Sentencia Social 381/2023 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Social, Rec. 214/2023 de 14 de marzo del 2023

PRIMERO.- En la demanda origen del pleito el demandante, trabajador que presta servicios para la empresa demandada como conductor perceptor, impugnaba la sanción consistente en suspensión de empleo y sueldo impuesta por una falta laboral muy grave como consecuencia de la no realización de servicios mínimos asignados en el curso de la huelga iniciada el 30 de septiembre de 2.021 en aquélla y otras empresas de transporte. Solicitaba el actor la revocación de la sanción, alegaba vulneración o, en cualquier caso, afectación del derecho fundamental de huelga e interesaba que fuese dicha sanción dejada sin efecto y declarada "nula e improcedente", condenando a la empresa demandada a estar y pasar por dicha declaración con abono de los salarios dejados de percibir y las consecuencias legales que de ello se deriven.

La sentencia de instancia, con estimación de la demanda presentada, revoca la sanción impuesta al trabajador declarándola nula y sin efecto, con las consecuencias a ello inherentes.

Frente a la sentencia estimatoria se alza en suplicación la representación letrada de la empresa demandada que, disconforme con la revocación de la sanción, solicita mediante sendos motivos respectivamente al amparo de los apartados b) y c) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social que sea revocada la sentencia recurrida y desestimadas las pretensiones de la demanda.

El recurso ha sido impugnado de contrario por la representación letrada del trabajador demandante para interesar su desestimación. Con carácter previo opone falta de legitimación de la empresa demandada para interponer recurso de suplicación de conformidad con los artículos 115.3 y 191.2 LJS al tratarse de una sanción por falta muy grave que no ha sido judicialmente confirmada, de modo que establece la ley procesal que contra la misma no cabrá recurso alguno. En cuanto al fondo, se opone al éxito del recuso defendiendo en cualquier caso que la nulidad de la sanción apreciada en la instancia y su fundamentación considerando además la vulneración del derecho fundamental de huelga son ajustadas a derecho, razón por la que pide la confirmación de la sentencia y la imposición de costas por la desestimación del recurso de conformidad con el artículo 235.1 LJS.

Conferido oportuno traslado de la impugnación del recurso al recurrente, no constan formuladas alegaciones por la contraparte.

SEGUNDO.- Opuesta la inadmisibilidad del recurso como causa de desestimación, hemos de dar contestación en primer lugar a la así planteada.

Conforme establece el art. 115.3 LJS, contra las sentencias dictadas en los procesos de impugnaciones de sanciones " no cabrá recurso alguno, salvo en los casos de sanciones por faltas muy graves, apreciadas judicialmente". En virtud de ello el artículo 191.2.a) LJS reitera en la modalidad procesal de impugnación de sanciones la falta de legitimación de la empresa para recurrir las sentencias que recaigan en el litigio con el fin de combatir aquélla que revoque la sanción impuesta al trabajador.

No obstante este tenor literal a propósito del recurso en supuestos de sanción disciplinaria, recuerda la reciente sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de noviembre de 2.022 (rcud. 2089/2019), haciendo repaso de la evolución jurisprudencial en este sentido, que la regla general es la de la irrecurribilidad de la sentencia que considera contraria a Derecho una sanción por falta muy grave, apreciando la falta de legitimación empresarial para recurrir una sentencia revocatoria de la sanción por falta muy grave impuesta de no concurrir ninguna de las circunstancias excepcionales que, matizando el acceso al recurso en el único supuesto en que la ley procesal contempla esa legitimación -"faltas muy graves, apreciadas judicialmente"-, la admiten " sea por estar en juego derechos fundamentales, sea por abordarse aspectos procesales, sea por no concurrir el supuesto de hecho de que se confirme la falta laboral".

La sentencia aquí recurrida está a la vulneración de derecho fundamental de huelga que reclamaba la demanda, advirtiendo la paradoja de que la reitere el trabajador demandante en su impugnación del recurso en cuanto al fondo y, sin embargo, la empresa recurrente reclame con reiteración que se trata de una "cuestión de legalidad ordinaria", cual así expresamente dice. En cualquier caso el recurso pretende la revocación precisamente atacando el derecho fundamental que sustenta el fallo y es la verdadera razón que ampara la recurribilidad de la resolución cuando la ley procesal, en efecto de entrada, le negaría legitimación para hacerlo al excluir de recurso las sentencias que, como en este caso, no confirmen infracciones por falta muy grave.

En lo que aquí concierne, el Tribunal Supremo ha admitido expresamente la competencia funcional en cualquier procedimiento de impugnación de sanción disciplinaria siempre que estén en juego derechos fundamentales desde la sentencia de 19 de junio de 2.018 (rcud. 596/2017), reiterada en la de 21 de junio de 2.018 (rcud. 713/2017) y otros autos y sentencias posteriores. Se descartaba allí la aplicación automática sin más de la regla general de la irrecurribilidad " si se tiene en cuenta que la singularidad concurrente en este caso resuelve una demanda en la que el trabajador afectado denuncia que la medida disciplinaria vulnera sus derechos fundamentales" y optar teniendo ello en cuenta por " reconocer la procedencia del recurso [...] interpuesto por la empresa contra una sentencia recaída en un proceso de impugnación de sanción por falta muy grave en la que el trabajador solicita que se declare su nulidad por entender que se debió a una represalia por el ejercicio de su derecho", esto es, por resultar lesivo del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en su vertiente de garantía de indemnidad.

Constituye doctrina unificada la que aquella sentencia establece atendiendo a que en muy variados pronunciamientos que menciona " hemos señalado que: a) el tenor literal del art. 191.3.f) LRJS , con su expresión "en todo caso", únicamente puede significar que, en cualquier proceso en el que se interese la tutela de derechos fundamentales y libertades públicas, procede la suplicación, aunque en dicho proceso se ejercite una acción que esté excluida de la suplicación; b) que la finalidad de la regla enmarcada en dicho precepto, al conceder recurso de suplicación, obedece a la preeminencia que la protección de los derechos fundamentales y libertades públicas tiene en nuestro ordenamiento jurídico, manifestada en la regulación contenida en el art. 53 CE ; c) que la procedencia del recurso de suplicación no se establece en el art. 191.3 f) LJS contra las sentencias dictadas en la modalidad procesal de tutela de derechos fundamentales y libertades públicas, sino respecto a las sentencias dictadas en materia de tutela de derechos fundamentales, por lo que procede el recurso de suplicación siempre que el objeto del pleito verse sobre tutela de derechos fundamentales, con independencia de la modalidad procesal que se haya seguido.

Tal criterio lo hemos venido aplicando haciendo abstracción de si el recurso de suplicación lo interponía el trabajador o lo formalizaba la empresa ( STS 11 enero 2017 -rcud. 1626/2015 -, 9 mayo 2017 -rcud. 1666/2015 -, 18 octubre 2017 - rcud. 2979/2015 - y 22 febrero 2018 -rcud. 1169/2015 -), lo que responde al hecho de que, en defecto de previsión específica, la legitimación para recurrir las sentencias dictadas en materia de tutela de derechos fundamentales se rige por la regla general del art. 17.5 LRJS ". A ello hemos de atenernos y conlleva la desestimación de la causa de inadmisibilidad opuesta por el trabajador recurrido.

TERCERO.- El recurso pretende mediante un primer motivo al amparo del artículo 193.b) LJS agregar al hecho probado segundo de la sentencia de instancia un nuevo párrafo del siguiente tenor literal: " El demandante contestó al pliego de cargos mediante escrito de 19 de octubre de 2021 alegando "no he tenido conocimiento del nombramiento para realizar los servicios mínimos a los que se refieren todas vez que no he visto ninguna notificación en el WhatsApp instalado en mi teléfono y tampoco he recibido ningún buro-fax, ni a la puerta de mi domicilio ni a mi buzón de correo ordinario que me advirtiese de la realización de esos servicios". Ofrece como soporte de su pretensión el documento número diez de los aportados como prueba por la empresa, documento que consiste y así se identifica como "contestación del actor a la apertura del expediente". Argumenta que se trata de una revisión trascendente en la medida en que, omitida en la sentencia, refleja que éste y no otro fue el motivo aducido por el trabajador en el expediente disciplinario para no realizar los servicios mínimos.

Se opone a la revisión el trabajador recurrido no por la falta de realidad de las alegaciones en su día efectuadas, sino por su intrascendencia a efectos de modificar el fallo.

Conforme a reiterada doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo hemos de recordar que resulta indispensable a los efectos del motivo de revisión fáctica previsto en el apartado b) del artículo 193 LRJS «la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico. b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas. c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia» (entre otras muchas, Sentencias de 13 de febrero de 2.013, rec. 170/2011, y de 19 de marzo de 2.013, rec. 73/2012). Lo que el motivo de revisión fáctica por tanto " contempla es el presunto error cometido en la instancia y que sea relevante para el fallo", de modo que para que prospere es preciso " Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse", citando al efecto " concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del Juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara" y que " no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal" ( Sentencias del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 2.013, rco. 5/2012, 3 de julio de 2.013, rcud. 1899/2012, y 25 de marzo de 2014, rco. 161/2013).

En base a tales consideraciones, la pretensión no puede merecer favorable acogida. El documento pretendido como soporte no es sino una "declaración documentada" de las alegaciones evacuadas por el actor contestando al pliego de cargos en el expediente contradictorio. En cualquier caso, se opone al éxito de la revisión fáctica su intrascendencia a efectos de alterar el fallo. Lo que la empresa recurrente pretende reflejar con la adición es lo que alegó el trabajador en el expediente contradictorio, alegación que ciertamente no mereció favorable acogida a tenor de cuanto según el hecho probado tercero ha resultado acreditado en la sentencia y reivindica precisamente como realidad fáctica la empresa recurrente. La relevancia de introducir en el relato cualesquiera fueran entonces las alegaciones del trabajador decae al carecer de trascendencia para modificar un fallo que no las tiene en cuenta y el motivo debe ser desestimado.

CUARTO.- Ya en sede de censura jurídica plantea la empresa recurrente un único motivo mediante el que denuncia infracción de la doctrina contenida en la sentencia del Tribunal Constitucional contenida en su sentencia 123/1990, de 2 de julio, dictada en el recurso 649/1988, en relación con los arts. 28.2 de la Constitución y art. 16.2 del Real Decreto-ley 17/1977, de 4 de marzo, si bien habiendo sido derogado el art. 33 de dicho Real Decreto, la remisión a la justa causa de despido debería entenderse referida al art. 54.2.d) del Estatuto de los Trabajadores, así como infracción de lo establecido en el apartado C) del epígrafe faltas muy graves del Capítulo V, y letra c) del apartado sanciones, Régimen Disciplinario, de la Resolución de 19 de enero de 2.001, de la Dirección General de Trabajo, por la que se dispone la inscripción en el Registro y publicación dela laudo arbitral de fecha 24 de noviembre de 2.000 para las empresas de transporte por carretera.

En síntesis, en primer lugar la censura jurídica pivota realmente en la consideración de la doctrina constitucional sentada en la STC 123/1990 que invoca toda vez que, con arreglo a la misma, quien sea designado servicio mínimo no tiene la facultad de "examinar en cada caso la legalidad de la medida gubernativa y empresarial que imponen dichos servicios y, en función de ese juicio de legalidad, cumplirlo o no cumplirlo" pues ello generaría un riesgo de inseguridad y aleatoriedad en el cumplimiento de los servicios esenciales que pondría en peligro valores y bienes constitucionalmente estimados como prevalentes. Añade la consideración de que la negativa del trabajador a realizar los servicios mínimos no estuvo amparada en la creencia o consideración de su carácter ilícito o abusivo, sino en negar su notificación como forma de construir una excusa que justificase, por desconocimiento, el incumplimiento de la orden, por lo que entiende que el debate queda reducido a una cuestión de legalidad ordinaria y la declaración de nulidad de la resolución que fijó dichos servicios no puede determinar "per se" la nulidad de la sanción.

En segundo lugar, destaca en contra de lo que había sostenido el actor que resultó acreditado que fue notificado por vía de mensajería WthasApp de los servicios mínimos a cumplir el día 30 de septiembre y siguientes, revistiendo su incumplimiento consciente especial gravedad por tratarse de servicios esenciales. Recuerda que con arreglo al derogado artículo 33 del propio Real Decreto-ley para la huelga dicho incumplimiento constituía causa de despido disciplinario y que, rigiendo en la actualidad lo dispuesto en el artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores, con arreglo a la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de julio de 1.986 y otras posteriores de Tribunales Superiores de Justicia la negativa del trabajador a cumplir los servicios mínimos constituye causa de sanción con despido ponderando la gravedad y culpabilidad de la conducta, cual aquí acontecería, aunque al caso y subsumible en el régimen de infracciones y sanciones de la Resolución de 19 de enero de 2.001 de la Dirección General de Trabajo lo hubiese sido finalmente dentro de la horquilla de otras sanciones previstas para las muy graves.

El motivo es impugnado de contrario. Resumidamente y si bien se atiene al relato de hechos de la sentencia desde su particular consideración -la de entender que, en cualquier caso, no resultó acreditado que el trabajador hubiera tenido conocimiento efectivo de los servicios mínimos asignados merced a reiterar las circunstancias personales que esgrimió en la demanda-, alega la adecuación de la sentencia cuando analiza la sanción según la anulación de los servicios mínimos impuestos y las razones que condujeron a ello.

La sanción por falta muy grave impuesta al trabajador se funda en el incumplimiento de los servicios mínimos asignados para los días 30 de septiembre, 1, 4, 5, 7 y 8 de octubre, calificándolo la empresa de transgresión de la buena fe contractual e indisciplina y desobediencia en el trabajo. De entrada, recurrente y recurrido ponen el acento en el ánimo del trabajador, el primero porque considera expresivo de dicho ánimo renuente al cumplimiento de los servicios mínimos que se excusase en un desconocimiento de su designación que no resultó acreditado, subrayando que no fuese el de defender derecho alguno. El segundo porque precisamente reitera que no tuvo dicho conocimiento, si bien en cualquier caso su intención era secundar la huelga como así hizo.

Así traído a suplicación el debate entre las partes, recapitularemos previamente acerca de las premisas fácticas en que se sustenta y las razones de la respuesta jurídica dada en la sentencia recurrida, pues conviene recordar que el objeto del recurso de suplicación no es el objeto del litigio librado por las partes en la instancia, sino la sentencia dictada. En su fundamentación lo que a la postre concluye es que no estamos ante una desobediencia sino ante el legítimo ejercicio del "ius resistentiae" frente a una orden empresarial " ilícita, arbitraria y no justificada declarada judicialmente que redunda en los derechos fundamentales del actor", lo que justificó su legítima resistencia a su acatamiento cuando " también concurren circunstancias especiales que justifican el incumplimiento de la orden empresarial por parte de la demandante, entre otras el impacto de la orden en derechos constitucionales del trabajador (derecho de huelga 28.2 CE)). Y la ilegalidad de lo orden declarada judicialmente lo que le confiere, también, el carácter de arbitraria".

Atendiendo al relato de hechos probados y fundamentación jurídica de la sentencia recurrida, dos premisas son aquí insoslayables. Primero, que la tesis de la Juzgadora de instancia no parte del desconocimiento por el actor de los servicios mínimos aunque el burofax a que alude el hecho probado tercero no fuera recibido, pues ello no se infiere cuando consta al mismo que se le comunicaron por whatsapp como medio habitual de comunicación relativa al desarrollo de la actividad laboral. Segundo, que los servicios mínimos incumplidos por el actor fueron judicialmente anulados poco después y según se resume al hecho probado quinto la causa de dicha nulidad se anuda expresa y directamente a la vulneración del derecho de huelga.

La desobediencia exige el ánimo de inobservar una orden del empleador. Si ciertamente dicho ánimo ha de ser consciente y deliberado, no es menos cierto que la orden inobservada ha de ser legítima, esto es, emitida en el ejercicio regular de su poder directivo. Es por ello que la revisión judicial de la sanción impuesta debe tener en cuenta también la anulación del acto gubernativo que imponía los servicios mínimos, consideración que la propia sentencia del Tribunal Constitucional invocada en el recurso precisamente también exige y condujo allí a otorgar el amparo demandado por los trabajadores recurrentes. Reparemos entonces en la doctrina constitucional al completo de la citada sentencia de 2 de julio de 1.990, pues tal es la que constituye el parámetro al que debemos atender para la resolución del recurso:

« 4. El argumento central de la demanda de amparo, como también lo fuera de las alegaciones formuladas en el acto del juicio ante la Magistratura de Trabajo, es que la declaración de nulidad del Decreto de la fijación de servicios mínimos en la EMT por Sentencia judicial firme, implica que la orden empresarial que impuso esos servicios había de considerarse ilegal y, por ello, la conducta no cumplidora de los demandantes fue de ejercicio del derecho fundamental de huelga. Al derivar consecuencias ilícitas de un acto declarado nulo por vulneración del art. 28.2 C.E ., la Sentencia recurrida habría vulnerado a su vez ese derecho fundamental por considerar «inatacable» la decisión disciplinaria empresarial. Los demandantes sostienen así que el respeto del derecho de huelga del art. 28.2 C.E ., exigiría del órgano judicial la declaración de nulidad de la decisión empresarial sancionadora, al quedar sin efecto la Resolución gubernativa sobre servicios mínimos, pues de otro modo no existiría garantía jurídica alguna en favor del ejercicio individual del derecho de huelga frente a medidas gubernativas o empresariales desconocedoras de ese derecho.

El fondo del asunto muestra una vez más las consecuencias que produce en nuestro ordenamiento la falta de desarrollo adecuado del mandato que al legislador impone el art. 28.2 C.E ., lo que origina una conflictividad innecesaria en relación con la fijación de los servicios esenciales, y una puesta en peligro tanto de la garantía del mantenimiento de los servicios esenciales como del ejercicio legítimo del derecho de huelga, lo que exige el establecimiento de procedimientos adecuados para asegurar la necesaria ponderación de los bienes constitucionales en juego. Corresponde a la ley garantizar, mediante los instrumentos oportunos, el mantenimiento de los servicios esenciales de la Comunidad en caso de huelga, pero, al mismo tiempo, también le corresponde establecer medidas que garanticen el respeto del ejercicio legítimo del derecho de huelga, incluida la previsión de vías jurisdiccionales adecuadas ( art. 53.2 C.E .) que permitan preservar el derecho de huelga frente a las eventuales extralimitaciones y excesos en la fijación de los servicios mínimos. Una adecuada ponderación de los derechos y bienes constitucionales que se ponen en juego en el caso de huelgas en servicios esenciales para la Comunidad obliga también a que el establecimiento de mecanismos que aseguren el funcionamiento de dichos servicios esenciales venga acompañado también de vías que permitan someter a un control judicial inmediato las correspondientes decisiones de imposición de servicios mínimos que puede considerarse también como una garantía adicional de la efectividad del cumplimiento de los mismos. Como dijimos en la STC 11/1981 , fundamento jurídico 18, es constitucional la atribución a la autoridad gubernativa de la potestad de dictar las medidas necesarias para garantizar el mantenimiento de los servicios esenciales de la Comunidad, pero «en cuanto que el ejercicio de esta potestad está sometido a la jurisdicción de los tribunales de justicia y al recurso de amparo ante este Tribunal» [fallo 2.º.e)], por lo que puede considerarse que el control judicial de las medidas gubernativas es al tiempo garantía integrante del ejercicio del derecho de huelga. No cumple en cambio adecuadamente el art. 53.2 C.E . un control judicial que se realiza dos años después de realizarse la huelga y que carezca de efecto práctico alguno sobre la huelga ya realizada o sus consecuencias.

Por otro lado, y ello juega también en favor del carácter preventivo del control de la decisión gubernativa, la exigencia constitucional de una efectiva garantía del funcionamiento de los servicios esenciales se concilia difícilmente con un control contencioso que, como ha sucedido en el presente caso, se limite a anular aquella decisión, creando un vacío sobre cuáles servicios mínimos debían mantenerse en los transportes urbanos durante la correspondiente huelga. No es un procedimiento adecuado a la Constitución aquel que, partiendo del carácter esencial de unos servicios, anula la disposición gubernativa correspondiente sin modificarla o dar tiempo a sustituirla para evitar la puesta en peligro de los derechos, bienes e intereses que la Constitución trata de salvaguardar mediante la garantía de los servicios esenciales.

La Sentencia de lo Contencioso-Administrativo que ha anulado el acuerdo gubernativo lo ha hecho sólo por la razón formal de la no intervención de los sindicatos en la determinación de los servicios mínimos, que habría lesionado el derecho de huelga del art. 28.2 C.E . No ha entrado a valorar si el acuerdo estaba suficientemente motivado, si existía justificación para la extensión de los servicios establecidos y para la inclusión en los mismos de unidades relacionadas con el servicio de viajeros, y no se pronunció sobre la legitimidad de los servicios concretos asignados a los recurrentes. Formalmente la Sentencia lleva a un resultado que ignora la garantía constitucional de servicios esenciales durante la huelga, un resultado explicable por el tiempo que media entre la huelga y la decisión anulatoria y la carencia de efectos que la Sentencia había de tener sobre una huelga realizada dos años antes.

5. El carácter objetivamente tardío de la resolución y la posible carencia de efectos de la misma no pueden ser planteados directamente, en relación con las presentes demandas de amparo. La pretensión de los recurrentes es precisamente que para asegurar la efectividad de la Sentencia de lo Contencioso-Administrativo, no desde la perspectiva del art. 24 C.E ., sino desde la perspectiva del art. 28.2 C.E . la anulación de la orden gubernativa debe suponer necesariamente para el Juez de lo Social que la negativa a cumplir los servicios mínimos encomendados era legitima y en ejercicio del derecho de huelga.

Frente a ello el Magistrado de Trabajo ha entendido que esa tesis supone dejar a la discreción de cada trabajador el cumplimiento de un servicio cuyo mantenimiento ha sido considerado como esencial por el órgano gubernativo. Con arreglo a la tesis de la Magistratura de Trabajo de instancia, las decisiones gubernativas sobre servicios mínimos o esenciales no pueden dejar de ser cumplidas por la empresa y los trabajadores afectados so pretexto de encontrarlas ilegales siendo obligado en principio cumplirlas -por lo que, de no hacerlo, los trabajadores faltan a sus obligaciones-, sin perjuicio de que posteriormente las impugnen para obtener la declaración de su ilegalidad en vía judicial, declaración que no compete ni a la empresa ni a los trabajadores. Esta tesis se refiere, en cuanto a la decisión gubernativa, a la presunción de legalidad y ejecutividad de los actos administrativos, que en este caso, además, reforzaría la exigencia de cumplimiento de la orden empresarial, pues ésta no vendría a servir a un interés empresarial propio, sino al interés general de que los servicios esenciales se mantengan en funcionamiento y al interés constitucionalmente protegido de los usuarios de esos servicios de poder utilizarlos, siquiera a nivel mínimo.

El Juez de lo Social no ha considerado así vinculante la anulación de la decisión gubernativa para producir el efecto de legitimar a posteriori una conducta incumplidora, susceptible de ser sancionada como lo fue en el momento de producirse los hechos.

Llevada a sus últimas consecuencias, esta solución significaría la carencia absoluta de electos sobre las medidas sancionadoras empresariales por incumplimiento de los servicios mínimos de la decisión judicial que anulase la imposición gubernativa de tales servicios. La falta de efectos prácticos de la resolución judicial posterior anulatoria de los servicios llevaría a un resultado constitucionalmente inadmisible, al ser ese control judicial una garantía que forma parte también del derecho de huelga. La consecuencia práctica de la posición de los recurrentes es la del riesgo del incumplimiento de servicios esenciales, sobre todo en casos como el presente en el que la central sindical promotora de la huelga dio instrucciones de que no se cumplieran en ningún caso ninguno de esos servicios, con el virtual efecto de la paralización completa de servicio, consecuencia no querida ni protegida por la Constitución. Dada la primacía que sobre el derecho de huelga concede la Constitución al mantenimiento de los servicios esenciales, que impone deberes adicionales tanto al empleador como a los trabajadores asignados a esos servicios, que priman sobre el derecho de huelga, no cabe estimar consecuencia ineludible del art. 28.2 C.E . que la anulación posterior del acto gubernativo de fijación de los servicios mínimos suponga necesariamente la legitimidad de la negativa a cumplir la orden empresarial de imposición de tales servicios, de modo que el Juez de lo Social tenga que condicionar necesariamente su decisión al resultado de la impugnación de aquel acto gubernativo. Del derecho de huelga reconocido en el art. 28.2 C.E . no cabe derivar, por consiguiente, un derecho del trabajador designado para cumplir un servicio mínimo a examinar en cada caso la legalidad de la medida gubernativa y empresarial que imponen dichos servicios, y en función de ese juicio de legalidad, cumplirlo o no cumplirlo, aunque asumiendo en este último caso el riesgo del resultado de la resolución judicial posterior que revisase la medida gubernativa o empresarial, pues ello generaría un riesgo de inseguridad y aleatoriedad en el cumplimiento de los servicios esenciales que pondría en peligro valores y bienes constitucionalmente estimados como prevalentes. La generalización de este tipo de conductas supondría la prevalencia del ejercicio del derecho de huelga sobre el daño desproporcionado e innecesario a la propia Comunidad ( STC 51/1986 ) y a los usuarios de esos servicios que implica su no funcionamiento a causa de la huelga, obligándoles a soportar unos sacrificios innecesarios e indebidos que la Constitución exige evitar.

Admitir esto no equivale, sin embargo, a que esa anulación pueda ser irrelevante y no tomada en cuenta por el órgano judicial al revisar la medida disciplinaria impuesta a consecuencia de ese no cumplimiento.

La existencia del Decreto de servicios mínimos da una cobertura de legitimidad a la decisión empresarial de imposición de unos determinados servicios mínimos, por lo que el control judicial de las sanciones impuestas por el incumplimiento de los mismos puede y debe partir de esa legitimidad. La anulación del Decreto, salvo que se pronuncie en concreto sobre los servicios que les fueron impuestos a los trabajadores, no puede entenderse como la declaración de que los servicios concretos asignados a los recurrentes deban considerarse no esenciales, pero hace perder a la decisión empresarial la cobertura de legitimidad.

La Sentencia impugnada sólo razona que no puede dejarse en manos de empresas y trabajadores la decisión última de calificar una orden de apariencia legal y de desobedecerla so pretexto de encontrarla ilegal en el mismo momento de ser cumplida, sin entrar a examinar el contexto de la orden en el caso concreto de los recurrentes, y la incidencia del incumplimiento de éstos sobre el funcionamiento de los servicios. La revisión judicial de la sanción impuesta debería haber tenido en cuenta también, aunque no necesariamente de forma decisiva, la anulación posterior del acto gubernativo que imponía los servicios mínimos.

El órgano judicial se ha limitado a considerar el incumplimiento de la orden, de apariencia legal; no ha entrado a realizar ninguna otra consideración y no ha ponderado adecuadamente los derechos y valores constitucionales en juego, ni ha introducido en su enjuiciamiento confirmatorio de la sanción la necesaria perspectiva constitucional ni valorado la conducta no cumplidora de los recurrentes teniendo en cuenta la garantía del mantenimiento de los servicios esenciales, pero ponderando también si, en las circunstancias del caso, el ejercicio del derecho de huelga podría haber justificado razonablemente la negativa a no cumplir unos servicios esenciales si éstos manifiestamente vulneraban el derecho fundamental, que también trató de defender, aunque en su dimensión colectiva, la impugnación judicial de los servicios mínimos. Cuando el sancionado alega como causa de justificación el ejercicio legítimo del derecho de huelga está denunciando que la sanción ha lesionado un bien jurídico propio, lo que obliga al Juez de lo Social a valorar, desde una perspectiva constitucional, la actuación de los trabajadores al incumplir la orden que consideraron ilegítima, ponderando adecuadamente los derechos y deberes en conflicto, el de huelga y el del funcionamiento de los servicios esenciales, límite legítimo al ejercicio de aquel derecho».

Como hemos anticipado, en su sentencia de 2 de julio de 1.990 el Tribunal Constitucional estimó el amparo solicitado por los trabajadores demandantes y, en su virtud, se declaraba la nulidad de la sentencia de la Magistratura de Trabajo, acordando " restablecer a los recurrentes en la integridad de su derecho de huelga y, en consecuencia, declarar la nulidad de las sanciones impuestas en su día". Conviene reparar en que ello aconteció para un supuesto en que la anulación del decreto que fijó los servicios mínimos siquiera se pronunciaba sobre los servicios concretamente impuestos a los trabajadores, cual aquí sí sucede. La infracción que el recurso denuncia de esta sentencia, como la que también realiza de una precedente sentencia del Tribunal Supremo o incluso de Tribunales Superiores de Justicia prescinde de la disparidad de tan relevante circunstancia como la que aquí reiteramos se da al caso y resume el hecho probado quinto. Con arreglo al mismo, la causa de la nulidad de los concretos servicios mínimos fijados se anuda expresa y directamente a la vulneración del derecho de huelga en atención a su indeterminación y falta de motivación, apreciando incluso por ello la fijación por la empresa de unos servicios mínimos abusivos y en cualquier caso la injustificada desviación de anteriores resoluciones.

Llegados a este punto ciertamente es constante la doctrina jurisprudencial sobre la necesaria adecuación que debe existir entre el ejercicio del poder disciplinario y las circunstancias que intervienen y rodean el incumplimiento del trabajador que se sanciona, lo que se traduce en la proporcionalidad que ha de guardar la calificación del hecho, no sólo con tales circunstancias, sino también con la actuación del propio empresario. La sentencia del Tribunal Supremo que el recurso invoca lo que asienta desde tan antiguo es que la expresión grave y culpable se refiere a incumplimiento "injustificado". De este modo la valoración de la gravedad y culpabilidad del comportamiento del actor no puede prescindir de cuantos elementos la Juzgadora de instancia pondera desde la perspectiva del menoscabo del derecho fundamental amparado en el artículo 28.2 de la Constitución Española, pues al igual que la actuación del trabajador estuvo ligada a la huelga y a los límites de su ejercicio, también la conducta empresarial guarda innegable relación con ella.

Llevando la jurisprudencia constitucional ut supra transcrita al caso, hemos de considerar que en la sentencia recurrida se han ponderado adecuadamente los derechos y valores constitucionales en juego en la medida en que no solo ha introducido en el enjuiciamiento revocatorio de la sanción la necesaria perspectiva constitucional para valorar la conducta incumplidora, sino que teniendo en cuenta que a la fecha de decidir constaba que manifiestamente vulneraban los servicios fijados el derecho fundamental de huelga lleva dicha perspectiva a su última consecuencia. La conclusión por ello solo puede ser la misma que la Juzgadora a quo alcanza: la nulidad de la sanción por razones de elemental coherencia con la anulación de los servicios mínimos -en definitiva incumplidos como consecuencia de secundar la huelga, con independencia de cuáles fueran las razones esgrimidas por el trabajador- por vulneración del derecho fundamental.

La Sala debe convenir con la decisión de instancia ya que aparenta contrario a toda lógica tuitiva del derecho fundamental validar una sanción que se impuso como consecuencia del incumplimiento de una resolución que se declaró nula por vulnerar aquel derecho. No estamos ante el incumplimiento de unos servicios anulados por otra causa, sino precisamente por ésta. Ello no significa que al trabajador ampare aquella facultad de "examinar en cada caso la legalidad de la medida gubernativa" que la propia sentencia del Tribunal Constitucional invocada rechazaba y rechazamos, sino que incumplirla so pretexto de ello deparará las oportunas consecuencias. Pero en el caso examinado, es innegable que no puede conllevar sanción la conducta que incumple una orden vulneradora del derecho fundamental ejercido mediante ella. Procede la desestimación del motivo de censura jurídica al no incurrir la sentencia recurrida en las infracciones denunciadas.

QUINTO.- Establece el artículo 235.1 LJS que la sentencia impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto cuando goce del beneficio de justicia gratuita o cuando se trate de sindicatos, o de funcionarios públicos o personal estatutario que deban ejercitar sus derechos como empleados públicos ante el orden social.

Dada la desestimación del recurso interpuesto, no siendo la parte recurrente beneficiaria del derecho a asistencia jurídica gratuita, procede imponerle las costas causadas, a cuyo efecto comprenden los honorarios del letrado impugnante en la cantidad de 500 euros más IVA.

De conformidad con lo previsto en el artículo 204 LJS, dada la íntegra desestimación del recurso procede declarar la pérdida del depósito efectuado para recurrir, dando a depósitos y aseguramientos efectuados el destino legal una vez firme la sentencia.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,