Sentencia Social 740/2023 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Social, Rec. 465/2023 de 16 de mayo del 2023

PRIMERO: En la demanda origen del procedimiento, fechada en febrero de 2022, la parte actora acciona frente a Asnorte SA y Santa Lucía SA Compañía de Seguros y Reaseguros, y relata acerca de una relación laboral iniciada con «las demandadas» el 1.5.2002, a medio de un contrato de nombramiento de subagente, para la realización de actividades de comprobación de solicitudes de seguros, aplicación de tarifas, formalización de pólizas y suplementos, gestión de cobros de recibos de primas y su liquidación e información sobre incidencias surgidas en la actividad de cobro, bajo la exigencia impuesta de su alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, a cambio de comisiones que liquidaba la empresa; prestación de servicios en el centro de trabajo de «la empleadora» Asnorte, sito en la Avenida de la Costa de Gijón, bajo las órdenes directas del Sr. Lozano, con jornada de 40 horas semanales, hora de inicio a las 10 o 11 de cada día, con empleo de los medios materiales de la «conciliada». En el suplico de la demanda solicita sentencia que «condene a la demandada al reconocimiento de la relación laboral entre las partes, por tiempo indefinido y a jornada completa».

En el juicio la actora ratificó la demanda. La demandada Asnorte SA opuso incompetencia de jurisdicción, dado el carácter mercantil de la relación contractual con la demandante, y la falta de acción por el tiempo transcurrido desde los últimos servicios prestados, que datan del mes de diciembre de 2019. La codemandada Santa Lucía SA opuso la misma excepción de incompetencia de jurisdicción y, además, la falta de acción o de legitimación pasiva, ante la inexistencia de vínculo contractual por su parte con la demandante.

La sentencia de instancia estima la excepción de incompetencia de jurisdicción, porque entiende que la relación contractual suscrita el 1.5.2002 entre Asnorte SA, en calidad de Agencia de Seguros de Santa Lucía SA, y la demandante, como contrato de colaboración mercantil en calidad de subagente de seguros, no reúne las notas propias del contrato de trabajo, las esenciales de dependencia y ajenidad, dado que la contratación lo fue para actividades de mediación de seguros en relación de exclusividad con esa Agencia, a cambio de comisiones, asumiendo el buen fin de las operaciones en las que intervenía, para cuya ejecución solo recibía información e instrucciones, sin quedar sujeta a horario y teniendo a su disposición los medios de uso general para el cometido comercial en la oficina de esta, como teléfono y mesas; y en la práctica prestó servicios de cobro de recibos en las viviendas del sector asignado, acudía al centro de trabajo para entregar los recibos abonados y recoger los de futuro pago, disponía de una clave para ingresar en la entidad bancaria los cobros de recibos, para ello usaba sus propios medios de trabajo, organizaba su horario y vacaciones, todo con absoluta independencia, sin sujeción a directrices; que en diciembre de 2019 el Inspector recogió en su domicilio los cobros de recibo que había efectuado y los recibos pendientes, desde entonces no se hizo cargo de más recibos ni cobros, aunque en los años 2020 y 2021 recibió pequeñas cantidades en concepto de comisiones derivados de la intermediación que había efectuado en ciertos contratos.

En desacuerdo con la decisión judicial la parte actora interpone recurso de suplicación al amparo del artículo 193.c) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS) para denunciar la infracción de los artículos 2.a) de la LRJS, 11.1, 8 y 29 del ET, y la jurisprudencia que cita. A lo largo del recurso encontramos cita de las SSTS 29.11.2010 rcud 253/2010, de 25.9.2020 rcud 4746/2019, sobre calificación de los contratos, las notas características del contrato de trabajo y el papel de los indicios en torno a las mismas, en particular sobre los conceptos de dependencia y ajenidad.

Argumenta que para decidir sobre el recurso la Sala tiene amplias facultades, no está limitada por los hechos de la sentencia recurrida, en la medida en que ésta desestima la demanda por falta de jurisdicción, cuestión de orden público que aboca al órgano de suplicación a analizar toda la prueba. Pone en primer lugar la prueba testifical practicada a instancia de esta parte y el correo electrónico que aportó la parte demandada que hace referencia a la situación de incapacidad temporal en que se vio inmersa la demandante.

Solicita de la Sala sentencia que revoque la de instancia, deje sin efecto el pronunciamiento sobre falta de jurisdicción y estime la demanda, con condena de las «demandadas» al reconocimiento de la relación laboral entre las partes, por tiempo indefinido y a jornada completa, y al pago de las costas.

La demandada Asnorte SA impugna el recurso. Argumenta que de los hechos probados de la sentencia recurrida solo cabe concluir la incompetencia de jurisdicción, pues el contrato suscrito en su día con esta parte identifica la relación, en la que no se dan las notas de dependencia, a falta de hechos que demuestren un control, reporte, instrucciones concretas impartidas a la demandante para la prestación del servicio, que no recibía mas que instrucciones generales. Añade que la sentencia de instancia deja constancia de que la demandante en la actividad contratada respondía del buen fin de las operaciones. Afirma que de la prueba practicada no se desprende el carácter laboral de la relación entre las partes. Recuerda que en la casuística otras sentencias se pronunciaron en igual sentido que la ahora recurrida, en supuestos en los que Asnorte SA fue parte demandada en su papel de Agencia de Seguros contratante. Cita sentencias de la Sala de lo Social del TSJ de Galicia de 16.1.2020 rsu 3226/2019 y de 29.3.2019 rsu 4823/2018, de Castilla León dictada el 15.4.2021 en el rsu 388/2021, y trascribe parte de los argumentos de otras dictadas en torno al carácter mercantil del colaborador externo de las agencias de seguros.

Sobre la falta de jurisdicción recordamos que el ejercicio de la potestad jurisdiccional, juzgar y ejecutar lo juzgado, corresponde a jueces y tribunales según (entre otras) las normas de competencia ( artículo 117.2 CE), por lo que jueces y tribunales la apreciarán incluso de oficio y se abstendrán de entrar a enjuiciar, remitiendo a las partes para ante el que resulte competente ( artículo 5 LOPJ). La letra a) del artículo 2 de la LRJS atribuye a los órganos jurisdiccionales del orden social la competencia para conocer de las cuestiones litigiosas que se promuevan entre empresarios y trabajadores como consecuencia del contrato de trabajo y en el ejercicio de los demás derechos y obligaciones en el ámbito de la relación de trabajo.

Siendo como es la jurisdicción y la competencia (tanto la material como la funcional) materia de orden público procesal, que afecta a cuestiones indisponibles y esenciales en el proceso, para resolver un recurso en el que están presentes esas cuestiones la Sala no está tan limitada como en supuestos de pronunciamiento sobre temas procesales no esenciales y los puramente sustantivos. En este caso la sentencia de instancia contiene una decisión judicial que se traduce en que la relación jurídica entre las partes no encuentra su regulación en las normas de Derecho Laboral. Este supuesto tiene la particularidad de que habiendo presentado demanda para que se califique de laboral la relación contractual de la demandante con las demandadas (en algunos párrafos de la demanda se dice «demandada» y en otros «demandadas»), la jurisdicción social resulta competente para decidir al respecto, esto es, para pronunciarse acerca de si esa relación es o no laboral, y la Magistrada de instancia así lo hizo; tras admitir la demanda y celebrar juicio, valorando las pruebas aportadas se dicta una resolución de fondo en la que, atendiendo a las condiciones en que la demandante contrató y prestó los servicios, se concluye que en ello no se materializaron los elementos que delimitan y definen el contrato de trabajo. Por consiguiente, asistimos a una auténtica desestimación de la demanda; donde la parte actora quiere que se declare que el contrato es laboral, la Magistrada declara que es mercantil. Sucede que la cuestión procesal, relativa a la competencia de la jurisdicción social, y la sustantiva, relativa a la calificación del contrato, se funden en una misma, de ahí que la desestimación de la demanda se identifique en la sentencia de instancia con la falta de jurisdicción.

Junto a esa particularidad, el recurso sirve otra. La actora deja inalterados los hechos de la sentencia, no propone la revisión de la realidad fáctica ahí plasmada, que ya hemos resumido a partir del relato formal de hechos probados y de consideraciones fácticas de igual valor que encontramos en su único Fundamento de Derecho. Tras argumentar en un motivo previo que llama "impugnación de la declaración de incompetencia de jurisdicción", sin sujeción a ninguno de los motivos autorizados en el artículo 193 de la LRJS, la recurrente trascribe el Fallo de la sentencia y añade que abierta una cuestión de orden público procesal, estimada la excepción procesal de incompetencia de jurisdicción, para resolver el recurso la Sala no está sujeta a los presupuestos ni a la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, que puede examinar toda la prueba practicada, según SSTS de los años 199, 1990, 1996 y 1998. En el único motivo de recurso basado en censura jurídica, apunta al valor de la testifical practicada a instancia de esta parte y al de un correo electrónico aportado por la demandada que da cuenta -afirma- de que en (sic) enero de 2021 la demandante se encontraba en incapacidad temporal, Pese a ello, la parte ni siquiera ofrece un relato de hechos alternativo, ello en un recurso frente a sentencia que en su Fundamento de Derecho señala que los hechos probados (reiteramos que quedaron a salvo en el recurso) no dan cuenta de la concurrencia de los elementos que configuran el contrato de trabajo, y que esos hechos se extraen de la documental aportada y del testimonio del inspector y de la administrativa que prestan servicios por cuenta de Asnorte, que revelan la plena independencia con que actuaba la demandante, la ausencia de directrices y de sujeción a dirección alguna.

La testigo que declara a instancia de la parte actora se dice antigua "cobradora" como la demandante, en idénticas condiciones de contratación y prestación de servicios, que no reanudó tras una incapacidad temporal porque Asnorte no le volvió a entregar recibos para el cobro. Describía las funciones principales de todos los cobradores, recoger los recibos a principios de mes, hacer balance de los entregados e ir por los domicilios a cobrar los recibos de seguros de Santa Lucía, en la ruta que establecía, con centro de reunión en la oficina de Santa Lucía sita en la Avenida de la Costa de Gijón, donde se encontraban los coordinadores y el inspector, en torno a una mesa que todos podías utilizar en el manejo de sus papeles, y desde donde podían hacer uso del teléfono, comenzando la actividad a las 9 o 9:30 de cada día y hasta la hora que fuera precisa en función de los clientes, incluso hasta las 22:00 horas, trabajo diario, incluso sábados y domingos. Se refería a la clave para efectuar los ingresos en la entidad bancaria y hecho esto entrega del recibo a la administrativa. Declaraba que las decisiones las dan hechas, las toma el inspector "o quién sea", "te dicen lo que tienes que hacer, te llaman la atención". Añadía que solo si lo autorizaba la empresa podía tener tarjeta, que la inspección podía dar el visto bueno a puntuales sustituciones del cobrador, que la demandante inició la incapacidad temporal en octubre o noviembre por estrés, dada la tensión a la que estaba sometida, pues exigen el cobro del 100 por 100 de los recibos y al mes tenían que hacer alguna póliza de Santa Lucía "para compensar".

La testigo que declaró a propuesta de Asnorte se dice trabajadora por cuenta de esta, administrativa que hace funciones de caja. Manifestó que la demandante, como los demás colaboradores, iba a la oficina a recoger los recibos y a entregar los cobrados, fuera de esas asistencias solo muy ocasionalmente pasaba por ahí; que en la consulta del libro de liquidación comprueba que el 19.12.2012 fue la última vez que la demandante estuvo en la oficina de Asnorte, y que a diferencia del personal laboral los colaboradores no registran la jornada diaria.

El testigo propuesto por la misma demandada se identificó como inspector, personal laboral por cuenta de Asnorte. Declaró que la demandante cuando iba por el centro despachaba con él, al igual que otros colaboradores, lo hacían una vez a la semana, la demandante solía hacerlo cada 15 días, tenía otro trabajo; que ésta no siempre podía cobrar los recibos, los que dejaba sin cobrar los despachaba él: que no utilizaba medios proporcionados por la agencia, simplemente recogía los recibos y se marchaba; que quiso dejar la cobranza porque estaba indispuesta, razón por la que antes de la pandemia él mismo recogió en su domicilio los recibos que tenía pendientes de cobro y lo que había cobrado, ese fue el último contacto; que una suplente cogió su zona; que en 2020 y 2021 le hicieron algún pago derivado de la comisión de recibos de devengo trimestral o semestral y de alguna operación en la que ella había intervenido; que ella decidía la ruta, la agencia no le decía cuándo ni cómo debía cobrar, se organizaba a su manera, y podía designar a otro que cobrara por ella.

En la documental encontramos contrato de agencia suscrito entre las demandadas en el año 2005, para la producción de seguros y la conservación de la cartera de seguros reconocida, incluido el cobro de primas correspondientes a las pólizas que integran esa cartera, además de dar información a tomadores, asegurados o beneficiarios, por parte de Asnorte como Agente de Seguros, y expresa mención a la posibilidad de que esta se valga de subagentes que colaboren en la promoción y mediación de seguros, que en el desempeño de la actividad quedarían bajo la exclusiva responsabilidad de la Agencia, que quedaba obligada a remitir a la Aseguradora copia de los contratos que suscriba al efecto y de las bajas de los subagentes, a efectos de control y de retenciones de impuestos.

Forma parte de la documental copia del contrato suscrito entre la demandante y Asnorte como subagente de seguros, con el cometido y las condiciones que recoge la sentencia de instancia en el hecho probado 1º, actividad de mediación en distintos tipos de seguros generales, de vida y de asistencia familiar contrato que incluye cláusula relativa a la finalización del contrato por rescisión de mutuo acuerdo, resolución por incumplimiento de uno de los contratantes o por infracción del deber de lealtad, por finalización de la duración pactada, o por decisión unilateral de una de las partes.

La prueba documental también contiene detalle de las comisiones liquidadas cada mes del año 2018 y del año 2019, distintos importes, que en el año 2019 ascendían según los meses a algo más de 300, 500, 600, 700, 800, 900 y 1.000€, sujetos a retención de IRPF, en concepto de comisiones consistentes en distintos porcentajes aplicados a distintos productos, la mayoría por cobro de recibos; también en los meses de enero, febrero, abril, junio, julio, septiembre y octubre de 2020, febrero, julio y octubre de 2021, febrero, julio y octubre de 2022, pequeñas cantidades en concepto de comisión devengada por pólizas con fechas de vencimiento de finales de 2019, a lo largo de 2020, de 2021 y algunas de 2022. En las liquidaciones no figura ninguna cantidad en concepto de gastos o locomoción.

El llamado "libro de liquidación" aportado por Asnorte, bajo el título de "sistema de gestión de agencias" recoge mensualmente los movimientos de la demandante como "auxiliar externa". A título de ejemplo, vemos que en el mes de noviembre de 2019 se registran entregas los días 7, 15 y 21; el mes de diciembre de ese año es el último anotado en la liquidación y ahí figuran entregas los días 5 y 12.

Los detalles de IRPF del año 2018 apuntan rendimientos de actividades profesionales por importe de 12.750€ y del año 2019 por 11.322.

En un correo electrónico de enero de 2020 personal de Asnorte habla de la situación de baja temporal por enfermedad de la demandante y de la necesidad de sustituirla en el distrito que tenía asignado por otro auxiliar externo para cobros y producción.

Entre la documental aportada por la actora figura copia de denuncia de 15.12.2021 en la Inspección de Trabajo, por la prestación de servicios de medición en régimen laboral (sujeta a horario, jornada), con los medios de Asnorte y bajo las órdenes del Sr. Isidro.

La Magistrada de instancia sin duda ha otorgado peso al testimonio de los testigos propuestos por la demandada. No hallamos motivos para otorgar más credibilidad a la testigo propuesta por la demandante en detrimento de la que la Magistrada confiere a los de la contraparte. Ya hemos señalado que nada de cuanto la sentencia recurrida consigna como hecho probado se cuestiona en el recurso, y de la prueba examinada nada obtenemos que le prive de certeza. Por consiguiente, asistimos a una prestación de servicios principalmente consistente en el cobro de recibos de primas de seguros gestionados por Asnorte en su papel de Agente de Seguros para la Aseguradora Santa Lucía, que se completa con la producción de alguna nueva póliza, que se inició en al año 2002 al amparo de un contrato mercantil de subagente colaborador en la mediación de seguros, con última actividad desempeñada en el mes de diciembre de 2019, en régimen de plena autonomía en cuanto a medios empleados, organización y distribución del cometido, el simple cobro de recibos a domicilio dentro de la zona asignada por la Agencia, a cuya sede acudía la demandante cuando ella misma decidía y solo para recoger los recibos y entregar los ya cobrados, a cambio de comisiones sobre cobros efectuados y pólizas creadas, cuya cuantía varía en función del número de cobros realizados y de la clase de póliza producida en su caso; todo ello con presencia de inspector, con quien la demandante despachaba incidentes.

SEGUNDO: En principio el carácter mercantil de la relación entre las partes tiene a su favor el tipo de contrato suscrito, la demandante a título de "subagente" en la Ley 9/1992, de 30 de abril (bajo cuya vigencia se suscribió el contrato), "auxiliar externo" en el RD 26/2006, de 17 de julio, de mediación de seguros y reaseguros privados, que derogó la anterior, y "colaborador externo" del agente de seguros en la distribución de seguros, en el texto del RD-ley 3/2020, de 4 de febrero, que deroga la última de esas Leyes. Aunque la Ley de 1992 (también las posteriores citadas) preveía que el Agente suscribiera contrato mercantil con el subagente o auxiliar externo, ello no asegura el carácter mercantil del vínculo entre ambos, pues a diferencia del Agente, que en todo caso tendría contrato mercantil en su condición de mediador de seguros, el subagente, auxiliar externo o colaborador externo no adquiere por el contrato la condición de agente o mediador de seguros, y solo mantendrá el contrato como mercantil, sea cual sea la denominación dada al suscrito, si efectivamente y de manera principal su cometido discurre en la mediación de seguros, pues el servicio consistente en el cobro de recibos no es propiamente actividad de mediación, sino administrativa, de ahí que si en la práctica el subagente se desvía de las funciones propias del contrato suscrito para la colaboración externa se apunte un tanto laboral. La colaboración lo es al cometido propio de agente de seguros, persona física o jurídica que mediante la celebración de un contrato de agencia con una o varias entidades aseguradoras y la inscripción en el Registro administrativo especial correspondiente, se compromete frente a éstas a realizar la actividad de mediación identificada en el texto de la legislación específica del ramo.

Por consiguiente, el contrato suscrito entre las partes no cumple aquí el papel de identificar la relación como laboral o mercantil, pues los servicios prestados por la demandante fueron principalmente de cobro de recibos. Al efecto recordamos la jurisprudencia del TS que dimana de sentencias dictadas a lo largo de los años, alguna relativa a subagentes contratos por Agencia que presta servicios de mediación para la aseguradora Santa Lucía, también demandada en este caso: STS 9.4.2002 -rcud 131/2001; 23.3.2004 -rcud 3896/2002; 26/05/06 -rec. 1678/05-; 12/06/06 -rec. 1173/05-; y 04/07/06 -rec. 1168/05; 12.9.2006 -rcud 1359/05; 23.5.2007 - rcdu 3256/05; 21.6.2011 - rcud 2355/10. De cuanto en esas sentencias recogió el TS, encontramos resumen actualizado en la de 3 de marzo de 2020 -recurso 3354/2017, que dice:

"- La cuestión consiste en discernir la verdadera calificación jurídica que merece el contrato formalizado como mercantil al amparo de lo dispuesto en el art. 8 de la Ley 26/2006, de 17 de julio, de mediación de seguros y reaseguros privado, cuando las tareas desempeñadas se limitan en realidad al mero y simple cobro de recibos, pese a que de manera absolutamente residual y aislada pudiere concertarse alguna póliza de seguros.

Empecemos por destacar que esta Ley ha quedado recientemente derogada por el Real Decreto-ley 3/2020, de 4 de febrero, de medidas urgentes por el que se incorporan al ordenamiento jurídico español diversas directivas de la Unión Europea en el ámbito de la contratación pública en determinados sectores; de seguros privados; de planes y fondos de pensiones; del ámbito tributario y de litigios fiscales, que entró en vigor el 6 de febrero, sin que esta circunstancia haya de afectar a la resolución del asunto en lo que se refiere a la calificación de una relación jurídica formalizada bajo la anterior legislación, cualquiera que haya de ser en el futuro la incidencia en la materia de esta nueva normativa.

- El antedicho precepto vino a sustituir al anterior art. 7.3 de la Ley 9/1992, relativo a los denominados subagentes de seguros, para regular la nueva figura de los auxiliares externos de los mediadores de seguros cuya función es, tal y como así se expresa en su preámbulo, la captación de clientela y que actúan bajo la responsabilidad del mediador de seguros por cuenta del que trabajan, de la siguiente manera: «1. Los mediadores de seguros podrán celebrar contratos mercantiles con auxiliares externos que colaboren con ellos en la distribución de productos de seguros actuando por cuenta de dichos mediadores y podrán realizar trabajos de captación de la clientela, así como funciones auxiliares de tramitación administrativa, sin que dichas operaciones impliquen la asunción de obligaciones. 2. Los auxiliares externos no tendrán la condición de mediadores de seguros ni podrán asumir funciones reservadas por esta Ley a los referidos mediadores. En ningún caso podrán prestar asistencia en la gestión, ejecución y formalización de los contratos de seguro, ni tampoco en caso de siniestro. 3. Los mediadores de seguros llevarán un libro registro en el que anotarán los datos personales identificativos de los auxiliares externos, con indicación de la fecha de alta y, en su caso, la de baja. 4. Por Orden del Ministro de Economía y Hacienda podrán concretarse las funciones de los auxiliares de los mediadores de seguros, sin incluir en ningún caso el asesoramiento».

A la vista de este precepto legal ninguna duda cabe que el legislador admite la posibilidad de que la relación jurídica de los auxiliares externos y los mediadores de seguros se articule mediante un contrato mercantil, extramuros del derecho laboral, en razón de las peculiares circunstancias que concurren en este específico sector.

Repárese en que difícilmente sería admisible en cualquier otro ámbito de actividad la concertación de un contrato mercantil cuyo objeto sea, exclusivamente, la prestación de trabajo y aportación de mano de obra, sin disponer de infraestructura empresarial propia y con el sometimiento al ámbito de organización y dirección de un tercero que de esa definición de auxiliar externo se desprende.

Estamos de esta forma ante una previsión legal que admite como excepción la contratación mercantil para el desempeño de unas funciones que se corresponderían de ordinario con el ámbito laboral, y el problema por lo tanto aparece cuando se concierta formalmente esa clase singular de contrato mercantil, pero su verdadero contenido no se corresponde en realidad con las funciones efectivamente desempeñadas por quien ha sido contratado bajo esa fórmula y no se dedica sin embargo a la captación de clientes y distribución de productos de seguros, sino, tan solo y únicamente, al mero y simple cobro domiciliario de los recibos derivados de las pólizas de seguros de la cartera de los agentes de seguros para los que trabajan.

- Ha tenido ya esta Sala ocasión de abordar en reiteradas ocasiones esta misma problemática, sentando el criterio que resume perfectamente la STS 21/6/2011, rcud. 2355/2010, al resolver un asunto idéntico al presente y a cuya doctrina debemos atenernos por obvias razones de seguridad jurídica e igualdad ante la ley al no apreciar motivos para modificarla en este caso.

Como en ella decimos, en lo que ahora interesa, «pese al nombre que se le ha dado al contrato vigente entre las partes, la relación no es de agencia porque no tiene por objeto una actividad de mediación entre los tomadores de seguros y las entidades aseguradoras, sino que el trabajo concertado es con carácter principal el relativo al cobro de recibos, aunque con carácter complementario se desarrollen otras tareas (aclaración de dudas, gestión de incidencias en pólizas vigentes y suscripción de otros productos con los mismos clientes -es decir, con los afectados por el cobro-, sus familiares o vecinos). No se trata de una actividad de mediación de seguros que con carácter instrumental atienda a tareas de cobro, sino de una actividad fundamental de cobro que se completa con otras labores secundarias, entre las que ocasionalmente puede darse la suscripción de algún producto en el círculo de los afectados por el cobro y otras personas relacionadas con ellos. En estos casos no puede jugar la exclusión del ámbito laboral que se deriva de la declaración legal de la relación de agencia de seguros como relación mercantil ( art. 10 de la Ley 26/2006). Así lo ha declarado la Sala en la ya citada sentencia de 20 de noviembre de 2007 y en la de 19 de febrero de 2003. De ahí que, descartada la existencia de una exclusión constitutiva del ámbito laboral, el problema se centra en determinar si las condiciones en que se ha prestado efectivamente el trabajo eran las propias de una actividad por cuenta ajena incluida en el art. 1.1 del ET, y en este punto la conclusión de la sentencia recurrida, que no ha sido eficazmente combatida en el recurso, resulta plenamente ajustada a Derecho. Estamos ante un trabajo que reúne las notas del precepto legal citado en la medida en que se presta voluntariamente y con carácter retribuido en la forma a que se ha hecho referencia. Hay además ajenidad, porque es la empresa aseguradora la que, mediante una cesión anticipada, se apropia de la utilidad patrimonial del trabajo a cambio de la retribución. También resulta apreciable la dependencia, porque, aunque no exista jornada ni horario, es la empresa la que encarga mensualmente el trabajo dentro de la zona; hay presencia periódica en el establecimiento empresarial...».

- Y esto es exactamente lo que así acontece en el caso de autos, en el que el trabajador no desempeña en realidad funciones de mediación y participación en la contratación de seguros, sino tan solo de simple y mero cobro domiciliario de los recibos correspondientes a las pólizas de seguros ya emitidas y en cartera del agente para el que realiza tales funciones, sin que sea óbice para ello el que de forma esporádica y puramente residual pudiere haber intervenido en la «... suscripción de algún producto en el círculo de los afectados por el cobro y otras personas relacionadas con ellos...».

Podría alcanzarse la solución distinta, porque así lo admite el art. 8 Ley 26/2006, en el caso de que se hubiere demostrado lo contrario, quedando acreditado que la contratación de nuevas pólizas hubiere constituido la parte esencial y más relevante de su actividad, aunque con carácter complementario se hubieren desempeñado otras tareas administrativas o de gestión en favor del agente, pero lo cierto es que, al igual que decimos en el supuesto de nuestra precitada sentencia «No se trata de una actividad de mediación de seguros que con carácter instrumental atienda a tareas de cobro, sino de una actividad fundamental de cobro que se completa con otras labores secundarias...».

La excepcional posibilidad de concertar un contrato mercantil que admite el art. 8 de la Ley 26/2006, y que permite sustraer esa singular relación jurídica del ámbito del contrato de trabajo, debe corresponderse con el verdadero, real y efectivo desempeño de las tareas de mediación de seguros que habilitan esa peculiar forma de contratación, sin perjuicio de que puedan a su vez desempeñar de manera secundarias algunas "funciones auxiliares de tramitación administrativa".

Lo que no cabe en ningún caso es contratar bajo el paraguas del derecho mercantil a quien se limita simplemente a realizar tareas de cobro de recibos de seguro, sin llegar realmente a intervenir en la mediación y concertación de contratos de seguros, o haciéndolo de forma tan absolutamente esporádica y residual que no tiene en realidad ninguna relevancia para desvirtuar la verdadera naturaleza de la actividad desempeñado en el cobro a domicilio de los recibos, que constituyen el núcleo esencial de sus funciones y la verdadera finalidad de la contratación del trabajador, que pretende ampararse indebidamente en una fórmula prevista para el desempeño de una clase de tareas absolutamente diferentes a las que en realidad se le encomiendan.

Tal y como hemos concluido en nuestras precitadas sentencias, no es posible eludir en estos casos la aplicación del derecho del trabajo, puesto que concurren todos y cada uno los elementos que conforme al art. 1.1 ET caracterizan la relación laboral.

La ajenidad que se deriva del hecho de que es la empresa aseguradora o, en su caso, el agente de la misma, el que hace suyo los frutos del trabajo a cambio de una retribución, y, esencialmente, porque la actividad se desarrolla bajo el ámbito de organización, dirección y dependencia del empleador, por más que el trabajador disponga de una importante libertad para decidir su jornada y solo exista la obligación de comparecer mensualmente en las oficinas de la empresa para recoger los recibos y practicar la oportuna liquidación, en tanto que es la empresa la que encarga esas tareas, distribuye la zona de trabajo, y , en definitiva, mantiene el control sobre la dirección y organización del núcleo esencial de la actividad, que no es otra que la de realizar la gestión de cobro a domicilio de los recibos que le encarga. Una tarea tan sencilla y de tan escasa complejidad, que debe necesariamente hacerse en la calle acudiendo al domicilio del pagador del seguro, no requiere de mayor intervención del empleador en la organización y dirección de la actividad del trabajador y eso es precisamente lo que justifica que disponga de un elevado nivel de libertad para organizar su jornada de trabajo, pero no supone que se haya sustraído del ámbito de dirección empresarial.

A lo que podemos añadir el carácter personalísimo de la prestación de servicios ya que el trabajador carece de la posibilidad de ser sustituido y encomendar sus tareas a terceros a su libre voluntad, sin que tampoco disponga de cualquier infraestructura propia a tal efecto".

Es imposible desconocer el casuismo en torno a la cuestión sometida a decisión de la Sala en este recurso de suplicación; una cuestión que por sus notas más características obliga a atender a las circunstancias del caso concreto, En el ineludible estudio de las sentencias comparadas que cita la impugnante del recurso y otras que conocen del mismo tema, entre las que contamos las de esta Sala de lo Social, como las dictadas en los años 2021 en los recursos de suplicación 2472/21, 1400/21, 2018/21, resulta conveniente advertir que aún en los procesos en los que se articula el mismo problema o discusión con respecto a las mismas demandadas, no hay plena identidad, no al menos en los hechos probados de los que tenemos que partir para conocer en qué condiciones desempeñan la actividad los demandantes.

La realidad probada, según la sentencia de instancia, es la de prestación de servicios con total autonomía e independencia, sin el menor sometimiento a una organización y dirección de la actividad por parte de Asnorte, de modo que no podemos afirmar que ésta haya tenido y mantenido el control sobre la organización y dirección de la actividad desempeñada por la demandante. Resulta particularmente relevante el hecho de que la demandante desde el mes de diciembre de 2019 no haya vuelto a acudir al centro de la Agencia sito en Gijón, que no se hiciera cago de más recibos para el cobro, después de que entregara entonces en su propio domicilio a personal de Asnorte los que tenía en depósito. Ese hecho pone de manifiesto la autonomía con que ejecutaba las obligaciones contractuales con Asnor; en otro caso, cuando menos habría hecho valer una situación de incapacidad temporal, si ese fuera el caso.

A partir de los hechos probados de la sentencia no podemos concluir que se han vulnerado los preceptos citados en el recurso. La ejecución de una actividad contratada sin sujeción, por mínima que sea, a un ámbito de organización y dirección de la mercantil contratante, con total autonomía y sin necesidad si quiera de emplear medios de ésta o a cuenta de la misma, deja la relación entre las partes fuera del ámbito del Derecho Laboral y del Estatuto de los Trabajadores.

VISTO lo expuesto, los preceptos citados y los demás de general aplicación