. Resumidamente, que en el año 2.018 se siguieron actuaciones por la Inspección de trabajo en relación con la información y formación de los trabajadores puestos a disposición en los puestos de soldadura y calderería en la Fábrica de Trubia de Santa Bárbara y finalizaron con diligencia de la misma Inspectora del día 10 de diciembre de 2.018, en la que se recoge " En relación con la exposición de los trabajadores que realizan labores de soldadura y la presencia de cromo y níquel, se requiere a la empresa para que en la evaluación de riesgos de dichos puestos se haga una remisión o se incluya, lo recogido en el estudio realizado por la empresa sobre la exposición a dichos agentes para completar lo recogido en la evaluación. Ello se realizará en el plazo de 3 meses" (hecho probado séptimo). Por otra parte, los hechos probados octavo y noveno describen la evaluación de riesgos laborales del puesto de calderero, del puesto de soldador y del taller de armado y soldadura. Por último, el hecho probado décimo da cuenta de los contratos y programas suscritos por la empresa Santa Bárbara Sistemas y los planes de entrega aún pendientes.

QUINTO: Conviene advertir también con carácter previo que, en efecto como reivindica la impugnación del recurso aludida, varias cuestiones quedaron fuera del objeto de litigio en la instancia por razones procesales acerca de las que el fundamento de derecho segundo da cuenta.

Atendiendo al artículo 80.3 LJS cuando regula los requisitos de la demanda, la Juzgadora de instancia pone de manifiesto que " se pretende introducir en el acto del juicio que el contrato suscrito por el actor era fraudulento porque se celebraba para cubrir una necesidad permanente y un puesto estructural en la empresa así como que el despido obedece a la previa actuación del comité de empresa que había comunicado a la empresa el día 26 de abril que iba a celebrar una asamblea el día 28 de abril y, para evitar que los trabajadores fuesen informados de las acciones que podían emprender proceden a despedir a los mismos". Expone que " es evidente que en la demanda ni se cuestiona que el contrato sea fraudulento por cubrir un puesto permanente o estructural ni se funda la cesión ilegal en tal circunstancia ni se alude a la existencia de esa asamblea como causa del despido. Así los hechos que se recogen en la demanda, y son sobre los únicos que hemos de pronunciarnos, pues no se tratan de hechos nuevos y posteriores a la presentación de la misma, son: en relación con el despido, que éste no se ajusta a lo establecido en el artículo 55 porque no se le preavisa ni se justifica el motivo por lo que entiende que es nulo o subsidiariamente improcedente, señalando que el despido lo efectúa Randstad empleo ETT cuando, en su opinión, debían comunicarlo las dos empresas por escrito especificando los hechos, entendiendo que esa nulidad procede por no respetar la duración del contrato, por tratarse de un despido sin especificar ni acreditar los motivos que lo justifican, por no poner a disposición del trabajador las cantidades que se le adeudan y por la ilegalidad de la cesión al entender que "existe una cesión ilegal, en el momento de producirse la unilateral rescisión de la relación laboral, habida cuenta el trabajador cedido estaba expuesto a agentes cancerígenos, mutágenos o tóxicos, como cromo, manganeso, níquel, realizando trabajos de soldador y calderero". Y, en relación con la cesión ilegal, señala en los fundamentos jurídicos que el contrato estaba celebrado en fraude de ley porque se encontraba en situación de cesión ilegal de mano de obra, actuando tal empresa como mera intermediaria pero siendo la propia Santa Bárbara sistemas la que en la práctica ocupaba la posición de empresario y en virtud de lo establecido en el artículo 8 de la ley de las empresas de trabajo temporal. Por ello, entiende que existe esa cesión ilegal y que dado que el despido obedece a la previa actuación de la Inspección de trabajo motivada por una denuncia de una organización sindical, debe ser considerado nulo y, por tanto, adquirir la condición de trabajador indefinido en Santa Bárbara Sistemas".

Así, tras resumir el tenor de la demanda para identificar las cuestiones planteadas sobre las que debe pronunciarse, son por tanto dos las cuestiones que la sentencia recurrida aclara quedaron fuera del presente procedimiento por no haber sido planteadas en la demanda: el fraude en la contratación por existir una necesidad permanente y estructural en la empresa como causa de la cesión ilegal reclamada y la previa actuación del comité de empresa como causa de despido. Rechaza analizar otras distintas porque " ocasionarían indefensión a las dos demandadas, que acuden al acto del juicio con pruebas fundadas en los hechos sobre los que versa la demanda, pero no sobre otros que son alegados de forma extemporánea en el acto del juicio", lo que conduce a concluir que no pueda efectuarse pronunciamiento sobre si el contrato es fraudulento atendiendo a que se celebra para cubrir un puesto estructural de la empresa y no por la causa temporal que figura en el mismo o como reacción a dicha actuación del comité de empresa.

Para entrar al análisis de ambas cuestiones que el recurso empero reitera hemos de convenir con que concurre el primer óbice opuesto por las empresas codemandadas para el éxito de la pretensión del trabajador demandante. En aras a impedir indefensión a la contraparte, la exclusión de sendas cuestiones como objeto del litigio -por más que seguidamente añada consideraciones a título subsidiario- es clara en la sentencia, pero el recurso la soslaya directamente. Sin afrontar en este punto lo que quedó fuera de pleito, no puede su examen ser traído a consideración en suplicación si ni siquiera la parte recurrente discute en forma este pronunciamiento u ofrece al menos razones que pudieran permitir entrar a su examen. Como esta Sala tiene reiteradamente dicho, el examen del recurso inexorablemente se constriñe por el carácter extraordinario y objeto limitado del de suplicación, cuyos requisitos mínimos, establecidos en la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, conducen a impedir al Tribunal revisar o analizar el proceso en toda su dimensión, sino tan sólo las cuestiones que, de entre las litigiosas y en los términos legales establecidos, acoten las partes. En este caso ello forzosamente determina que las aludidas cuestiones persistan en quedar fuera también del objeto de recurso.

Por otra parte, no es menos cierto tampoco que -como ut supra anticipamos- el motivo de censura jurídica incurre también en otros aspectos que no cumplen mínimamente las exigencias legales para su examen. Tal es palmario en el planteamiento, por ejemplo, de la segunda de las infracciones jurídicas o de parte de la infracción de jurisprudencia alegada. Ante una redacción que lisa y llanamente podemos decir plagada de "huecos" que nada al caso concreto del trabajador plantean, difícilmente podemos dar respuesta en derecho.

Mas también se aprecia el incumplimiento de tales exigencias legales en otras denuncias jurídicas que infringen la exigencia de verdadero razonamiento al caso sustituyéndola por la sola cita de preceptos, cita que en sí misma no alcanza a desautorizar el razonamiento judicial cuando, como ya hemos dicho, el artículo 196.2 LJS exige del escrito de interposición del recurso que "junto con las alegaciones sobre su procedencia y sobre el cumplimiento de los requisitos exigidos, se expresarán, con suficiente precisión y claridad, el motivo o los motivos en que se ampare, citándose las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que se consideren infringidas" que supone que " en todo caso se razonará la pertinencia y fundamentación de los motivos". En puridad, la denuncia de infracción de los artículos 24 y 35 CE llega realmente huérfana de fundamento -a lo sumo la mención a la tutela judicial efectiva se confía a la cita nominal de una sentencia constitucional- y esta sería una causa más de desestimación.

Por último, tampoco podemos siquiera entrar a examinar la cuarta infracción jurídica planteada por el recurrente, no ya porque no llegue al suplico del recurso, sino porque sencillamente dicha infracción carece de concreción al caso que evidencie concreto error jurídico. La sentencia desestima la pretensión de la demanda a modo de acción de cantidad acumulada por tres conceptos económicos reclamados -pagas extraordinarias, vacaciones e infracción del preaviso- expresamente al fundamento de derecho sexto por razones que conectan con los hechos acreditados respecto a los dos primeros -" se reclama la parte proporcional de las pagas extras, cuando las pagas extras venían percibiéndose prorrateadas en las nóminas. En segundo lugar, se reclama la parte proporcional de las vacaciones, que constan abonadas en la nómina del mes de abril"-y con la previsión normativa respecto al preaviso al concluir que " solo está previsto para los despidos objetivos o para el fin de contrato temporal de más de un año de duración, tal como establece el artículo 49.1 c) del Estatuto de los trabajadores , que no es el caso que nos ocupa, pues el contrato no llegó a durar siete meses". Claramente la desestimación ligada a razones fácticas no se combate ni siquiera por vía de revisión de hechos, lo que impide cualquier otra consideración al margen de cuanto se afirma en la sentencia. Pero el recurso, pese a la alusión al convenio colectivo, prescinde también concretar precepto alguno que avale su pretensión. Y una infracción que el recurso omite desarrollar más allá de tal cita, genérica aunque nominal, desatiende lo dispuesto en el artículo 196 LJS y tampoco puede ser acogida so pena de construir el recurso a la parte de un modo que esta Sala tiene vetado dada la naturaleza extraordinaria del de suplicación y la posición procesal que a cada cual concierne.

SEXTO: Llegados finalmente a la cuestión jurídica acotada a la cesión ilegal por la razón a que dio respuesta la sentencia de instancia -que en el momento de producirse la extinción de la relación laboral existía una cesión ilegal habida cuenta el trabajador cedido "estaba expuesto" a agentes cancerígenos, mutágenos o tóxicos cuando las empresas tienen vetada la celebración de contratos de puesta a disposición con empresas de trabajo temporal en tales supuestos ex artículo 8 LETT- encontramos que, en realidad, los argumentos del recurso no alcanzan a desautorizar el razonamiento judicial porque llegan huérfanos de las premisas fácticas que da por supuestas para su éxito.

Bajo el título "Cesión de trabajadores", el artículo 43 del vigente Estatuto de los Trabajadores contempla el supuesto de la contratación de trabajadores para cederlos temporalmente a otra empresa, lo que advierte " solo podrá efectuarse a través de empresas de trabajo temporal debidamente autorizadas en los términos que legalmente se establezcan" (apartado primero). La interposición en el contrato de trabajo es un fenómeno complejo en virtud del cual el empresario real, que es aquél que incorpora a su actividad la utilidad patrimonial del servicio prestado por el trabajador y ejerce efectivamente el poder de dirección sobre éste, aparece sustituido en el contrato de trabajo por un empresario formal y la finalidad de la regulación estatutaria no es otra que conseguir que la relación laboral real coincida con la formal, de modo que quien el empresario real asuma las obligaciones que le corresponden a fin de evitar que a medio de la interposición del empresario formal pueda perseguirse la degradación de las condiciones de trabajo o la disminución de las garantías del trabajador. Es por ello que la cesión ilegal se sanciona con las consecuencias que los apartados tercero y cuarto prevén a favor del trabajador sometido al tráfico prohibido.

A efectos de qué deba considerarse cesión ilícita, conforme a reiterada jurisprudencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo la responsabilidad solidaria que contempla el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores puede producirse también en caso de que exista esa cesión ilegal de trabajadores aunque se trate de empresas de trabajo temporal, pues « A manera de resumen cabe indicar que la provisión de fuerza de trabajo a empresas usuarias por medio de empresas de trabajo temporal es en nuestro Derecho la excepción a la norma general de la ilegalidad de la cesión de trabajadores, y como tal regla de excepción debe ser interpretada de manera estricta. Y que resulta ilegal la cesión de trabajadores no solamente cuando es llevada a cabo por empresas que no estén debidamente autorizadas como ETT, sino también cuando el contrato no se hubiese concertado en "los términos que legalmente se establezcan"; esto es, en los supuestos de contratación temporal legalmente autorizados, por así imponerlo la interpretación literal, sistemática e histórica del art. 43 ET [para más detalles,la STS 04/07/06 -rcud 1077/05 -]. Lo que significa que el CPD no puede ser una vía para alterar el régimen general de la contratación temporal, sino únicamente un instrumento para trasladar la temporalidad del ámbito de contratación de la empresa usuaria a la empresa de trabajo temporal [...]» ( sentencia del Tribunal Supremo de 29 de junio de 2.022, rcud. 749/2019, y cuantas en ella se citan). A los efectos que debemos analizar aquí lo que conviene destacar de dichos pronunciamientos jurisprudencia es que, con el fin de precisar " las fronteras entre la cesión ilegal producida entre la ETT y la empresa usuaria y las irregularidades en los contratos de puesta a disposición", examinando el inciso final del art. 43.1 ET se concluye claramente que " la expresión legal examinada ["los términos que legalmente se establezcan"] no comprendería -como integrante de cesión ilegal- determinaciones reglamentarias y elementos accesorios que no alcanzasen la sustancial regulación efectuada por la Ley; esto es, que el art. 43 ET únicamente alcanza a los CPD realizados en supuestos no previstos en la formulación positiva del art. 6 LETT y a los contemplados en la formulación negativa de las exclusiones previstas por el art. 8 LETT" (íbidem).

Hechas estas precisiones, lo cierto es que lo que la tesis que el recurso sostiene es la tesis de la formulación negativa ex artículo 8 LETT porque en el momento de producirse la extinción de la relación laboral consideraba existir una cesión ilegal habida cuenta el trabajador cedido " estaba expuesto" a agentes cancerígenos, mutágenos o tóxicos " realizando trabajos de soldador y calderero". Empero entrando al análisis de esta concreta cuestión controvertida, varias razones ligadas a los hechos acreditados se oponen aquí al éxito de la pretensión del trabajador demandante.

Desde la perspectiva del relato fáctico de la sentencia de instancia a la que ha de ceñirse la Sala, en la sentencia recurrida no consta expresamente que el actor, como afirma el recurso, estuviese " realizando trabajos de soldador y calderero" ni su puesto fuese otro o ajeno al que refleja el contrato como operario de taller, del que difícilmente solo por su literalidad podemos acoger cosa distinta. Ahora bien, tampoco lo que de la "exposición" a agentes cancerígenos, mutágenos o tóxicos pretende. Ciertamente refleja el hecho probado segundo el tenor del requerimiento de la Inspección de Trabajo. Mas ni su tenor es otro que el que ha quedado expuesto y condujo a requerir a la empresa " para que garantice que en los puestos de trabajo en que pueda existir exposición a agentes cancerígenos no estén ocupados por trabajadores puestos a disposición por una ETT", ni lo que consta como de facto acreditado en la instancia es finalmente dicha exposición.

Conviene reparar en que al fundamento de derecho cuarto la Juzgadora a quo analiza precisamente si existe la cesión ilegal denunciada « según el actor, porque estuvo prestando servicios expuesto a agentes cancerígenos, en concreto cromo y níquel, cuando no podía hacerlo en virtud de lo establecido en el artículo 8 de la Ley de empresas de trabajo temporal. Establece ese precepto "Las empresas no podrán celebrar contratos de puesta a disposición en los siguientes casos: ...b) Para la realización de trabajos u ocupaciones especialmente peligrosos para la seguridad y la salud en el trabajo, en los términos previstos en la disposición adicional segunda de esta Ley y, de conformidad con ésta, en los convenios o acuerdos colectivos". Y, esa disposición adicional segunda establece "De conformidad con lo dispuesto en el artículo 8 b) de esta Ley, no podrán celebrarse contratos de puesta a disposición para la realización de los siguientes trabajos en actividades de especial peligrosidad: ...b) Trabajos que impliquen la exposición a agentes cancerígenos, mutagénicos o tóxicos para la reproducción, de primera y segunda categoría, según el Real Decreto 363/1995, de 10 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento sobre notificación de sustancias nuevas y clasificación, envasado y etiquetado de sustancias peligrosas, y el Real Decreto 255/2003, de 28 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento sobre clasificación, envasado y etiquetado de preparados peligrosos, así como sus respectivas normas de desarrollo y de adaptación al progreso técnico"» .

Parte aquélla de que « Ninguna duda cabe que tanto los soldadores como los caldereros que prestan servicios en el taller de armado y soldadura trabajan con productos que contienen agentes cancerígenos, en concreto, níquel y cobre, pues esos metales se encuentran tanto dentro de la chapa que los trabajadores tienen que soldar o manejar como el material de aporte que se utiliza para realizar la soldadura, por lo que, cuando ambos se fusionan el humo o gases que producen produce una liberación de esos agentes cancerígenos. Que existen esos agentes en el trabajo que desarrolla el actor es reconocido por la propia empresa que los recoge en la evaluación de riesgos, con un riesgo trivial y dónde se recogen cuáles son las medidas preventivas que deben adoptarse. La empresa, y así se desprende de las declaraciones de los testigos y de la prueba documental aportada, además de facilitar el correspondiente equipo de protección individual a los trabajadores, en el que se incluye equipos respiratorios, pantallas de soldadura de última generación con motoventilador y máscara facial con filtros de protección FP3 para los caldereros lo que asegura que el trabajador que se encuentre realizando esas funciones pueda respirar aire limpio continuamente, tiene instauradas otras medidas de protección colectiva, como torres de filtración de humos y equipos de extracción localizada tal como declara A[...] G[...], jefe de seguridad y salud en Santa Bárbara, realizándose, además, mediciones anuales en la empresa, de las que se da traslado a los delegados de personal.

Como consecuencia de la aplicación de esas medidas de protección individual y colectiva y a la vista de las mediciones realizadas durante éstos años se concluye que no hay exposición a esos agentes, pues si bien es cierto que existe presencia de los mismos en el ambiente, con las medidas de protección adecuadas no se llega al nivel necesario para considerar que existe exposición. No puede confundirse la presencia de esos agentes, que en éste caso está pues forma parte del material que utilizan, con la exposición. Para comprobar si hay exposición laboral a agentes químicos por inhalación basada en el muestro del aire en los lugares de trabajo, como señala el Instituto nacional de seguridad y salud en el trabajo, se lleva a cabo comparando la concentración en el aire ponderada en el tiempo de un determinado contaminante, y obtenida a partir de mediciones representativas, con los Valores Límite Ambientales de exposición profesional fijados para el agente en cuestión, tanto los definidos para exposiciones diarias (VLA-ED®) como los aplicables a exposiciones de corta duración (VLA-EC®). Y, en éste caso, no existe prueba alguna que demuestre que los trabajadores estaban expuestos a esos agentes cancerígenos, pues no consta que la concentración se encuentre por encima de esos VLA o, al menos, no se aporta ningún documento que acredite tal extremo. El informe de la Inspección de trabajo, que efectúa el requerimiento a la empresa, en ningún momento señala que exista exposición en el centro de trabajo, sino que lo único que dice es que en el puesto hay cromo y níquel y se requiere a la empresa para que garantice que los puestos en "los que pueda existir exposición a cromo o níquel" no estén cubiertos por personal puesto a disposición, por tanto, en ningún momento recoge que esos trabajadores estén expuestos a esos agentes, sino que existen esos agentes en el centro de trabajo y se requiere para que, en caso de que haya exposición a los mismos, no sean cubiertos por personal temporal. Lo que prohíbe la norma es que esos trabajadores se encuentren expuestos y, en este caso, no se ha probado esa exposición por lo que no se ha vulnerado el artículo 8 de la Ley de empresas de trabajo temporal, por lo que no existe ningún fraude en la contratación que permita concluir la existencia de la cesión ilegal [...]».

De cuanto hemos transcrito lo que impide per se y de entrada poder considerar la infracción denunciada es que " en éste caso, no existe prueba alguna que demuestre que los trabajadores estaban expuestos a esos agentes cancerígenos, pues no consta que la concentración se encuentre por encima de esos VLA o, al menos, no se aporta ningún documento que acredite tal extremo" pues ciertamente no cabe confundir presencia con exposición, tal y como el propio tenor del requerimiento de la Inspección de Trabajo avala. Debemos recordar que el Tribunal Supremo tiene afirmado con reiteración la imposibilidad de que la Sala en suplicación varíe datos claves para la resolución judicial en su fundamentación jurídica sin previa alteración de los hechos probados en ese punto concreto, pues cuando la sentencia de instancia llega a una convicción resultado de un razonado análisis del acervo probatorio, aquélla ha de prevalecer frente a una eventual consideración contraria de la Sala en suplicación si a la misma se ha llegado sin que hubiera prosperado adecuada pretensión revisora formulada al efecto ( sentencias del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 2.014 -rcud.. 476/2013- y 26 de junio de 2.014 -rcud. 1046/2013-).

Sentado cuanto antecede, la Juzgadora a quo añade a su razonamiento otras consideraciones adicionales tales como que no aprecie la intención maliciosa propia del fraude de ley para la contratación de los trabajadores en ninguna de las codemandadas teniendo en cuenta, sobre todo, que la misma cuestión ya había sido planteada y resuelta sin óbice por la Inspección de Trabajo en el año 2.018 y, en esa confianza, continuó actuando la empresa (fundamento de derecho cuarto). Por otra parte, considera también que si bien la resolución del contrato de puesta a disposición por el cliente principal no legitimaba a la empresa de trabajo temporal para la extinción sin formalidad del contrato cuando aún estaba vigente su duración -esto es, sin respetar el plazo pactado cuando se acababa de acordar una prórroga-, es la empresa de trabajo temporal quien tuvo que adoptar y comunicar el despido al ser la empleadora del actor y por infracción del artículo 55 ET no se aprecia nulidad en dichos incumplimientos formales, sino improcedencia. Por último y a propósito de una decisión que la empresa usuaria abiertamente achacó "a los efectos de dar cumplimiento al requerimiento recibido de la ITSS", expone que aunque traiga causa de la actuación inspectora no significa considerarla una reacción a la " denuncia formulada por un sindicato" como reclamaba la demanda, sino respuesta al requerimiento de la Inspección de Trabajo. Y aunque remarca que se haya concluido aquí que no existe exposición a agentes cancerígenos, " es lógico" que en las circunstancias que destaca -tales como ante " las distintas interpretaciones que pueden efectuarse en relación a la existencia de exposición o presencia de agentes cancerígenos y vistas las limitaciones impuestas legalmente para los trabajadores contratados por medio de empresas de trabajo temporal"- la empresa usuaria " optase para evitar incurrir en algún tipo de ilegalidad por prescindir de los servicios de esos trabajadores y, en su caso, contratar a personal que no esté vinculado por medio de contratos de puesta a disposición, como parece que hizo recurriendo a una subcontratación de parte de los servicios" (fundamento de derecho quinto).

Frente a estas y otras razones que ofrece la sentencia de instancia, la argumentación del recurso simplemente se reduce a hacer supuesto de la cuestión, tomando como punto de partida el hecho de la exposición a agentes especialmente peligrosos para la salud prohibida ex artículo 8 LETT que no consta al caso acreditado y, como tal, no podemos acoger, y la censura jurídica -lastrada por este extremo- no alcanza el éxito pretendido para desautorizar la conclusión judicial. Sirva destacar que la pretensión de nulidad del despido está ligada a la pretensión de cesión ilegal, pues el trabajador recurrente vincula la vulneración de derechos fundamentales directamente a las razones de la decisión de la empresa usuaria y plantea que sea ésta la que deba responder de la misma por causa de dicha cesión ilegal a todos los efectos y como consecuencia de la opción de fijeza. Sin embargo, las razones de la desestimación de la pretensión de nulidad del despido -pues como tal despido fue considerada la extinción del contrato por la empresa de trabajo temporal- traen causa de la desestimación de la premisa de la cesión ilegal. Decaída ésta, difícilmente puede sostenerse una calificación que en la argumentación del recurso conecta con razones que trascienden de la empresa de trabajo temporal, a quien, como tal empleadora, alcanzan principalmente las consecuencias de la extinción y su calificación como improcedente. Razones todas que conducen a que el motivo de censura jurídica sea rechazado.

A tenor de lo expuesto, se debe desestimar íntegramente el recurso de suplicación interpuesto y confirmar la sentencia recurrida, desestimación que dada la condición del recurrente en los términos del artículo 235.1 LJS no conlleva condena en costas.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,