Sentencia Social 738/2024 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Social, Rec. 770/2024 de 14 de mayo del 2024

PRIMERO - La sentencia del Juzgado de lo Social núm. 2 de Gijón estimando la demanda interpuesta por la actora frente a la empresa DIRECCION002, declara su derecho a la adaptación de la distribución de su tiempo de trabajo de lunes a jueves de 09:00 a 14:00 horas y de 16:00 a 20:00 horas, y los viernes de 10:00 a 14:00 horas con la finalidad de conseguir la conciliación familiar y laboral, condenando a la empresa demandada a estar y pasar por tal declaración y a hacerla efectiva, así como a abonar a la actora una indemnización en cuantía de 3.005 euros.

Frente a dicha sentencia se alza en suplicación la empresa demandada. En el recurso interpuesto por su representación letrada se formulan tres motivos de suplicación, estando encaminado el primero a la revisión de hechos probados, y destinados los dos restantes al examen del derecho aplicado.

El recurso interpuesto ha sido impugnado de contrario por la representación de la trabajadora demandante, y por el Ministerio Fiscal.

SEGUNDO - En el primero de los motivos del recurso, que es formulado al amparo procesal del apartado b) del artículo 193 de la LRJS, por la parte recurrente se interesa la revisión del hecho probado noveno de la sentencia de instancia, que es del siguiente tenor literal:

"Noveno. Mediante comunicación escrita de fecha 30/09/2022, la empresa comunicó a la actora que tomaba nota des reincorporación a la jornada completa con efectos del día NUM000/2022, si bien su prestación de servicios debería ser realizada en el horario ordinario del servicio de la oficina, de la que la actora era coordinadora, siendo dicho horario de lunes a viernes, de 10:00 a 14:00 horas y de 16:00 a 20:00 horas.

Hecho que resulta de la contestación de la empresa demandada de fecha 30/09/2022, cuyo contenido se tiene por por reproducido".

Pide su sustitución por el siguiente texto alternativo que propone:

"Noveno. Mediante comunicación escrita de fecha 30/09/2022, la empresa remitió carta a la actora con el siguiente tenor literal: «Acusamos recibo de su escrito de fecha 29 de setiembre de 2022, -sin firmar-, remitido por correo electrónico, en el que comunica que el próximo día 5 de octubre de 2022 se reincorpora Ud. a nuestra Empresa a jornada completa. Ello lo hace según indica desde su actual situación de jornada reducida por cuidado de menor de doce años. En dicho escrito igualmente solicita que la prestación de sus servicios fuera en el siguiente horario: de lunes a jueves de 9 a 14 horas y de 16 a 20 horas y los viernes de 10 a 14 horas. PREVIAMENTE A DARLE CONTESTACIÓN AL MISMO, SOLICITARLE TENGA LA AMABILIDAD DE REMITIRNOS UN EJEMPLAR DEL ESCRITO A QUE HACEMOS REFERENCIA FIRMADO POR UD. En cuanto al contenido de su escrito indicarle que tomamos nota de su reincorporación a la jornada completa con efectos del día 5 de octubre de 2022 si bien su prestación de servicios debe ser realizado en el horario ordinario de servicio de la oficina, de la que es Ud. coordinadora de un equipo de trabajo. Este horario como Ud. sabe es de lunes a viernes de 10 a 14 y de 16 a 20 horas»".

En su apoyo señala el documento 16 de su ramo de prueba, consistente, dice, en un carta fechada el 30 de septiembre de 2022, que también se transcribe en el hecho 4 de la demanda, y en la que expresamente se pide a la actora que previamente a darle contestación al mismo, se le solicitaba remitiera un ejemplar del escrito firmado. Manifiesta que ello es trascendente y fundamental para la resolución del fondo del asunto porque la sentencia estima la demanda por considerar que no ha habido ninguna negociación.

Como es sabido resulta ser presupuesto necesario para que una revisión fáctica pueda prosperar que la misma sea trascendente, es decir que sea relevante y de entidad suficiente a los efectos de la resolución de la causa. Este presupuesto no concurre en el presente caso, pues en el ordinal noveno el juzgador de instancia ha formado la convicción que expresa con apoyo en la misma documental que se invoca por la parte recurrente, cuyo contenido además lo tiene en el mismo por reproducido.

TERCERO - En el primero de los motivos formulados de conformidad con lo dispuesto en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS por la representación letrada recurrente se denuncia la infracción de los artículos 5 a) y 34.8 del Estatuto de los Trabajadores, y artículo 7.1 y 2 del Código Civil.

Tras realizar una transcripción del artículo 34.8 del ET, por la parte recurrente se sostiene que no es cierto que no haya existido procedimiento de negociación y que la petición de la actora haya sido rechazada, pues a la solicitud de la trabajadora de 29 de septiembre de 2022 respondió la empresa al día siguiente solicitándole la petición debidamente firmada, lo que efectuó el día 6 de octubre de 2022, presentando la demanda ocho días después sin esperar a ningún tipo de respuesta, y que incluso la propia sentencia recurrida reconoce que en el juicio anterior anulado se ofreció por la empresa a la trabajadora dos opciones de adaptación de jornada laboral que fueron rechazadas, lo que evidencia la buena fe de la empresa, siendo incierto que no haya existido ninguna voluntad de negociación por parte de la empresa. Alega que también se ha infringido el artículo 38.4 del ET en el sentido de que las solicitudes de adaptación deben ser razonadas y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa, lo que no acontece en el presente caso, puesto que en la solicitud de la actora de 29 de septiembre y 6 de octubre nada se decía de cuáles eran las necesidades que motivaban la solicitud, haciéndolo solo escuetamente en la demanda indicando que su cónyuge y padre de su hijo trabaja en DIRECCION004 a turnos, y que en cambio la empresa sí que ha acreditado que desde el punto de vista organizativo no puede accederse a la petición de la trabajadora pues el servicio de coordinadora de tienda siempre se prestó durante el horario de apertura al público. Señala que ni la actora ha acreditado ninguna necesidad familiar para tener los viernes por la tarde libres, ni desde el punto de vista organizativo es posible atender la petición.

El Real Decreto-ley 6/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes para garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación, dio al art. 34.8 del Estatuto de los Trabajadores la siguiente redacción vigente en la fecha en que sucedió el supuesto litigioso:

"Las personas trabajadoras tienen derecho a solicitar las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia, para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral. Dichas adaptaciones deberán ser razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa.

En el caso de que tengan hijos o hijas, las personas trabajadoras tienen derecho a efectuar dicha solicitud hasta que los hijos o hijas cumplan doce años.

En la negociación colectiva se pactarán los términos de su ejercicio, que se acomodarán a criterios y sistemas que garanticen la ausencia de discriminación, tanto directa como indirecta, entre personas trabajadoras de uno y otro sexo. En su ausencia, la empresa, ante la solicitud de adaptación de jornada, abrirá un proceso de negociación con la persona trabajadora durante un periodo máximo de treinta días. Finalizado el mismo, la empresa, por escrito, comunicará la aceptación de la petición, planteará una propuesta alternativa que posibilite las necesidades de conciliación de la persona trabajadora o bien manifestará la negativa a su ejercicio. En este último caso, se indicarán las razones objetivas en las que se sustenta la decisión.

La persona trabajadora tendrá derecho a solicitar el regreso a su jornada o modalidad contractual anterior una vez concluido el periodo acordado o cuando el cambio de las circunstancias así lo justifique, aun cuando no hubiese transcurrido el periodo previsto.

Lo dispuesto en los párrafos anteriores se entiende, en todo caso, sin perjuicio de los permisos a los que tenga derecho la persona trabajadora de acuerdo con lo establecido en el artículo 37.

Las discrepancias surgidas entre la dirección de la empresa y la persona trabajadora serán resueltas por la jurisdicción social a través del procedimiento establecido en el artículo 139 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social ".

Dicho precepto regula las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, y dispone que el trabajador tiene derecho a adaptar la duración y distribución de la jornada de trabajo para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida personal, familiar y laboral en los términos que se establezcan en la negociación colectiva o en el acuerdo a que llegue con el empresario respetando, en su caso, lo previsto en aquella, señalando que, en ausencia de regulación por la negociación colectiva de los términos de ejercicio, la empresa, ante la solicitud de adaptación de jornada, abrirá un proceso de negociación con la persona trabajadora durante un periodo máximo de treinta días.

El juzgador de instancia alcanza la conclusión estimatoria de la demanda sobre la base de que no ha habido una negociación por parte de la empresa de la propuesta de la trabajadora, y la Sala comparte tal conclusión. El relato fáctico de la sentencia de instancia es demostrativo de lo siguiente:

-que la actora, coordinadora de tienda, venía disfrutando de jornada reducida por cuidado de hijo menor, realizando, desde el mes de octubre de 2013, una jornada 30 horas semanales de lunes a viernes en horario de 9:30 a 15:30 horas (hecho probado quinto);

-el 29 de septiembre de 2022 la actora mediante comunicación escrita participa a la empresa que por medio de dicho escrito comunica que con efectos del día 5 de octubre de 2022 se reincorpora a la empresa a jornada completa, y de igual forma, que al amparo de la normativa laboral vigente, interesaba que la prestación de sus servicios fuera en el horario de lunes a jueves de 9 a 14 horas y de 16 a 20 horas y los viernes de 10 a 14 horas, señalando que entendía que la comunicación era conforme a derecho, salvo notificación expresa en contra, y manifestando que quedaba a disposición de la empresa para cualquier cuestión, indicando que comenzaría a prestar sus servicios en las condiciones mencionadas (hecho probado octavo que da por reproducido el contenido de tal comunicación);

-mediante comunicación escrita de 30 de septiembre de 2022 la empresa DIRECCION002 comunica a la demandante que previamente a darle contestación al escrito le solicitaban que tuviera la amabilidad de remitirles un ejemplar del escrito firmado por ella, y le indicaban que tomaban nota de su reincorporación a la jornada completa con efectos del 5 de octubre de 2022, señalando que su prestación de servicios debe ser realizado en el horario ordinario del servicio de la oficina, de la que es coordinadora de un equipo de trabajo, y que es de lunes a viernes de 10 a 14 horas y de 216 a 20 horas (hecho probado noveno que da por reproducido el contenido de la de la contestación de la empresa).

-el 5 de octubre de 2022 la actora se incorporó a jornada completa en el horario habitual de apertura al público que tenía la tienda en la que prestaba servicios de lunes a viernes de 10 a 14 horas y de 16 a 20 horas.

-mediante correo electrónico de fecha 6 de octubre de 2022 la actora comunica a la empresa que volvía a solicitar que la prestación de sus servicios se realizara de lunes a jueves en horario de 9 a 14 horas y de 16 a 20 horas, y los viernes de 10 a 14 horas, ya que entendía que ese horario no causaba perjuicio a la empresa y ayudaba a la trabajadora a conciliar su vida laboral con la familiar (hecho probado decimoprimero);

Como señala la sentencia de instancia las características básicas del derecho regulado en el art. 34.8 ET aparecen recogidas en nuestra reciente sentencia firme de 10 de octubre de 2023 (rec. 871/23), en los siguientes términos:

" ... I.- Forma parte de los derechos de conciliación de la vida familiar y laboral. Esta condición tiene importantes consecuencias, señaladas de forma reiterada por el Tribunal Constitucional:

la dimensión constitucional de todas aquellas medidas normativas tendentes a facilitar la compatibilidad de la vida laboral y familiar de los trabajadores, tanto desde la perspectiva del derecho a la no discriminación por razón de sexo o por razón de las circunstancias personales ( art. 14 CE ) como desde la del mandato de protección a la familia y a la infancia ( art. 39 CE ), ha de prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa en cada caso concreto, habida cuenta de que el efectivo logro de la conciliación laboral y familiar constituye una finalidad de relevancia constitucional fomentada en nuestro ordenamiento a partir de la Ley 39/1999, de 5 de noviembre, que adoptó medidas tendentes a lograr una efectiva participación del varón trabajador en la vida familiar a través de un reparto equilibrado de las responsabilidades familiares, objetivo que se ha visto reforzado por disposiciones legislativas ulteriores, entre las que cabe especialmente destacar las previstas en la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, en cuya exposición de motivos se señala que las medidas en materia laboral que se establecen en esta ley pretenden favorecer la conciliación de la vida personal, profesional y familiar de los trabajadores, y fomentar una mayor corresponsabilidad entre mujeres y hombres en la asunción de las obligaciones familiares ( sentencias del TC 3/2007, de 15 de enero , FJ 6 ; 26/2011, de 14 de marzo, FJ 6 ; y 119/2021, de 31 mayo , FJ 3).

II.- Se configura como un derecho individual de cada persona trabajadora. La evolución de su régimen legal, tras las varias modificaciones introducidas, refuerza esa naturaleza de derecho individual. La Directiva 2019/1158 la recoge expresamente en el art. 1 :

Objeto

La presente Directiva establece requisitos mínimos destinados a lograr la igualdad entre hombres y mujeres por lo que respecta a las oportunidades en el mercado laboral y al trato en el trabajo, facilitando a los trabajadores que sean progenitores o cuidadores la conciliación de la vida familiar y profesional.

Para ello, la presente Directiva establece derechos individuales relacionados con lo siguiente:

a) el permiso de paternidad, el permiso parental y el permiso para cuidadores.

b) fórmulas de trabajo flexible para los trabajadores que sean progenitores o cuidadores

III.- El derecho a solicitar las medidas no significa la obligación de su reconocimiento por la empresa. No es un derecho incondicionado y la empresa que, amparada por el principio constitucional de libertad de empresa ( art. 38 CE ), tiene facultades para organizarse de forma eficaz con vistas a la consecución de sus legítimos intereses, puede negarse a las medidas por razones productivas y organizativas.

La negativa empresarial aunque sea fundada no puede formularse de cualquier manera. En caso de oposición, tiene la carga ineludible y esencial de abrir una negociación, según el procedimiento establecido en el art. 34.8 ET , y de dar una respuesta expresa, con búsqueda efectiva de alternativas y exposición de las razones objetivas para diferir de la solicitud presentada.

En la concreción de las medidas las necesidades del trabajador han de conjugarse con las necesidades organizativas y productivas de la empresa, bajo los criterios compartidos de razonabilidad y proporcionalidad.... La dimensión constitucional de los derechos y su naturaleza individual favorece una interpretación que restrinja la ampliación del examen de la necesidad de conciliación a personas distintas de la persona trabajadora solicitante de la medida ...

...La restricción, sin embargo, no puede ser absoluta, en todos los casos. La ponderación de los derechos e intereses en conflicto puede justificar supuestos, cuando la negativa de la empresa obedezca a razones que afecten de forma importante a su organización o proceso productivo, con posible extensión negativa a otros trabajadores de la misma, en que para afirmar la razonabilidad y proporcionalidad de las medidas solicitadas, sea preciso tener en cuenta las posibilidades del conjugue o pareja. Esta apertura en el alcance del examen es limitada, a fin de evitar la intromisión en la esfera de privacidad de las personas afectadas, y no habilita a la empresa o al juzgador para presentar un plan o medidas de conciliación familiar alternativos que involucren al cónyuge o pareja del titular del derecho...".

La recurrente insiste en que resulta incierto que no haya existido procedimiento ni voluntad de negociación por parte de la empresa. Pero partiendo del relato fáctico de la sentencia sus argumentaciones no resultan atendibles.

Por un lado es de tener en cuenta que con la primera solicitud de la actora del 29 de septiembre de 2022 la empresa le indica que, previamente a darle contestación al escrito, ha de firmar el mismo, pero sin embargo, no obstante esa falta de firma, le participa que toma nota de la incorporación de la actora a jornada completa con efectos del 5 de octubre, y le indica que la prestación de servicios ha de ser realizada en el horario ordinario de servicio de la oficina que es de lunes a viernes de 10 a 14 horas y de 16 a 20 horas. Lo que en realidad supone una primera negativa habida a la solicitud de la actora, sin que la única razón invocada de falta de firma del escrito, que ninguna otra de contenido, pueda considerarse una negativa objetivamente razonada, cuando, sin tampoco firma existente, se admite por ella sin embargo la reincorporación de la trabajadora a la jornada completa. A ello sucede una segunda solicitud de la trabajadora realizada el 6 de octubre de 2022, sin que a la misma se hubiera dado respuesta alguna por parte de la empresa, ni en los días siguientes, como tampoco una vez ya presentada por la actora su demanda el 14 de octubre de 2022, no siendo hasta el juicio celebrado en el mes de diciembre de 2022 (posteriormente declarada nulo al igual que la sentencia dictada tras su celebración), cuando por la empresa se procedió a ofrecer a la trabajadora dos opciones de adaptación de la jornada laboral, lo que no se corresponde con la realidad de existencia de una voluntad de negociación por parte de la empresa.

Como se razona en la sentencia de esta misma Sala de lo Social de 28 de noviembre de 2023 (rec. 1335/23) la redacción del artículo 34.8 del ET, "evidencia la importancia de que se produzca un proceso negociador entre las partes, que han de esforzarse en justificar los motivos que fundamentan su respectiva posición, y ofrecer alternativas razonables y satisfactorias. Además, la eventual negativa de la empresa ha de ser objetivamente razonada.

El alcance de lo dispuesto se agota cuando las partes han accedido a negociar de buena fe, sin que quepa confundir deber de negociar con obligación de convenir, como confirma el propio art. 34.8 ET , al aceptar que la empresa pueda manifestar la negativa a la adaptación, pero, insistimos, siempre tras llevar a efecto el proceso negociador que marca la norma. Ante el silencio de la norma, no se impone un número mínimo de reuniones ni un contenido concreto de las mismas, pero sí se exige que el trabajador sea convocado al efecto, para que así pueda conocer la intención empresarial y participar en la conformación de la misma, aportando sus propuestas o mostrando su rechazo. Un proceso realmente negociador exige una dinámica de propuestas y contrapropuestas, con voluntad de diálogo y de llegar a una solución acordada, incumbiendo a la empresa la carga de probar que ha mantenido tales negociaciones en forma hábil y suficiente para entender cumplimentados los requisitos legales, pues de no ser así, y aunque la norma no prevé consecuencia alguna para la inexistencia de negociación, parece claro que el imperativo "abrirá" permite considerar su ausencia como motivo prácticamente automático de estimación de la pretensión del trabajador ( STSJ de Madrid de 2 de julio de 2020 N.º 525/2020 Rec. 1095/2019 )".

En el presente caso tras las dos solicitudes realizas por la actora, la empresa no efectuó convocatoria alguna a la trabajadora, como tampoco le ofreció ninguna alternativa, limitándose a manifestar tras la primera, que la reincorporación a la jornada completa sería en el horario ordinario del servicio, lo que supone en realidad su rechazo, y no ofreciendo ya la empresa respuesta alguna a la segunda. Siendo ello así no cabe sino considerar que por la empresa no se ha procedido al necesario proceso de negociación que le marca la norma, no contestando expresamente a las solicitudes de la trabajadora, ni de su negativa ni de su disconformidad.

Como se concluye por el juzgador de instancia el rechazo sin negociación de la propuesta de la trabajadora impone la aceptación de la misma en sus propios términos que no exceden de los límites del derecho.

CUARTO - En el último motivo del recurso por la representación letrada recurrente se denuncia la infracción de los artículos 5 a) y 34.8 del Estatuto de los Trabajadores, y artículos 14, 18.1 y 39.1 de la Constitución, 8.12 de la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social, artículos 7.1 y 2 del Código Civil y 139.1 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Impugna la empresa recurrente la indemnización en cuantía de 3.005 euros por daños morales y por vulneración de derechos fundamentales que en la sentencia de instancia le ha sido reconocida a la actora, considerando que ninguna vulneración de derechos fundamentales se ha producido.

En la sentencia de instancia consta que se alega por la parte actora la discriminación por razón de sexto y la vulneración del derecho a la protección de la familia. Es de tener en cuenta que por el propio juzgador de instancia se hace mención en la sentencia a la dimensión constitucional que tienen todas las medidas normativas tendentes a facilitar la compatibilidad de la vida laboral y familiar de los trabajadores, tanto desde la perspectiva del derecho a la no discriminación por razón de sexo o por razón de las circunstancias personales ( art. 14 CE) , como desde la del mandato de protección a la familiar y a la infancia ( art. 39 CE) . La jurisprudencia del Tribunal Supremo reconoce tal dimensión, al igual que la doctrina de suplicación que, como se indica por la sentencia de esta misma Sala de lo Social de 28 de noviembre de 2023 (rec.1335/23), ha venido poniendo de relieve que, dada la dimensión constitucional de los derechos de conciliación, la infracción por la empresa de los deberes formales de negociación y/o la negativa injustificada a la solicitud "ex" art. 34.8 ET, pueden generar una vulneración del derecho fundamental de igualdad del art. 14 CE, que, a su vez, justifica una eventual indemnización de daños y perjuicios, más allá de la genérica previsión del art. 139.1.b, "ex" arts. 179, 182, 183 y 184 LRJS (entre otras, SSTSJ de Andalucía de 23/06/22, rec. 2520/2021, o de Galicia de 4/05/22, rec. 1073/22, 13/05/22, rec. 1635/22).

En este sentido la sentencia del TSJ de Galicia de 13 de diciembre de 2023 (rec.3535/23), señala que la denegación del derecho a la concreción horaria "no solo ha supuesto un incumplimiento del derecho de configuración legal reconocido en el Art. 34.8 ET, sino que dada su dimensión constitucional, tal infracción legal ha vulnerado también el derecho a la no discriminación por razón de circunstancias familiares amparado por el Art. 14 CE ( STC 26/11). Y en la sentencia del TSJ de Madrid de 9 febrero de 2024 (rec.589/23), se hace referencia por la Sala en primer lugar a los razonamientos que fueron dados en la sentencia de instancia por la Magistrada para justificar el reconocimiento de la indemnización (que dice que se sustentó en la vulneración de un derecho que tiene dimensión constitucional y, por lo tanto, goza de una protección reforzada, por lo que su vulneración, sin causa justificada, acarrea daños morales, que cuantifica tomando como base del cálculo la LISOS) , los cuales transcribe, manifestando: "Según la jurisprudencia del TS, la denegación del derecho de la actora no sólo ha supuesto un incumplimiento de un derecho de configuración legal, reconocida en el artículo 34.8 ET , sino que, dada su dimensión constitucional, la referida infracción legal ha vulnerado también el derecho a la no discriminación por razón de circunstancias familiares, que protege el artículo 14 CE . De hecho, como se ha indicado en pronunciamientos anteriores de la Sala [por todas, STSJ de Cantabria de 1de julio de 2019 ], " el derecho a una indemnización resarcitoria surge al estar ante un derecho laboral reforzado por su dimensión constitucional que debe ser analizado en cada caso, con la máxima cautela en materia de reparación integral. Por tanto, la negativa o limitación empresarial al disfrute del derecho a la conciliación laboral y familiar bien en cuanto a la reducción o bien en su concreción horaria, cuando no existen razones justificadas como sucede en el caso que nos ocupa, puede generar daños morales". En este mismo sentido, se pronuncian también otras Salas de lo Social, destacando entre otras, la STSJ de Galicia de 23 de febrero de 2021 (Rec.4467/2020 ), Asturias de 14 de enero de 2021 (Rec. 3263/2020 ) o Canarias de 1 de septiembre de 2020 (Rec.197/2020).

De otra parte, en lo que respecta al modo de cuantificación del daño irrogado, es posible acudir a la doctrina contenida, entre otras, en las SSTS de 19 de diciembre de 2017 (Rec. 624/2016 ) y 24-1-2017 (Rec. 1902/2015 ),que fijan un criterio aperturista en cuanto a la determinación de la indemnización por daños morales, partiendo de la inexistencia de parámetros precisos que permitan traducir con precisión, en términos económicos, el sufrimiento en que consiste el daño moral. Entendemos, en este sentido, que la utilización de los topes sancionatorios previstos en la LISOS ha sido admitida por la jurisprudencia constitucional [ STC 247/2006, de24 de julio ] y ha sido considerado como criterio idóneo y razonable en de la doctrina jurisprudencial expuesta".

Seguidamente a ello por la Sala se razona lo siguiente: "La Magistrada ha valorado que la empresa no se ha planteado de ninguna manera cumplir con la obligación legal de adaptar el horario de la trabajadora, no la ha escuchado ni ha tenido en cuenta su situación familiar, de hecho, no se abre negociación porque "no tiene nada que ofrecer", "no hay espacio" (manifestaciones del propio Letrado de la empresa), concluyéndose una actitud totalmente vulneradora de la legislación laboral.

La conducta de la empresa supone ignorar desde el momento inicial la dimensión constitucional de todas aquellas medidas normativas tendentes a facilitar la compatibilidad de la vida laboral y familiar de los trabajadores, tanto desde la perspectiva del derecho a la no discriminación por razón de sexo o por razón de las circunstancias personales ( art. 14 CE ) como desde la del mandato de protección a la familia y a la infancia ( art. 39 CE ), ha de prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa en cada caso concreto, habida cuenta de que el efectivo logro de la conciliación laboral y familiar constituye una finalidad de relevancia constitucional fomentada en nuestro ordenamiento a partir de la Ley 39/1999, de 5 de noviembre, que adoptó medidas tendentes a lograr una efectiva participación del varón trabajador en la vida familiar.

La doctrina de suplicación ha venido poniendo de relieve que, dada la dimensión constitucional de los derechos de conciliación, la infracción por la empresa de los deberes formales de negociación y/o la negativa injustificada a la solicitud "ex" art. 34.8 ET , pueden generar una vulneración del derecho fundamental de igualdad del art. 14 CE , que, a su vez, justifica una eventual indemnización de daños y perjuicios, más allá de la genérica previsión del art. 139.1.b, "ex " arts. 179 , 182 , 183 y 184 LRJS

En el caso que nos ocupa, como ya se ha expuesto, la indemnización está justificada dado el incumplimiento por la empresa del deber de negociar privando al trabajador de un derecho reconocido legalmente, que incide directamente en su patrimonio jurídico. La conducta de la empresa de no abrir un proceso de negociación para valorar la situación de la trabajadora supone una discriminación y por ello el motivo y el recurso se desestima".

Sostiene la empresa recurrente que se desconoce de dónde se obtienen los 3.005 euros solicitados por la trabajadora, que son los concedidos en la sentencia recurrida. Al respecto cabe indicar que el juzgador de instancia reconoce la suma reclamada en la demanda en la que la actora pedía el percibo de una indemnización adicional de 3.005 euros por los daños y perjuicios ocasionados (incluso morales) por la vulneración (visto el escrito de subsanación de demanda para concreción de los derechos fundamentales), de los derechos de no discriminación por razón de sexo, y del derecho a la protección de la familia, señalándose por la parte actora la utilización, como criterio orientador, el de las sanciones pecuniarias previstas por la LISOS, e indicando que se estaría ante una infracción tipificada en el artículo 8.12 de dicha Ley, e indicando que la cuantía reclamada es incluso inferior a la graduación mínima que actualmente se contempla en el artículo 40 de ese texto legal, pero que resarciría el daño moral causado. Partiendo del contenido de la demanda no puede sostener la empresa recurrente que por ella se desconociera de donde se obtiene la suma reclamada.

Por el juzgador de instancia se considera que la indemnización está justificada dado el incumplimiento por la empresa de su deber de negociar, y para su cuantificación por el mismo se tiene en cuenta la doctrina del Tribunal Supremo contenida en la sentencia de 20 de abril de 2022 (rec.2391/2019), dictada en Sala General. Al respecto cabe traer a colación lo manifestando por esta Sala de lo Social en la sentencia anteriormente indicada dictada el 28 de noviembre de 2023 en el recurso de suplicación 1335/23, que viene a sintetizar tal sentencia del Tribunal Supremo del siguiente modo:

"1º) La estimación detallada de los daños morales indisolublemente unidos a la vulneración de un derecho fundamental resulta especialmente difícil, por lo que deben flexibilizarse las exigencias para la determinación de la indemnización, de manera que el propio órgano judicial puede establecer prudencialmente su cuantía, sin que se pueda imponer al demandante la obligación de aportar bases más exactas y precisas para su fijación, al no existir parámetros objetivos que permitan traducir en términos económicos el sufrimiento en que el daño moral esencialmente consiste.

2º) La nueva regulación introducida por el art. 183 de la Ley Reguladora del orden social comporta que la exigible identificación de circunstancias relevantes para la cuantificación de los daños ha de excepcionarse en el caso de los daños morales ligados a la violación de un derecho fundamental cuando resulte difícil su evaluación pormenorizada.

3º) El empleo a tal fin, con carácter orientativo, de las sanciones pecuniarias previstas por la LISOS resulta idóneo y razonable. No obstante, dado que la horquilla de la cuantificación de las multas para un mismo tipo de infracción es muy amplia, para fijar el monto de la indemnización resulta preciso valorar las circunstancias concurrentes, como a título ejemplificativo, la antigüedad del trabajador en la empresa, la persistencia temporal de la vulneración del derecho fundamental, la intensidad del quebrantamiento del derecho, las consecuencias que se provoquen en la situación personal o social del trabajador, la posible reincidencia en conductas vulneradoras, el carácter pluriofensivo de la lesión, el contexto en el que se haya podido producir la conducta o una actitud tendente a impedir la defensa y protección del derecho transgredido.

4º) Esta clase de indemnización no cumple exclusivamente una función resarcitoria, sino también preventiva o disuasoria de actuaciones lesivas de los derechos fundamentales de los trabajadores."

En el presente supuesto el juzgador de instancia tuvo en cuenta para fijar el importe de la indemnización el art. 8.12 de la LISOS, que tipifica como una falta muy grave las decisiones unilaterales de la empresa que impliquen discriminaciones directas o indirectas desfavorables por razón de edad o discapacidad o favorables o adversas en materia de retribuciones, jornadas, formación, promoción y demás condiciones de trabajo, por circunstancias de sexo, origen, incluido el racial o étnico, estado civil, condición social, religión o convicciones, ideas políticas, orientación sexual, adhesión o no a sindicatos y a sus acuerdos, vínculos de parentesco con otros trabajadores en la empresa o lengua dentro del Estado español, y también el art. 39 de ese mismo texto legal que contempla tres grados para la imposición de las sanciones por esa clase de infracciones, a cada uno de los cuales le corresponde una horquilla variable de cuantías pecuniarias situadas entre 7.501 y 30.000 euros atendiendo a la fecha de producción de los hechos. Y por el propio juzgador, a la vista de las circunstancias concurrentes, entre las que destaca el que la empresa no ha activado el proceso de negociación previsto en el art. 34.8 ET, se considera razonable y ajustado fijar la indemnización en el importe reclamado por la actora, que es inferior al señalado por dicha normativa, y el cual estima que permite resarcir en sus justos términos los perjuicios morales sufridos por la trabajadora y al mismo tiempo, que la indemnización cumpla su función preventivo/disuasoria.

Pues bien, partiendo de todo lo anteriormente señalado, y dado que ninguna razón sólida se ofrece para entender que resulte desacertada la decisión del juzgador de instancia que reconoció a la trabajadora una indemnización por vulneración de derecho fundamental, ni la de la cuantificadora del daño moral que ha sido efectuada, y que la Sala comparte, se impone la desestimación del recurso de suplicación interpuesto con la consiguiente confirmación de la sentencia impugnada.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,