Sentencia Social 366/2023 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Social, Rec. 144/2023 de 14 de marzo del 2023

PRIMERO.- Recurso de suplicación.

1. La parte codemandada en este procedimiento, Tania., recurre en suplicación la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social 3 de Gijón el día 13 de octubre de 2022, por la que se estima la pretensión deducida en la demanda promovida por A. L. P. y se declara el mejor derecho de la demandante a ocupar el puesto de cocinera condenando a las demandadas, la ya citada Tania. y las empresas Eurest Colectividades, S.L., y Serunion, S. A. U., a estar y pasar por esta declaración.

2. El escrito de interposición del recurso se articula en seis motivos, con encaje procesal los cuatro primeros en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS), y los dos restantes en el apartado c) del mismo artículo, en el que se pretende, respectivamente, la revisión del relato fáctico de la recurrida, y se denuncia por una parte la infracción del artículo 11 del convenio colectivo de aplicación y del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores (ET), así como de los artículos 59 y concordantes ET por otra, todo ello encaminado a que, con revocación de la sentencia de instancia, se desestime íntegramente la demanda presentada por A. L. P.

3. La defensa de la trabajadora demandante, A. L P., ha impugnado el recurso, realizando las alegaciones que constan en las actuaciones e interesando la confirmación de la sentencia impugnada en todos sus términos, con imposición de costas a la parte recurrente.

4. La representación técnica de la empresa codemandada Serunion, S.A., ha presentado escrito de alegaciones al recurso planteado de contrario, solicitado que se dicte sentencia conforme a derecho.

SEGUNDO.- Revisión de los hechos declarados probados, regulación.

1. El artículo 193 de la LRJS señala en su letra b) como uno de los objetos del recurso de suplicación el revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas. Concreta el artículo 196 LRJS que en el escrito de interposición del recurso habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados, el concreto documento o pericial en que se base cada motivo de revisión de los hechos probados que se aduzca e indicando la formulación alternativa que se pretende.

2. En SSTS 13 julio 2010 (Rec. 17/2009), 21 octubre 2010 (Rec. 198/2009), 5 de junio de 2011 (Rec 158/2010), 23 septiembre 2014 (rec. 66/2014) y otras muchas, se ha advertido que "el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única (que no grado), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art. 97.2 LRJS ) únicamente al juzgador de instancia (en este caso a la Sala "a quo") por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación. En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes".

3. Reiterada jurisprudencia como la reseñada en SSTS 28 mayo 2013 (rec. 5/20112), 3 julio 2013 (rec. 88/2012), 25 marzo 2014 (rec. 161/2013), 2 marzo 2016 (rec. 153/2015) viene exigiendo, para que el motivo prospere:

a. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).

b. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.

c. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

d. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

e. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos, precisando igualmente su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

f. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

g. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.

La declaración de hechos probados no puede ser combatida sobre la base de presunciones establecidas por el recurrente ( SSTS de 17 de abril de 1991, rec. 1042/90, o 26 de mayo de 1992, rec. 1244/1991). Ello implica, de entrada, que la prueba alegada debe demostrar "de manera directa y evidente la equivocación del juzgador" pero, a su vez, la misma no puede encontrarse contradicha "por otros elementos probatorios unidos al proceso" (por ejemplo, STS de 24 de octubre de 2002, rec. 19/2002).

No puede pretender el recurrente, de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el juzgador "a quo" ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado. Por ello, la jurisprudencia excluye que la revisión fáctica pueda fundarse "salvo en supuestos de error palmario... en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente" ( STS de 6 de junio de 2012, rec. 166/2011 , con cita de otras muchas).

De acuerdo con todo ello, aun invocándose prueba documental o pericial, la revisión de hechos sólo puede ser acogida si el documento o dictamen de que se trate tiene "una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas" ( STS de 16 de noviembre de 1998, recurso 1653/1998). Por tanto, no prosperará la revisión cuando el contenido del documento o del dictamen pericial entre en contradicción con el resultado de otras pruebas a las que el órgano judicial de instancia haya otorgado, razonadamente, mayor valor.

TERCERO.- Revisión de los hechos declarados probados, resolución.

1. La primera revisión fáctica pretende la modificación del hecho probado primero de la sentencia de instancia, de acuerdo con la prueba documental que identifica en el escrito de interposición del recurso, para que figure en la relación de hechos probados con el siguiente tenor literal:

"PRIMERO.- Dña. Trinidad con antigüedad referida a 7 de mayo de 1999, y Dña. Tania con antigüedad referida a 19 de septiembre de 2005, vienen desarrollando funciones para la empresa Eurest Colectividades SL, que se subrogó en la posición de Serunión SAU con fecha de efectos a 2 de febrero de 2021, a dicha fecha consta Dª Trinidad prestaba servicios de Auxiliar de colectividades, mientras que Dª Tania constaba dada de alta como cocinera desde el 16/02/2019, fecha desde la cual cubre el puesto de trabajo de modo continuado de la cocinera Sª Benita que se encontraba en situación de incapacidad temporal desde el 4 de febrero de 2019. Prestan servicios en el centro de trabajo Fundación Hospital de Jove, perciben sus salarios según Convenio y mediante transferencia bancaria, rigiendo la relación laboral el Convenio Colectivo de Hostelería y Similares del Principado de Asturias" .

Se rechaza la revisión porque es innecesaria, toda vez que en el hecho probado tercero, no discutido, ya se declara que la recurrente pactó con la empresa cubrir el puesto de la cocinera Benita., en situación de incapacidad temporal, hasta el final de la interinidad, continuando la recurrente en dicho puesto tras pasar a pensionista Benita., por lo que ya consta en la recurrida los extremos de hecho que se quieren incorporar.

2. En segundo lugar se solicita la modificación del hecho probado segundo de la recurrida, para que de acuerdo con la prueba documental identificada, se le de la siguiente redacción literal:

"SEGUNDO.- Ambas trabajadoras venían desarrollando funciones de Cocinera en momentos de sustitución o vacaciones, consta Dª Tania por primera vez de alta cocinera a fecha 17/07/2017, mientras que la demandante consta por primera vez como cocinera a fecha 5/12/2019" .

Se rechaza la revisión por innecesaria pues ya constan los datos esenciales en la redacción contenida en la recurrida, como son que las dos trabajadoras habían desarrollado funciones de cocinera por sustitución o vacaciones, sin que por otra parte se refleje en la redacción propuesta los datos completos y correctos de las sustituciones llevadas a cabo por cada una, por lo que no puede accederse a la modificación.

3. La tercera revisión fáctica se refiere al hecho probado sexto de la recurrida, para el que se propone la siguiente redacción "a la vista de pruebas documentales":

"SEXTO.- Dña. Tania continuó prestando servicios como cocinera de modo ininterrumpido desde el 19 de febrero de 2019 y hasta la fecha en que causa baja definitiva en la empresa la trabajadora sustituida, quien causó baja definitiva por jubilación en la empresa el 14 de mayo de 2020, a pesar de que la empresa le comunicó su cese efectivo en dicho puesto el día 8 de junio de 2020. A dicha fecha 8/6/2020 Dª Trinidad consta prestaba servicios como auxiliar de colectividades" .

Se rechaza igualmente la revisión porque no se formula adecuadamente ya que no se identifican los documentos en que se ampara, tal como exige el artículo 196.3 LRJS.

4. La última revisión que se solicita pretende la modificación del hecho probado séptimo, amparada en la prueba documental 1 y 10 del ramo de prueba de la recurrente, proponiéndose la siguiente redacción literal:

"SÉPTIMO.- La empresa Serunión SAU comunicó a la Inspección de Trabajo que la demandante no había ocupado el puesto de la trabajadora sustituida porque en ese momento se hallaba en ERTE. La trabajadora sustituida, Dª Benita., cesó el 14 de mayo de 2020, fecha en la que solo Dª Tania desarrollaba funciones de cocinera, pues Dª Trinidad desarrollaba funciones de Auxiliar de colectividades" .

La revisión también ha de correr la misma suerte desestimatoria que las demás, ya que resulta intrascendente a efectos de modificar el fallo pues no es objeto de discusión las concretas funciones realizadas por las trabajadoras en el momento en que se produce la vacante en el puesto de cocinera, por lo que su reflejo en el relato fáctico no es necesario.

CUARTO.- Censura jurídica, cobertura de vacantes.

1. En el primer motivo de censura jurídica se denuncia la infracción del artículo 11 del convenio colectivo de aplicación y del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores. Alega que al tiempo de la subrogación empresarial la trabajadora recurrente estaba de alta como cocinera, mientras que la demandante desarrollaba funciones de auxiliar de colectividades, y al tiempo de la baja definitiva de la trabajadora que deja libre el puesto de cocinera, únicamente la recurrente era cocinera y la demandante realizaba las citadas funciones de auxiliar de colectividades, por lo que no existió vacante que discutir ya que la demandante a dicha fecha ocupaba puesto de categoría inferior. Añade que la primera en la empresa en ser cocinera con mayor antigüedad es la recurrente, desde el 17 de julio de 2017, mientras que la demandante no ocupa temporalmente el puesto de cocinera hasta el 5 de diciembre de 2019.

2. Se discute en este motivo si la recurrente tiene preferencia en el acceso a la vacante dejada en un puesto de cocinera por una trabajadora que se jubiló. Recordemos los hechos relevantes de la sentencia de instancia:

La demandante, A. L. P., presta servicios desde el 07.05.1999, y la recurrente lo hace desde el 19.09.2005, ambas con la categoría de auxiliar de colectividades, si bien han llevado a cabo también funciones de cocinera en distintos momentos por sustitución o por vacaciones.

Con fecha 02.02.2021 la mercantil Eurest Colectividades, S.L., se subrogó en las relaciones laborales de las citadas al asumir la posición de empleadora que hasta entonces ocupaba la codemandada Serunión, S.A.

La cocinera Benita., se encontraba en situación de incapacidad temporal desde febrero de 2019, razón por la que la empleadora por aquél entonces, Serunión, S.A., pactó con la recurrente cubrir dicho puesto de trabajo de cocinera hasta el fin de la interinidad. En el mes de febrero de 2020 la trabajadora Benita. pasó a situación de pensionista causando baja en la empresa, y la recurrente continuó ocupando el citado puesto de cocinera.

Las dos trabajadoras parte en este proceso, Trinidad. y Tania., presentaron solicitud a la empresa para ocupar el puesto de cocinera que había sido objeto de sustitución. Serunión, S.A., contestó en junio de 2020 a la recurrente que de conformidad con el artículo 11 del Convenio colectivo de Hostelería del Principado de Asturias, el puesto se ha concedido a la demandante por ostentar mayor antigüedad en la empresa.

La recurrente continuó prestando como cocinera en el citado puesto ya que la demandante estaba sujeta a un Expediente de Regulación Temporal del Empleo en esos momentos.

3. El artículo 11 del Convenio colectivo de aplicación dispone lo siguiente:

Artículo 11.- Vacantes.

El trabajador fijo en la empresa, tendrá en caso de existencia de vacantes de superior categoría a la que ostente en el momento de producirse aquélla, en igualdad de condiciones, preferencia para promocionarse dentro de la misma. En caso de concurrencia de varios trabajadores, se tomará preferentemente al más antiguo en el servicio.

Si como consecuencia de la organización del trabajo, el trabajador/a realizase funciones de superior categoría por un período que supere los cuatro meses en un mismo año, o seis en el término de dos años, el trabajador/a tendrá derecho a reclamar el ascenso de categoría. No se tendrán en cuenta a estos efectos, los trabajos que se realicen para sustituir a trabajadores/as con contrato suspendido y con reserva de puesto de trabajo. Del mismo modo, el trabajador/a que realice una función superior, percibirá la diferencia de salario de la categoría desempeñada en la nómina mensual.

4. Dado que se trata de interpretar el transcrito precepto convencional, hemos de indicar que la doctrina unificada sobre la interpretación de los convenios colectivos aparece condensada en la STS de 7 de julio de 2016, rec. 174/2015 en los siguientes términos:

"A la hora de interpretar las previsiones del convenio colectivo aplicado en la empresa interesa recordar nuestra consolidada doctrina. Aparece resumida, por ejemplo, en SSTS de 15 septiembre 2009 (rec. 78/200 ), 5 junio 2012 (rec. 71/2011) (EDJ 2012/125449 ) o 9 febrero 2015 (rec. 836/2014 ) (EDJ 2015/69681):

Dado su carácter mixto -norma de origen convencional/contrato con eficacia normativa- su interpretación ha de atender tanto a las reglas legales atinentes a la hermenéutica de las normas jurídicas como a aquéllas otras que disciplinan la interpretación de los contratos, esto es: los arts. 3 , 4 y 1281 a 1289 CC , junto con el principal de atender a las palabras e intención de los contratantes, pues no hay que olvidar que el primer canon hermenéutico en la exégesis de los contratos -naturaleza atribuible al convenio colectivo- es «el sentido propio de sus palabras» ( art. 3.1 CC ), el «sentido literal de sus cláusulas» ( art. 1281 CC ) ( STS 25/01/05 -rec. 24/03 ).

El tenor de lo pactado constituye «la principal norma hermenéutica -palabras e intención de los contratantes-» ( STS 01/07/94 -rec. 3394/93 ), de forma que cuando los términos de un contrato son claros y terminantes, no dejando lugar a dudas sobre la intención de los contratantes, debe estarse al sentido literal de sus cláusulas, sin necesidad de acudir a ninguna otra regla de interpretación ( SSTS -próximas- de 13 de marzo de 2007 -rcud 93/06 -; 3 de abril de 2007 - rcud 716106 -; 16 de enero de 2008 -rco 59/07 -; 27 de mayo de 2008 -rcud 4775/06 -; y 27 de junio de 2008 -rco 107/06 -).

Las normas de interpretación de los arts. 1282 y siguientes del CC tienen carácter de subsidiariedad en su aplicación ( STS de 1 de febrero de 2007 -rcud 2046/05 -), de forma que cuando la literalidad de las cláusulas de un contrato sea clara, no son de aplicar otras diferentes que las correspondientes al sentido gramatical, o dicho de otro modo, el art. 1281 CC consta de dos párrafos, que persiguen la doble finalidad de evitar que se tergiverse lo que aparece claro, o que se admita, sin aclarar lo que se ofrezca oscuro, siendo factor decisivo de interpretación, en el primer supuesto las palabras empleadas, y en el segundo la intención evidente de los contratantes (así, entre otras, SSTS de 13 de marzo de 2007 - rcud 93/06 -; 3 de abril de 2007 -rcud 716/06 -; 16 de enero de 2008 -rco 59/07 -; 27 de mayo de 2008 -rcud 4775/06 -; y, 24 de junio de 2008 -rcud 2897/07 -. SSTS 13/03/07 -rcud 93/06 .

En materia de interpretación de cláusulas de convenios y acuerdos colectivos, en cuyo esclarecimiento se combinan las reglas de interpretación de las normas con las de la interpretación de los contratos, debe atribuirse un amplio margen de apreciación a los Órganos jurisdiccionales de instancia, ante los que se ha desarrollado la actividad probatoria relativa a la voluntad de las partes y a los hechos comitentes.

La interpretación de los contratos y demás negocios jurídicos (y el convenio colectivo participa de tal naturaleza) es facultad privativa de los Tribunales de instancia, cuyo criterio, como más objetivo, ha de prevalecer sobre el del recurrente, salvo que aquella interpretación no sea racional ni lógica, o ponga de manifiesto la notoria infracción de alguna de las normas que regulan la exégesis contractual.

La inmediación y valoración conjunta de la prueba con que se dicta la sentencia por parte del iudex a quo se encuentran en la base del valor presuntivamente acertado que se preconiza de la interpretación que los órganos de instancia hayan asumido respecto del alcance del convenio colectivo. Las apreciaciones sobre el sentido y contenido de los pactos colectivos que efectúan los tribunales de instancia han de ser mantenidas salvo que resulten manifiestamente erróneas o contrarias a las disposiciones legales de los artículos 1281 y siguientes del Código Civil ".

5. De acuerdo con todo lo expuesto la Sala comparte la solución alcanzada en la instancia, ya que la norma convencional establece como criterio de preferencia la antigüedad en el servicio que ha de interpretarse como antigüedad en la empresa, pues el párrafo segundo del precepto ya contempla la posibilidad de ascender de categoría en base a una antigüedad específica en el puesto de que se trate si se cumplen los requisitos contemplados en dicho párrafo. Si se atendiera a la antigüedad específica tal como postula la recurrente, no tendría sentido la distinción que realiza el precepto convencional entre los párrafos primero y segundo, razón por la que la interpretación dada en la recurrida es la más acorde a la literalidad y espíritu de la norma, por lo que el motivo ha de rechazarse.

QUINTO.- Prescripción.

1. La última censura jurídica que plantea la parte recurrente denuncia la infracción del artículo 59 y concordantes del ET. Alega que la fecha de cese de la titular fue el 14.05.2020, y sin embargo la demandante presenta la conciliación adecuada, anteriormente ejercitó una acción errónea que no puede tomarse en consideración a efectos de paralizar la prescripción, el 11.06.2021, fecha posterior por lo tanto al 14.05.2021 en que se cumpliría el plazo de un año previsto en el artículo 59 ET.

2. Para resolver el motivo hemos de partir del artículo 59 ET, que contempla el plazo general de prescripción de un año para las acciones derivadas del contrato de trabajo que no tengan señalado un plazo especial de prescripción, computándose desde el día en que la acción pudo ejercitarse. Además el Código Civil dispone que la prescripción de las acciones se interrumpe por su ejercicio ante los tribunales y por reclamación extrajudicial del acreedor. Por último, el artículo 65.1 LRJS dispone que la presentación de la solicitud de conciliación interrumpe los plazos de prescripción.

De acuerdo con la regulación expuesta no puede apreciarse la prescripción alegada en el recurso por las siguientes razones: en primer lugar, como se afirma en la recurrida, porque no consta en las actuaciones el momento en que se denegó a la demandante ocupar el puesto de trabajo aquí discutido de cocinera; y en segundo término porque al tener la actora suspendido el contrato de trabajo por un expediente de regulación temporal de empleo, razón por la que no había ocupado el puesto, habrá de esperarse a que la relación laboral se reanude tras la suspensión para que la actora pueda ejercitar las acciones derivadas del contrato, sin que esté acreditada fecha alguna sobre los momentos anteriores que permita entender que transcurrió el plazo de un año previsto legalmente, siendo deber de la parte que alega la prescripción acreditar todos los elementos de dicha institución, sin que aquí se haya acreditado ni el momento en que se denegó a la demandante ocupar el puesto de cocinera ni tampoco el momento en que finalizó el ERTE y se reincorporó a la empresa, lo que lleva necesariamente a la desestimación del motivo.

SEXTO.- Condena en costas.

1. En el escrito de impugnación de la parte demandante se solicita la imposición de costas a la recurrente.

2. Dispone el artículo 235.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social que la sentencia impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto cuando goce del beneficio de justicia gratuita o cuando se trate de sindicatos, o de funcionarios públicos o personal estatutario que deban ejercitar sus derechos como empleados públicos ante el orden social.

Las costas comprenderán los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte, sin que la atribución en las costas de dichos honorarios puedan superar la cantidad de mil doscientos euros en recurso de suplicación y de mil ochocientos euros en recurso de casación.

En el presente caso la trabajadora tiene reconocido ex lege el derecho a la justicia gratuita de acuerdo con el artículo 2.d) la Ley 1/1996, de Asistencia Jurídica Gratuita, por lo que no pueden imponerse las costas a la trabajadora recurrente.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,