Sentencia Social 197/2023 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Social, Rec. 2637/2022 de 14 de febrero del 2023

PRIMERO.- Recursos de suplicación.

1. La defensa de la parte actora en este procedimiento recurre la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de Oviedo con fecha 23 de septiembre de 2022, por la que se estima parcialmente la demanda promovida por la persona trabajadora A. V. B., declarándose improcedente la extinción del contrato del demandante acordada por la empresa codemandada FCC Construcción, S.A., con efectos al 15 de octubre de 2021, condenando a dicha empresa a que opte entre readmitir al trabajador o el abono de la indemnización de 55.820,37 euros; y en el caso de que opte por la readmisión con el abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la de la notificación de la citada resolución a razón de un salario diario de 82,54 euros; además desestima las pretensiones formuladas en la demanda frente a la codemandada Fomento de Construcciones y Contratas SA (FCC).

El escrito de interposición del recurso se articula en un solo motivo, se formula de acuerdo con el artículo 193.c) LRJS y está destinado al examen de infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, denunciando la infracción del artículo 44.2 del Estatuto de los Trabajadores y de la jurisprudencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo y de la Audiencia Nacional que cita en el recurso, todo ello con el objetivo de que se dicte sentencia por la que se estime el recurso revocando la de instancia y declarando como fecha a efectos de cómputo de antigüedad del Actor la de 9 de enero de 1.997, con las consecuencias económicas que tal pronunciamiento pueda traer aparejadas. Considera, en esencia, que debe computarse la antigüedad del trabajador desde su alta en la empresa codemandada Fomento de Construcciones y Contratas, S.A., de fecha 09.01.1997, pues según la jurisprudencia que invoca media una concatenación de contratos de trabajo dentro del mismo grupo empresarial cuando la diversidad de personas jurídicas no haya tenido incidencia real en la unidad y continuidad del trabajo prestado al grupo económico empresarial.

2. La defensa de la empresa codemandada, FCC Construcción, S.A., recurre igualmente en suplicación la sentencia de instancia y el escrito de interposición del recurso se articula en cinco motivos, los dos primeros están destinados a la revisión de los hechos declarados probados y se formulan con apoyo en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS), mientras que los restantes denuncian la infracción de normas sustantivas y de jurisprudencia, de conformidad con el apartado c) del citado artículo, discutiendo en primer lugar la caducidad de la acción de despido del demandante, de acuerdo con los artículos 59.3 del Estatuto de los Trabajadores y 103 apartados 1 y 2 de la LRJS y de la Jurisprudencia que los desarrolla; considera también infringidos los artículos 15.6 y 56 del Estatuto de los Trabajadores y la Jurisprudencia que los interpreta y desarrolla, al entender que las interrupciones operadas en la contratación del trabajador tienen la entidad suficiente como para considerar la ruptura del vínculo contractual, más aún cuando han transcurrido más de dos años desde el penúltimo contrato hasta el objeto de impugnación; y por último invoca también la infracción de los artículos 15 apartados 1 y 6, así como el artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores, para defender la corrección del último contrato temporal formalizado entre la empresa y el trabajador, todo ello encaminado a que se dicte sentencia por la que se estime la excepción de caducidad revocando la resolución impugnada, y se absuelva a la empresa recurrente de todos los pedimentos o subsidiariamente se fije la fecha de antigüedad a efectos cálculo de la indemnización por extinción de la relación laboral el 28 enero de 2019 o, subsidiariamente en fecha 16 de marzo de 2009.

3. El recurso de suplicación de la persona trabajadora ha sido impugnado, en el trámite correspondiente, por la defensa de la empresa condenada, que interesa la desestimación del recurso interpuesto por la parte actora.

4. Igualmente el recurso de suplicación de la empresa codemandada ha sido impugnado por la defensa de la parte demandante, solicitando la desestimación del mismo, y que se confirme la sentencia de instancia con las salvedades interesadas en el recurso formalizado por la parte impugnante.

5. Dados los términos en que aparecen planteados los dos recursos, procede en primer lugar resolver sobre la modificación de los hechos probados, a continuación examinar la caducidad alegada por la empresa recurrente, pues afecta a la viabilidad de la acción de despido ejercitada por la parte demandante, y seguidamente se examinará la censura que plantean las dos partes recurrentes sobre el cómputo de la antigüedad de la relación laboral a efectos del despido, y finalmente se abordará la última censura jurídica formulada por la empresa relativa a la corrección del contrato por obra o servicio determinado formalizado con la persona trabajadora.

SEGUNDO.- Revisión de los hechos declarados probados.

1. El artículo 193 de la LRJS señala en su letra b) como uno de los objetos del recurso de suplicación el revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas. Concreta el artículo 196 LRJS que en el escrito de interposición del recurso habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados, el concreto documento o pericial en que se base cada motivo de revisión de los hechos probados que se aduzca e indicando la formulación alternativa que se pretende.

2. En SSTS 13 julio 2010 (Rec. 17/2009), 21 octubre 2010 (Rec. 198/2009), 5 de junio de 2011 (Rec 158/2010), 23 septiembre 2014 (rec. 66/2014) y otras muchas, se ha advertido que "el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única (que no grado), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art. 97.2 LRJS ) únicamente al juzgador de instancia (en este caso a la Sala "a quo") por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación. En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes".

3. Reiterada jurisprudencia como la reseñada en SSTS 28 mayo 2013 (rec. 5/20112), 3 julio 2013 (rec. 88/2012), 25 marzo 2014 (rec. 161/2013), 2 marzo 2016 (rec. 153/2015) viene exigiendo, para que el motivo prospere:

a. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).

b. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.

c. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

e. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos, precisando igualmente su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

f. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

g. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.

De acuerdo con todo ello, aun invocándose prueba documental o pericial, la revisión de hechos sólo puede ser acogida si el documento o dictamen de que se trate tiene "una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas" ( STS de 16 de noviembre de 1998, recurso 1653/1998).

4. La parte recurrente pretende la modificación de los hechos probados tercero y primero, de acuerdo con los documentos obrantes en los descriptores 3, 4, 45, 47 y 61 en el primer caso, y 38 y 60 en el segundo. Se propone la siguiente redacción alternativa:

"TERCERO.- En fecha 30 de septiembre de 2021 la empresa entregó al actor un "Preaviso por terminación de Obra", en el que constaba expresamente como empleadora FCC CONSTRUCCION, SA con el siguiente contenido: "En cumplimiento de la normativa vigente, debido a una inminente terminación de los trabajos de su especialidad, en la obra para la que fue contratado, causará baja en esta empresa una vez finalizada la jornada laboral del próximo día 15 de octubre de 2021.

En fecha 15 de octubre se le hizo entrega de Recibo de Finiquito y Liquidación, en el que constaba como empleadora FCC CONSTRUCCION SA, incluyéndose en la cantidad abonada el importe de 3.607,63 euros brutos de indemnización fin contrato obra. Igualmente en el contrato y las nóminas del trabajador también constaba como empleadora FCC CONSTRUCCIÓN, S.A."

"PRIMERO.- El demandante, Dº Maximiliano, cuyas circunstancias personales constan en el encabezamiento de la demanda, ha venido prestando servicios por cuenta de la empresa demandada, FCC Construcción S.A, en los periodos siguientes, en virtud de sucesivos contratos temporales, en ocasiones directamente para dicha empresa y en otras como integrante de una UTE:

28-01-2019 a 15-10-2021

19-05-2016 a 31-12-2017

04-02-2014 a 06-03-2016

07-03-2013 a 25-10-2013

29-08-2012 a 08-02-2013

16-03-2009 a 15-01-2012

07-06-2005 a 31-12-2007

02-12-2002 a 31-08-2004

21-06-2002 a 01-12-2002

23-04-2001 a 19-06-2002

03-04-2000 a 07-03-2001

28-06-1999 a 31-03-2000

09-04-1999 a 13-06-1999

Entre el 09-01-1997 y el 31-03-1999 prestó servicios por cuenta de Fomento de Construcciones y Contratas S.A.

Entre el 01/01/2008 al 15/03/2009 prestó servicios por cuenta ajena para la UTE BIMENES III."

5. No se admite ninguna de las revisiones solicitadas: la primera, porque la modificación es innecesaria desde el momento en que la sentencia de instancia aprecia la excepción de falta de legitimación pasiva de la codemandada Fomento de Construcciones y Contratas, S.A.; por lo que se refiere al hecho probado primero, tampoco se accede a la revisión pues la documental invocada por la recurrente, vida laboral del trabajador, no acredita que la UTE Bimenes III estuviera formada por empresas distintas de las demandadas, habiéndose declarado probado que el trabajador prestó servicios en ocasiones directamente para FCC Construcción, S.A., y en otras como integrante de una UTE, por lo que es necesario acreditar sin género de dudas que la citada UTE Bimenes III queda fuera del ámbito empresarial de la parte demandada, lo que no se consigue con la vida laboral del trabajador y por ello no se puede acceder a la revisión solicitada.

CUARTO.- Censura jurídica, caducidad de la acción despido.

1. La empresa condenada considera infringidos los artículos 59.3 del Estatuto de los Trabajadores y 103 apartados 1 y 2 de la LRJS y de la Jurisprudencia que los desarrolla. Entiende la recurrente que no cabe la subsanación prevista en el artículo 103 LRJS puesto que en el momento de la extinción de la relación laboral el trabajador disponía de datos suficientes para identificar a su empleadora, pues solamente se puede acudir a dicha subsanación cuando no se conoce la identidad del empleador/a en el momento de la extinción de la relación laboral, o cuando el trabajador careciera de los datos suficientes para identificarlo. No concurren ninguna de las circunstancias expuestas en este supuesto, puesto que, tanto en el preaviso de fin de contrato como en las nóminas aportadas por el trabajador consta expresamente que la empleadora es FCC Construcción, S.A. Por lo tanto es obvio que el trabajador tenía un conocimiento fehaciente de quien era su empleadora desde el inicio de la relación laboral, durante la prestación de servicios y en el momento de la extinción, no siendo subsanable dicho error a posteriori como erróneamente resuelve la juzgadora de instancia. Cita en apoyo de su postura las SSTS de 06.03.2013, Recurso 1870/2012, y de 14.01.2021. Así habiendo finalizado la relación laboral con la empresa recurrente el día 15.10.2021, y no producirse la ampliación de la demanda frente a su empleadora hasta el pasado 21 febrero de 2022, es obvio que la acción esta caducada no pudiendo aplicarse la subsanación del artículo 103 de la LRJS.

2. En la sentencia de instancia se declara probado que la persona trabajadora ha venido prestando servicios por cuenta de la empresa demandada, FCC Construcción S.A, en los periodos que se especifican en el hecho probado primero, que van desde el 09.04.1999 hasta el 15.10.2021, y que en fecha 30 de septiembre de 2021 la empresa entregó al actor un "Preaviso por terminación de Obra", en el que se le informaba de la terminación de la relación laboral con fecha 15.10.2021, fecha en la que se le hizo entrega de Recibo de Finiquito y Liquidación. También se declara probado que entre el 09-01-1997 y el 31-03-1999 prestó servicios por cuenta de Fomento de Construcciones y Contratas S.A. La demanda que dio inicio al procedimiento se formuló frente a la última empresa citada. Consta al descriptor 23 que el 10 de febrero de 2022 las partes solicitaron la suspensión de las actuaciones de mutuo acuerdo al manifestarse por la demandada que la empleadora actual del trabajador es FCC Construcción, S.A., concediéndose cuatro días de plazo a la parte actora para que amplíe la demanda, lo que así verificó por escrito presentado el siguiente día 11.02.2022.

3. El artículo 103 LRJS dispone en sus apartados 1 y 2 que el trabajador podrá reclamar contra el despido, dentro de los veinte días hábiles siguientes a aquél en que se hubiera producido. Dicho plazo será de caducidad a todos los efectos y no se computarán los sábados, domingos y los festivos en la sede del órgano jurisdiccional.

2. Si se promoviese papeleta de conciliación o solicitud de mediación o demanda por despido contra una persona a la que erróneamente se hubiere atribuido la cualidad de empresario, y se acreditase con posterioridad, sea en el juicio o en otro momento anterior del proceso, que lo era un tercero, el trabajador podrá promover nueva demanda contra éste, o ampliar la demanda si no se hubiera celebrado el juicio, sin que comience el cómputo del plazo de caducidad hasta el momento en que conste quién sea el empresario.

El Tribunal Supremo, en sentencia de 5 de mayo de 2016 (Recurso 2.346/2014), ha precisado que "la aplicación de la garantía que el artículo 103.2 LRJS depende de si el trabajador que demanda erróneamente conoce o no la identidad del verdadero empleador. La clave está en precisar si la persona despedida tiene "datos suficientes en la fecha del despido para poder dirigir la demanda contra la empresa", siendo determinante si hay "constancia cierta de que conociera en el momento del despido, si quiera de forma mínima pero suficiente" quién es el real empleador".

4. En el presente caso se comparte la solución alcanzada en la instancia al rechazar la caducidad alegada por la parte demandada. Nos encontramos ante dos empresas que fueron empleadoras del trabajador, que forman parte del mismo grupo empresarial y que además su denominación es muy similar, pues una es Fomento de Construcciones y Contratas, S.A., (en siglas FCC, SA), y la otra FCC Construcción, S.A., de tal manera que es perfectamente explicable confundir una y otra denominación, cuando además el logotipo de las dos empresas es prácticamente igual. En definitiva, se exige a la parte demandante un conocimiento exacto de la composición del grupo empresarial en el que se integran las empresas demandadas, lo que excede del conocimiento que contempla el Tribunal Supremo en la doctrina expuesta, por lo que se rechaza que la recurrida infrinja el artículo 103.2 LRJS.

QUINTO.- Censura jurídica, cómputo de la antigüedad del trabajador a efectos de despido, doctrina de la unidad esencial del vínculo contractual.

1. El motivo de censura jurídica de la parte demandante denuncia la infracción del artículo 44.2 del Estatuto de los Trabajadores y de la jurisprudencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo contenida en la sentencia de 19.07.2012, sección segunda, y de la Audiencia Nacional, sentencia de 01.03.2007, sección segunda. Considera, en esencia, que debe computarse la antigüedad del trabajador desde su alta en la empresa codemandada Fomento de Construcciones y Contratas, S.A., de fecha 09.01.1997, pues según la jurisprudencia que invoca media una concatenación de contratos de trabajo dentro del mismo grupo empresarial cuando la diversidad de personas jurídicas no haya tenido incidencia real en la unidad y continuidad del trabajo prestado al grupo económico empresarial.

2. Por su parte la empresa también plantea una censura jurídica sobre el mismo extremo, considerando infringidos los artículos 15.6 y 56 del Estatuto de los Trabajadores y la Jurisprudencia que los interpreta y desarrolla. Alega que en la recurrida se reconoce que el trabajador prestó servicios para un tercero ajeno a las codemandadas, la UTE Bimenes III, durante más de un año, así como que se produjo una desvinculación del trabajador con su empleadora de más de dos años, desde el 31.12.2017 y hasta el 27.01.2019, y añade que en el hecho primero de la sentencia recurrida se observan rupturas relevantes del nexo contractual, una primera de 272 días desde la finalización del contrato de fecha 31/08/2004 hasta la suscripción del siguiente el 07/06/2005, otra de 442 días desde el 31/12/2007 hasta el 16/03/2009, durante el cual estuvo prestando servicios para un tercero, concretamente, UTE BIMENES III, otra de 225 días desde 15/01/2012 hasta 29/08/2012 y antes de su último contrato otra ruptura de 775 días, desde el 31/12/2017 hasta 28/01/2019, en el cual el trabajador estuvo en situación de desempleo. Cita en apoyo de su tesis las SSTS de 21.09.2017 y de 02.12.2020, Recurso 970/2018. Entiende por lo expuesto que debe fijarse la antigüedad del actor en la fecha del último contrato, 28.01.2019, o subsidiariamente el día 16.03.2009

3. En la sentencia de instancia se declara probado que la persona trabajadora prestó servicios para Fomento de Construcciones y Contratas, S.A., entre el 09.01.1997 y el 31.03.1999, y a partir del 09.04.1999 ya la prestación de servicios se realizó para la otra empresa codemandada, FCC Construcción, S.A., en virtud de sucesivos contratos temporales, en ocasiones directamente para dicha empresa y en otras como integrante de una UTE. La prestación de servicios no fue continuada, sino que se verificó en los siguientes períodos: de 09-04-1999 a 13-06-1999, de 28-06-1999 a 31-03-2000, de 03-04-2000 a 07-03-2001, de 23-04-2001 a 19-06-2002, 21-06-2002 a 01-12-2002, de 02-12-2002 a 31-08-2004, de 07- 06-2005 a 31-12-2007, de 16-03-2009 a 15-01-2012, de 29-08-2012 a 08-02-2013, de 07-03-2013 a 25-10-2013, 04-02-2014 a 06-03-2016, de 19-05-2016 a 31-12-2017, y finalmente de 28-01-2019 a 15-10-2021.

4. El Tribunal Supremo, sentencia de 21.12.2021, Recurso 3095/2019, y las que en ella se citan, analiza la doctrina de la unidad esencial del vínculo laboral y afirma que es distinta en función de que opere a efectos del complemento por antigüedad y de la indemnización extintiva.

1) Respecto del complemento por antigüedad, al tratarse de un plus que compensa la adscripción de un trabajador a la empresa o la experiencia adquirida durante el tiempo de servicios, este Tribunal sostiene que ambas circunstancias no se modifican por el hecho de haber existido interrupciones más o menos largas en el servicio al mismo empleador, máxime si tales interrupciones fueron por imposición de este último ( sentencia del TS de 28 de febrero de 2019, recurso 2768/2017 , y las citadas en ella).

2) A efectos del cálculo de la indemnización extintiva se afirmado con carácter general que "en supuestos de sucesión de contratos temporales se computa la totalidad del tiempo de prestación de servicios a efectos de la antigüedad, cuando ha existido la unidad esencial del vínculo, lo que comporta que se le haya quitado valor con carácter general a las interrupciones de menos de veinte días, pero, también, a interrupciones superiores a treinta días, cuando la misma no es significativa, dadas las circunstancias del caso, a efectos de romper la continuidad en la relación laboral existente" ( sentencia del TS de 21 de septiembre de 2017, recurso 2764/2015 , y las citadas en ella). La clave radica en si ha habido una interrupción significativa de la relación laboral ( sentencia del TS 8 de noviembre de 2016, recurso 310/2015 ).

En el caso de que haya habido fraude, la doctrina jurisprudencial sostiene que ello impone "un criterio más relajado -con mayor amplitud temporal- en la valoración del plazo que deba entenderse "significativo" como rupturista de la unidad contractual, habida cuenta de que la posición contraria facilitaría precisamente el éxito de la conducta defraudadora. Máxime cuando -como ya observamos en la precitada STS 08/03/07 rcud 175/04 -en interpretación del Anexo a la Directiva 99/70/CE y en la lucha contra la precariedad en el empleo, la doctrina comunitaria ha entendido que aquella disposición de la Unión Europea "debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que considera que únicamente deben calificarse de sucesivos los contratos o relaciones laborales de duración determinada que no estén separados entre sí por un intervalo superior a 20 días laborales "( STJCE 04/Julio/2006, asunto Adeneler )", ( sentencias del TS de 8 de noviembre de 2016, recurso 310/2015 ; 7 de junio de 2017 (dos), recursos 113/2015 y 1400/2016 ; y 21 de septiembre de 2017, recurso 2764/2015 ). En el caso resuelto por la sentencia transcrita, las interrupciones contractuales producidas entre la finalización de cada contrato temporal y la suscripción del siguiente, oscilan entre cuatro días la interrupción menor y cuatro meses y trece días la mayor.

5. En el presente caso, la sentencia de instancia da a entender que la contratación del trabajador a través de distintos contratos temporales es fraudulenta, y ello porque no se ha acreditado por la parte demandada que concurra causa que justifique la temporalidad de la contratación del actor desde 1999, periodo de tiempo que, por otro lado, evidencia que no fue contratado para atender necesidades puntuales de la empresa, sino necesidades habituales y permanentes de la misma. Por ello ha de tomarse en consideración un criterio más amplio en la valoración del plazo que debe entenderse como significativo a efectos de la ruptura de la unidad contractual postulada por la empresa recurrente, y en este sentido la Sala considera que se producen interrupciones significativas en el desarrollo de la relación laboral entre las partes, no obstante el carácter fraudulento de la contratación. Así encontramos una primera interrupción de alrededor de 9 meses de duración, 280 días, entre el 31.08.2004, fin de uno de los contratos, y el día 07.06.2005, comienzo del siguiente; la segunda interrupción es la más larga de todas ellas, pues va desde el 31.12.2007 hasta el 16.03.2009, alcanzando la cifra de 441 días; y por último entre la penúltima contratación (31.12.2017) y la última (28.01.2019), mediaron 393 días, por lo que aún teniendo en cuenta que se trata de una relación laboral de larga duración, las interrupciones identificadas son ciertamente relevantes y suponen una ruptura de la unidad esencial del vínculo laboral, ya que exceden con creces los límites que se han considerado por el Tribunal Supremo. Así en la sentencia transcrita de 21.12.2021, Recurso 3095/2019, se resolvió que no se rompía la unidad esencial del vínculo en una interrupción de la relación laboral de 4 meses y 13 días, esto es, 133 días, y en el presente caso tenemos interrupciones que duran tres veces más (393 días) y hasta 3,5 veces más (441 días), por lo que se entiende que se produjo una desvinculación entre la última relación laboral y las anteriores, por lo que la fecha de antigüedad a tomar en consideración es la postulada por la empresa recurrente de 28.01.2019, lo que conlleva la desestimación del recurso del trabajador.

De acuerdo con lo resuelto, la indemnización a favor del trabajador teniendo en cuenta un período de prestación de servicios desde el 28.01.2019 y hasta el día 15.10.2021, a razón de 82,54 euros/día, asciende a 7.490,51 euros.

SEXTO.- Contrato por obra o servicio determinado.

1. La última censura que resta por analizar la plantea igualmente la empresa codemandada, que denuncia la infracción de los artículos 15 apartados 1 y 6, así como el artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores. Expone la recurrente que el trabajador se limita a instar la improcedencia del despido en base a la existencia de un fraude de contratación por concatenación temporal de contratos, no discutiendo la causa del último contrato ni la existencia o no del mismo, y dado que antes del último contrato existe una ruptura del vínculo contractual de 775 días, no le corresponde a la empresa acreditar la temporalidad de los contratos anteriores, al haberse encontrado el trabajador fuera de la empresa más de dos años, tiempo suficiente para considerar la ruptura del vínculo contractual, por lo que debe declararse la finalización del contrato ajustada a derecho, y subsidiariamente, si se estima que en el último contrato temporal no concurrían los requisitos exigidos por el artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores, y se declarase la extinción como improcedente, debe fijarse la antigüedad a efectos de cálculo de la indemnización en fecha 28 enero de 2019 o, subsidiariamente en fecha 16 marzo de 2009.

2. El contrato por obra o servicio determinado venía regulado en el artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores hasta su supresión por el Real Decreto Ley 32/2021, que disponía lo siguiente: Podrán celebrarse contratos de duración determinada en los siguientes supuestos:

a) Cuando se contrate al trabajador para la realización de una obra o servicio determinados, con autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa y cuya ejecución, aunque limitada en el tiempo, sea en principio de duración incierta. Estos contratos no podrán tener una duración superior a tres años ampliable hasta doce meses más por convenio colectivo de ámbito sectorial estatal o, en su defecto, por convenio colectivo sectorial de ámbito inferior. Transcurridos estos plazos, los trabajadores adquirirán la condición de trabajadores fijos de la empresa.

3. Expone el TSJ de Canarias, Las Palmas, en sentencia de 20.10.2022, Recurso 1120/2022, que la doctrina unificada expresada en numerosas sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo (por todas: SSTS de 11 de abril de 2018, Rcud. 540/2016 y de 19 de julio de 2018, Rcud. 1037/2017 ) ha venido señalando que de la correcta interpretación del artículo 15.1 a) ET y de su desarrollo en el artículo 2.1 RD 2720/1998, de 18 de diciembre se desprende que los requisitos para la validez del contrato para obra o servicio, son los siguientes: a) Que la obra o servicio que constituya su objeto, presente autonomía y sustantividad propia dentro de lo que es la actividad normal de la empresa; b) Que su ejecución, aunque limitada en el tiempo, sea en principio de duración incierta; c) Que en el contrato se especifique e identifique, con precisión y claridad, la obra o el servicio que constituye su objeto; y d) Que en el desarrollo de la relación laboral, el trabajador sea normalmente ocupado en la ejecución de la obra o en el cumplimiento del servicio reseñado en el contrato, y no en tareas distintas.

Además, se ha pronunciado repetidamente sobre la necesidad de que concurran conjuntamente todos requisitos enumerados, para que la contratación temporal por obra o servicio determinado pueda considerarse ajustada a derecho. Esta jurisprudencia recalca que, con carácter general, para que un contrato sea verdaderamente temporal o de duración determinada, no basta con la expresión en el texto del mismo de tal carácter temporal y la duración concreta que se le asigna, sino que tiene que cumplir5 inexorablemente todos los requisitos y exigencias que la Ley impone. Al respecto, resulta conveniente recordar que los supuestos de contratación temporal que admite nuestro ordenamiento jurídico tienen carácter causal y excepcional respecto del contrato ordinario que es el celebrado por tiempo indefinido, lo que implica, por un lado, que la interpretación de las condiciones habilitantes de la contratación temporal debe ser, en razón de su excepcionalidad, estricta sin que puedan admitirse hipótesis ampliatorias por vía de interpretación extensiva de la norma habilitante; y, por otro, que los órganos judiciales deben ser extremadamente cuidadosos en la aplicación de tales preceptos.

4. La sentencia de instancia considera que no se ha acreditado por la empleadora la concurrencia de causa que justifique la temporalidad en la contratación del actor desde 1999, período de tiempo que evidencia, según la magistrada a quo, que no fue contratado para atender necesidades puntuales de la empresa, sino habituales y permanentes. La recurrente entiende que la irregularidad de la contratación se aprecia únicamente del inicio de la relación laboral, sin que por ello afecte al último contrato suscrito que por lo tanto estaría exento de tal vicio y su finalización sería ajustada a Derecho. La Sala no comparte este planteamiento, pues entiende, con la recurrida, que la contratación del trabajador, en todos los períodos, lo fue para atender necesidades habituales de la empresa y por ello carentes de la autonomía y sustantividad propias que debe caracterizar al contrato temporal por obra o servicio determinados.

Traemos a colación la sentencia del Tribunal Supremo de 29.10.2020, Recurso 240/2018, en la que se analiza la validez de un contrato por obra o servicio determinado suscrito por una empresa cuya actividad principal es la prestación de servicios a terceros, considerando que en tales casos la temporalidad no está justificada. Expone el Tribunal Supremo que debe rechazarse que estemos ante una relación laboral de carácter temporal en base a la desnaturalización de la causa que la justifica; sino que, debemos plantearnos la propia licitud de acudir a este tipo de contrato temporal cuando la actividad de la empresa no es otra que la de prestar servicios para terceros y, por consiguiente, desarrolla las relaciones mercantiles con los destinatarios de tales servicios a través de los oportunos contratos en cada caso. Resulta difícil seguir manteniendo que este tipo de actividades justifique el recurso a la contratación temporal y que una empresa apoye la esencia de su actividad en una plantilla sujeta al régimen de indeterminación de las relaciones laborales. (...)

Conviene, pues, volver a la definición del contrato para obra o servicio del art. 15.1 a) ET , que pone el acento en la autonomía y sustantividad dentro de la actividad de la empresa, para apreciar que en las actividades como las descritas no es posible continuar aceptando ni la autonomía ni la sustantividad porque el objeto de la contrata es, precisamente, la actividad ordinaria, regular y básica de la empresa. Quienes ofrecen servicios a terceros desarrollan su actividad esencial a través de la contratación con éstos y, por tanto, resulta ilógico sostener que el grueso de aquella actividad tiene el carácter excepcional al que el contrato para obra o servicio busca atender.

La mayor o menor duración del encargo del cliente no puede seguir vinculándose a la nota de temporalidad de este tipo de contrato de trabajo. La duración determinada del mismo está justificada por la particularidad de la obra o servicio, en la medida en que ésta pueda claramente definirse y delimitarse respecto del volumen ordinario o habitual y surgir, precisamente por ello, como un elemento destacado y no permanente respecto del ritmo de la actividad de la empresa.

Nada de ello puede afirmarse cuando toda la actividad empresarial consiste, precisamente, en desarrollar servicios para terceros. Éstos, como tales, estarán sujetos a una determinada duración en atención al nexo contractual entablado con la empresa cliente, pero tal delimitación temporal en su ejecución no puede permear la duración de la relación laboral de la plantilla de la empresa si no se atienen a las notas estrictas del art 15.1 a) ET . (...)

En este tipo de empresas, en las que el grueso de la actividad económica reposa exclusivamente sobre personas contratadas de forma temporal, desaparece el marco ordinario de condiciones de trabajo que sería, hipotéticamente, el que habría de partir de la regla de las relaciones laborales indefinidas -en palabras de la Directiva, «los contratos de trabajo de duración indefinida son la forma más común de relación laboral, y que contribuyen a la calidad de vida de los trabajadores afectados y a mejorar su rendimiento» (Considerando 6)-.

El que el objeto de la empresa se alcance o intente alcanzar mediante plantillas eminentemente temporales lleva a construir un marco ad hoc, pues la existencia de contratos indefinidos se torna anecdótica y normalmente limitada a mínimos reductos de dirección y gestión. La plantilla temporal de la empresa tiene pocos visos de poder ser parangonada con un trabajador indefinido comparable. Por el contrario, la estrategia de la temporalidad como recurso esencial del desarrollo de la actividad comporta la estanqueidad de las relaciones laborales, cuya vida -al supeditarse a cada contrata- se desarrolla en espacio temporal y funcional limitado.

5. La Sala es consciente de que determinadas actividades empresariales están sujetas a flujos variables de demanda. Ahora bien, tales situaciones no pueden paliarse a través de una política de contratación que no se ajusta a la regla esencial de nuestro sistema de relaciones laborales, cual es la de indefinición del contrato de trabajo y la limitación de los supuestos de relaciones laborales de duración determinada.

La previsión de variabilidad de las necesidades de la demanda y las decisiones sobre la dimensión de la plantilla pueden y deben ser atendidas a través de otros mecanismos que el legislador ha diseñado a tal efecto y que están al alcance de todos los empleadores; tanto en relación con una delimitación contractual respecto de las jornadas y tiempos de trabajo (tiempo parcial y sus varias posibilidades de distribución, fijo-discontinuo,...), como la adaptación de las condiciones de trabajo o, incluso, de las plantillas en supuestos de afectación en la actividad de la empresa (la Sala ha consagrado la posibilidad de acudir a las extinciones por causas objetivas derivadas de la pérdida de la contrata, así, por ejemplo, STS/4ª de 1 febrero 2017 -rcud. 1595/2015 -).

6. Aplicando lo expuesto al presente caso tenemos una empresa que se dedica a la construcción, actividad que desarrolla necesariamente a través de contratos con los terceros propietarios de las obras a ejecutar, de tal manera que no es posible acudir a la contratación temporal en estos casos según la doctrina expuesta pues la construcción es, precisamente, la actividad ordinaria, regular y básica de la empresa. La tesis de la parte recurrente supone, como indica el Tribunal Supremo, que la contratación indefinida en estos casos sea anecdótica y limitada a los ámbitos de dirección y gestión pero no, precisamente, al de producción de la empresa, la construcción en sí, que es el ámbito que da sentido a la misma de manera imprescindible, pues en otro caso, esto es, si carece de personal de obra, no podría cumplir su objeto empresarial. Es por ello que no se estima este motivo del recurso planteado por la empresa.

En conclusión, procede la desestimación del recurso de la persona trabajadora y la estimación parcial del recurso de la empleadora.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,