Sentencia Social 5/2023 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Social, Rec. 2473/2022 de 17 de enero del 2023

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda y declara procedente el despido disciplinario del trabajador. La parte actora recurre para solicitar la revocación y otra que declare la nulidad del despido por vulneración de derechos fundamentales, que condene a la empresa a la readmisión, al pago de salarios de tramitación y al abono de una indemnización de 40.000€ por daños morales; subsidiariamente, que declare la improcedencia del despido con las consecuencias legales inherentes.

La recurrente utiliza los motivos de recurso previstos en los apartados b) y c) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social (LJS).

Planteada la revisión de los hechos probados resulta conveniente recordar que en el recurso de suplicación se podrán revisar los hechos probados a la vista de concretas pruebas documentales o periciales, que el recurrente señale de manera suficiente, al tiempo que ofrezca un texto alternativo (artículos 193 b y 196.3 LJS). El TS ha perfilado los requisitos de este motivo de recurso en paralelo a los propios de la revisión de hechos probados en el recurso de casación. El punto de partida está en la denuncia de que algún extremo de la declaración de hechos probados resulte, sin duda, equivocado y: a) se concrete de manera clara y precisa qué hecho esencial omite o introduce la sentencia de manera errónea en el relato fáctico; b) que el hecho demostrativo del error se pueda apreciar de manera clara, patente y directa en la prueba documental o pericial obrante en autos; c) se ofrezca un texto alternativo concreto, que sustituya, suprima o complete el texto calificado de erróneo; d) que el hecho resulte trascendente en orden a modificar el fallo de instancia o, cuando menos, refuerce su sentido argumentativo ( SSTS del Pleno de 18/7/2014 rec 11/2013, de 13/9/2016 rec 212/2015, entre otras muchas).

Esas líneas generales se completan con precisiones como estas: 1) Una cosa es el error en la apreciación de la prueba, que de haberse producido mostraría un relato histórico hecho en términos equivocados, y otra muy distinta que la valoración jurídica de los comportamientos conduzca a resultados que el recurso considere erróneos, aun cuando el conjunto fáctico se halle acreditado en forma impecable. 2) Se rechazan las pretensiones que instan una nueva valoración de la prueba, pues en ello se desconsidera el carácter extraordinario y limitado del recurso, además de la competencia privativa y amplia del Juez de instancia para cumplir ese cometido; se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al juez de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes. 3) Los documentos sobre los que se pretenda efectuar la revisión han de tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, sin necesidad de argumentos, conjeturas, deducciones o interpretaciones valorativas. 4) Salvo supuestos de error palmario, la revisión fáctica no se puede fundar en el mismo documento en que se ha basado la sentencia recurrida para sentar sus conclusiones, pues también en ese caso se sustituiría el criterio objetivo del Juez por el subjetivo juicio de evaluación de la parte. 5) Si existe en los hechos probados constancia suficiente de las especificaciones que se pretenden adicionar, aunque sea por remisión, tal circunstancia permite a la Sala contar con ellas sin necesidad de introducirlas en la narración histórica de la sentencia. ( STS 13/11/2007 rec. 77/2006, sentencia del Pleno de 16/4/2014 rec. 57/2013, de 18/3/2014 rec. 125/2013, de 9/2/1996 rec. 2429/1994, de 28/6/2013 rec. 15/2012, 20/4/2015 rec. 354/2014, de 7/7/2016 rec. 174/2015, de 9/1/2019 rec 108/2018, la sentencia 1002/2019 de 13/3/2019, la más reciente de 21.10.2021 rec 143/2020).

Estas son las revisiones que propone el recurrente:

1ª La del Hecho Probado Segundo, con varios cambios:

a) Suprime la frase "...a lo que se aquietó el sindicato" que sigue al hecho de que la empresa reconoció al demandante no más que como portavoz del sindicato Alternativa Sindical de Trabajadores de Seguridad Privada, al dar respuesta a la comunicación del sindicato sobre su nombramiento como delegado sindical.

b) Donde la sentencia dice que el trabajador presentó " denuncia", quiere decir " denuncias".

c) Añade fecha y materia de las denuncias que presentó: 1. Ante la Inspección de Trabajo en el ejercicio de la actividad sindical, en relación con la confección de los cuadrantes " 13 de mayo y 2 de diciembre de 2019 y los chalecos anticorte el 30 de septiembre". Como soporte probatorio de la revisión señala los documentos 42, 43 y 57 de su ramo de prueba. 2. Ante la Inspección de Trabajo a título personal, " el 20 y el 25 de marzo de 2019 por incumplimiento de los compromisos de la anterior empresa (Garda), modificaciones unilaterales de cuadrantes y del lugar de prestación de servicios, impago del kilometraje. El 5 y el 20 de abril por acoso, cambio de cuadrantes, trato inadecuado y falta de respeto del inspector. El 30 de septiembre por incumplimiento en materia de cuadrantes". Como soporte probatorio de la revisión señala los documentos 25, 37, 26, 38, 39 y 41 del ramo de su prueba. 3. La " denuncia por acoso a la comisión anti- acoso de Ilunión Seguridad el 8.10.2019". Como soporte probatorio de la revisión señala los documentos 27 a 29 del ramo de su prueba. 4. Las reclamaciones a la empresa "p or correo electrónico al departamento de recursos humanos, sobre cuadrantes, entrega del uniforme de verano, retenciones para IRPF de los pagos por dietas, horas extraordinarias, antigüedad, en fechas 14 de marzo, 24 de junio, 29 de septiembre, 22 de octubre y 10 de diciembre de 2019". Como soporte apunta los documentos 31 a 35 y 61 de su ramo de prueba. 5. La demanda que presentó " a la empresa el 6.9.2019 por reclamaciones salariales, que dio lugar al procedimiento 582/2019 del Juzgado de lo Social 3 de Gijón , pendiente de juicio". Como soporte apunta los documentos 52 a 56 de su ramo de prueba.

d) Incorpora fecha y la materia de las denuncias que presentó el sindicato UGT en la Inspección de Trabajo y la Delegación del Gobierno " el 29 de marzo, 23 de septiembre y 3 de diciembre de 2019, sobre entrega de las nóminas en papel, retirada del arma reglamentaria a los vigilantes de seguridad de la central térmica del Nárcea y modificación de los cuadrantes a los de la central de Soto del Barco". Como soporte apunta al documento 13 de la prueba de la empresa.

Con carácter general, pues lo reitera en cada una de las revisiones de HP que propone, sostiene que los avales probatorios son prueba aportada y admitida, de modo que resultan hábiles para el cometido propuesto.

Fundamenta la revisión en la conveniencia de corregir la vaguedad de la sentencia de instancia en la referencia a la actividad reivindicativa del trabajador despedido, pese a que esta parte la pone en relación directa con la denuncia de vulneración de la libertad sindical, de la garantía de indemnidad y el acoso laboral.

La demandada, que impugna el recurso, opone a esta revisión la razón general de que el Magistrado de instancia ya valoró la prueba, y en particular que la sentencia ya recoge lo esencial de lo propuesto, cuando, además, la causa del despido resulta ajena a las denuncias que en su día presentó el trabajador.

No hay motivo para suprimir el dato de que el sindicato de afiliación no mostró desacuerdo con la empresa que no reconoció al demandante la condición de delegado sindical, tan solo la de portavoz. La parte no explica por qué ese inciso no aparece en el texto alternativo que propone para el HP 2º; tampoco ofrece soporte probatorio para revisar en ese sentido.

La sentencia de instancia no está a una sola denuncia formulada por el trabajador, parte de una pluralidad de denuncias, aunque no las identifique en fecha. En el HP 2º se refiere a dos denuncias ante la Inspección de Trabajo, una por la confección de los cuadrantes, otra por acoso, trato inadecuado y falta de respeto; a denuncia en la Dirección General de Trabajo por horas extras, vestuario y taquilla, además de reclamaciones salariales a la empresa. En el Fundamento de Derecho 7º cuando trata de la garantía de indemnidad se refiere a la alegada represalia por " las acciones que el trabajador había iniciado frente a la empresa, tanto en defensa de los derechos de la plantilla en general, como en la defensa de sus propios intereses", y tras tener por cierto que el trabajador había interpuesto varias reclamaciones frente a la empresa, y que el dato en sí mismo no resulta tan relevante, añade que " además entre varias de tales reclamaciones (así las denuncias ante la Inspección de Trabajo, obrantes a los documentos nº 38 y 39, ambas de fecha 5.4.2019, o la que obra al nº 42, de fecha 13.5.2019) y el actual despido de enero de 2020 no existe una conexión temporal precisa". Por consiguiente, resulta del todo banal una modificación que tiene por objeto convertir el singular del término denuncia en plural.

Es cierto, como indica la demandada, que el Magistrado de instancia ha valorado la prueba documental en que basa el recurrente la revisión propuesta. Así lo vemos en el texto en cursiva trascrito, que cita los documentos 38, 39 y 42 aportados por el demandante.

El identificado como documento nº 42 del ramo de prueba documental aportado por la actora es copia de denuncia presentada el 13.5.2019 por el demandante ante la Inspección de Trabajo. Actúa en nombre del sindicato Alternativa Sindical de Trabajadores de Seguridad Privada, y denuncia el incumplimiento por parte de Ilunión Seguridad de lo previsto en el Convenio colectivo de aplicación en materia de cuadrantes anuales. El nº 43 es copia de denuncia presentada el 2.12.2019, tiene el mismo autor, el mismo destinatario y contenido de denuncia que la anterior. El nº 57 no es denuncia, sino modelo de "consulta sobre estado del expediente"; lo presenta el demandante en nombre del sindicato el 30.9.2019, diciendo no haber recibido contestación a denuncia de 15.3.2019 sobre chalecos anticorte.

El identificado como documento 25 es copia de denuncia del trabajador ante la Inspección de Trabajo y lleva fecha de 20.3.2019. Atribuye a la empresa una conducta pasiva dirigida a desgastarle, el incumplimiento de aquello a lo que otra se había comprometido para evitar que coincidiera en el servicio con determinado compañero de trabajo, la modificación del horario al cambiar el cuadrante de manera nada equitativa, el cambio de lugar de prestación de servicios y el impago del kilometraje que comporta este cambio.

El identificado como documento 26 es copia de denuncia del trabajador ante la Inspección de Trabajo y lleva fecha de registro de entrada 23.4.2019 (el recurrente dice fecha de denuncia 20.4.2019). Atribuye a la empresa un acoso porque no atiende a sus reclamaciones, no evita su contacto con el compañero de trabajo don (...) y el inspector de la Delegación no contesta a las llamadas de teléfono ni a los correos que envía en solicitud de que le saque del centro de trabajo, la estación de La Maruca (Avilés).

Los identificados como documentos nº 27, 28 y 29 son fotografías o imágenes escaneadas de escritos identificados como "denuncia" a la Comisión anti-acoso de Ilunión Seguridad, de 8 y 30 de octubre, 14 de noviembre de 2019, sobre comportamiento del inspector en la confección de los cuadrantes de trabajo y un compañero de trabajo con el que el denunciante tiene conflicto. El soporte no es idóneo para revisar hechos probados, pues carece de literosuficiencia.

Los identificados como documentos nº 31 a 35 y 61 son copia de correos electrónicos de quien se identifica como "segurata prosegur" a dirección de personal de Ilunión, con comunicaciones sobre confección de cuadrantes por parte del inspector, la omisión de medidas tendentes a evitar que coincida en el servicio con el trabajador que le genera conflictos, la uniformidad de verano y carencias materiales del servicio, pago de dietas con descuento de IRPF, horquillas de trabajo, antigüedad de determinado trabajador, y algunos de respuesta a los mismos.

El identificado como documento nº 37 es copia de denuncia del trabajador ante la Inspección de Trabajo y lleva fecha de registro de entrada 25.3.2019. Atribuye a la empresa cambios sistemáticos en su cuadrante de trabajo, que no le permiten conciliar vida familiar y laboral, y que de los tres trabajadores destinados a La Maruca (Avilés) es el único al que saca de ese puesto y destina a otros.

El identificado como documento nº 38 es copia de denuncia del trabajador ante la Inspección de Trabajo y lleva fecha de registro de entrada 5.4.019. Atribuye a la empresa acoso porque es el único trabajador del servicio al que cambia los cuadrantes, el inspector le trata de modo inadecuado y le falta al respeto cuanto solicita la entrega del cuadrante del mes de abril, pues le responde que si no le gusta el cuadrante se haga un gorrito con el mismo. El identificado como documento nº 39 es subsanación/mejora de la denuncia anterior, la aportación del cuadrante.

El identificado como documento nº 41 es copia de denuncia del trabajador ante la Inspección de Trabajo, fechada el 30.9.2019, por cambio de cuadrantes, el del mes de octubre, pues el 27 de septiembre el inspector le envía un cuadrante distinto al entregado a ese Organismo y al propio trabajador con anterioridad.

El identificado como documento nº 52 es copia de papeleta de conciliación, no lleva firma y se fecha a 3.10.2019. El nº 53 es copia de acta de conciliación celebrada sin avenencia en el UMAC el 19.9.2019, como consecuencia de la papeleta de conciliación presentada el 6 de ese mes, el demandante reclamaba a la empresa 429,45€ por kilometraje y horas extraordinarias. El nº 54 es copia de escrito de demanda en reclamación de 442,85€, carece de sello o registro de presentación, y se fecha al 4.11.2019. El nº 55 es copia de cédula de citación del ahora recurrente, en el Juzgado de lo Social nº 3 de Gijón, en el procedimiento ordinario 582/2019, como demandante, demandada Ilunion Seguridad SA, fecha señalada para comparecer el 27.5.2020. El nº 56 es copia de diligencia de ordenación dictada en aquel procedimiento fijando nueva fecha de señalamiento a acto de conciliación y juicio para el 27.1.2021. El soporte no autoriza una revisión de hechos que tiene por objeto afirmar que el 6.9.2019 el trabajador presentó demanda frente a la empresa por reclamaciones salariales, pendiente de juicio; al efecto basta considerar la disparidad entre las fechas que figuran en los soportes de referencia.

El identificado como documento nº 13 del ramo de prueba documental aportado por la demandada contiene copia de cuatro denuncias presentadas en la Inspección de Trabajo a lo largo del año 2019 frente a Ilunion Seguridad, por parte del presidente del Comité de Empresa Sr. Jose Francisco, firmadas sobre el anagrama del sindicato UGT. Versan sobre entrega de nómina a los trabajadores en formato papel, cuadrantes en general, cuadrantes de los trabajadores destinados a determinado servicio y retirada de armas de fuego a vigilantes destinados a otro servicio concreto. Las denuncias llevan fecha de presentación 29 de marzo, 3 de abril, 23 de septiembre y 3 de diciembre de 2019. A partir de ese documento no cabe modificar el HP 2º para atribuir al sindicato UGT esas denuncias, puesto en ninguna de ellas figura el sindicato como denunciante y el Sr. Jose Francisco dice actuar en su papel de presidente del Comité de Empresa.

Lo propuesto conlleva una plena valoración de la prueba aportada, cometido reservado al Magistrado de instancia, algunos soportes no son idóneos para el fin pretendido, y la revisión no tiene entidad suficiente para modificar el sentido desestimatorio del Fallo de instancia, en la medida en que se basa en la existencia de razones objetivas y suficientemente probadas que hacen del despido una respuesta justificada y proporcional, esto es, procedente en sí misma.

2ª. La del Hecho Probado Tercero, para añadir al comienzo del relato que " el 8.12.2019 el trabajador, en calidad de coordinador de Alternativa Sindical de Asturias y de trabajador de Ilunión Seguridad, se dirigió por correo electrónico al presidente del Comité de empresa, Sr. Jose Francisco, solicitando explicación sobre el cambio de antigüedad del vigilante M.C".

Como soporte de la revisión nos remite a los documentos 59 a 61 de su ramo de prueba.

Fundamenta la revisión en que conviene dejar claro en qué contexto el demandante efectuó comentarios en el grupo de WhatsApp acerca del aludido Sr, Jose Francisco. Se trata -dice- de la reacción del demandante a la falta de respuesta a la explicación solicitada en aquel correo. Considera que ese hecho resulta relevante a la hora de analizar en el marco de la teoría gradualista si el despido disciplinario es una respuesta proporcionada.

La demandada opone a esta revisión que es manifiestamente improcedente, que el hecho no influye en los hechos imputados en la carta de despido.

En el HP 3º están identificados los dos trabajadores que pusieron en manos del presidente del Comité de empresa la lista de mensajes que había escrito el demandante en el grupo de WhatsApp formado por varios trabajadores de Ilunion Seguridad, y la fecha en que aquel la había hecho llegar a la empresa.

Los señalados como aval de la revisión se corresponden con copia de tres correos electrónicos que figuran remitidos por "segurata prosegur" desde la cuenta de correo DIRECCION000. Se trata de la cuenta que en la carta de despido la empresa reconoce como propia del demandante. Solo uno lleva fecha 8.12.2019 y el remitente dice ser "Victor, coordinador de Alternativa Sindical en Asturias y trabajador de Ilunion Seguridad, pide explicaciones al presidente del Comité de empresa acerca de por qué el vigilante M.C figura con una antigüedad de 2005 si la subrogación lo fue con antigüedad de 2007, pues ello es causa de malestar entre los compañeros adscritos al servicio de Renfe Operadora en Asturias, y de ser cierto ese hecho la empresa actúa de mala fe, beneficia a unos y perjudica a otros. Cierra el correo diciendo que espera el contestación por su parte.

Al tener por probados los hechos imputados en la carta de despido, entre ellos las explicaciones que pide el trabajador por la antigüedad reconocida a MC, el contexto que la parte quiere resaltar ya está presente en la sentencia recurrida.

3ª. La del Hecho Probado Sexto, en varios puntos:

a) Ahí donde dice que el demandante el 11.12.2019 envió un correo electrónico a MC, con datos personales de trabajadores de Ilunion Seguridad, quiere decir que la fecha del correo es " 7.12.2019", el destinatario "el departamento de Relaciones Laborales de Ilunión" y lo solicitado " aclaración sobre reconocimiento de antigüedad a MC adjuntando el escalafón..." Como soporte de la revisión cita el documento 6 del ramo de prueba de la demandada .

b) Ahí donde dice que entre el 16 y 18 de diciembre de 2019 "el demandante remitió al grupo de WhatsApp la totalidad de los mensajes contenidos en la carta de despido" decir " habiendo remitido por el demandante los mensajes contenidos en la carta de despido salvo el fechado el 17.12.2019 a las 15.28 , que fue enviado por el usuario G." Como soporte de la revisión nos remite al documento 1 del ramo de prueba de la demandada.

c) Ahí donde dice "entre los mensajes enviados por el demandante constan los siguientes..." decir " entre los mensajes enviados por el demandante, recogidos en la carta de despido, constan los siguientes". En el texto alternativo que propone, en este punto, que se corresponde con el último apartado del HP 6º, elimina los mensajes identificados con las fechas 16 a las 9:42 horas, 18 y 22 de diciembre de 2019. Aunque la parte hace referencia a la carta de despido no identifica soporte probatorio concreto al que acudir para efectuar esta revisión.

Fundamenta la modificación en que la sentencia incurre el error al fijar algunos de los hechos y se excede de los límites de la controversia al fijar otros, de modo que no debe figurar el demandante como autor de mensajes escritos por otra persona ni se pueden tener en cuenta mensajes que la empresa no incluye en la carta de despido, pues esta actúa como límite en la controversia que llega a juicio.

La demandada opone que la sentencia recoge una conversación en el grupo de WhatsApp que no justifica las frases y vejaciones dirigidas al representante legal de los trabajadores.

El identificado como documento 6 en el ramo de prueba de la demandada es copia de correo electrónico de "segurata prosegur" a DMR, fechado el 7.12.2019, y una relación de personas seguidas de tres columnas de datos numéricos no identificados, en el que el remitente pide explicaciones acerca de la antigüedad de 2005 reconocida a MC, pese a que la de la subrogación se correspondía con el año 2007. El soporte por sí solo no puede suprimir un hecho de contenido distinto que el Magistrado de instancia tiene por probado, el descrito en el párrafo primero de ese HP, esto es, que el demandante el 11.12.2019 remitió un correo electrónico al trabajador MC, que contenía datos personales de otros integrantes de la plantilla de Ilunion Seguridad. No se puede calificar de erróneo ese dato a partir de una confrontación de hechos que se sustentan sobre distintos correos electrónicos, el que cita la sentencia de 11.12.2019, el que cita el recurrente de 7.12.2019.

En el párrafo segundo de ese HP la sentencia atribuye al demandante la autoría de todos los mensajes que contiene la carta de despido y él envió de los mensajes recogidos en el identificado como documento 1 del ramo de prueba de la demandada, que es un acta notarial de 2.7.2020, elaborada por fedatario público a petición de AGP, que actúa en su propio nombre para solicitar que se constate la coincidencia de fecha, hora y contenido de los mensajes que constan en una relación escrita que aporta, con el contenido que se visualiza en la aplicación de WhatsApp/apartado Chats/alias Seguridad Renfe, en el que figuran ocho integrantes identificados con nombre y nº de teléfono, que aparece en el móvil nº (...) que entrega al notario. En el Hecho Probado Quinto la sentencia de instancia resume la carta de despido, cuyo contenido íntegro da por reproducido con remisión expresa al identificado como documento 11 del ramo de prueba documental de la parte demandada.

En ese documento encontramos la comunicación escrita de despido. La empresa imputa al trabajador conductas consistentes en disponer de datos personales de otros trabajadores en un correo electrónico que remitió a la empresa el 11.12.2019, para pedir explicaciones sobre la antigüedad del trabajador MC; faltar al respecto, insultar, amenazar y acusar al presidencia del Comité de empresa, Sr. Jose Francisco, a través de mensajes de WhatsApp escritos en distintas horas de los días 15 (10 mensajes), 16 (2 mensajes), 17 (17 mensajes, ninguno emitido a las 15:28 horas) y 21 (3 mensajes) de diciembre de 2019, y a la propia empresa; acusar a los compañeros Abilio y A y otros integrantes del grupo de Luis Pablo, a través de mensajes de WhatsApp escritos en distintas horas de los días 29 (6 mensajes) y 30 (6 mensajes) de diciembre de 2019. Una de las frases que la empresa atribuye al demandante como referencia al presidente del Comité de empresa dice " cuando se trata de mafiosos es lo que hay". En el acta notarial que es documento 1 del ramo de prueba de la demandada esa frase se asigna al usuario GA del grupo WhatsApp. En la medida en que el acta está incorporada también como hecho probado, no resulta necesario corregir este HP en el sentido propuesto.

La tercera de las revisiones propuestas para este HP no puede ser atendida, pues no contamos con identificación de soporte probatorio ni podemos desconsiderar que cuando la sentencia de instancia declara probado que el demandante envió determinados mensajes, una lista de mensajes que va precedida de la precisión " entre otros..." puede declarar probados hechos que figuren en la carta de despido y también otros relacionados, sin que ello suponga por sí solo que se vaya a calificar el despido a partir de unos hechos no expresamente imputados por la empresa en la comunicación escrita al trabajador. Ya hemos indicado que en este HP la sentencia declara probado que el demandante envió los mensajes que constan en el acta notarial de 2.7.2020, que se acompaña como documento 1 del ramo de prueba de la demandada, y es ahí donde consta que el demandante envió los mensajes que el recurrente quiere suprimir de este ordinal, en concreto el mensaje de 16.12.2019 hora 9:42 con el texto literal trascrito en la sentencia, el de 18.12.2019 hora 10:01 que dice " en mi pueblo decían lo siguiente: el que nace tonto y mongólico se muere siendo tonto y mongólico", y el de 22.12.2019 hora 8:22 que dice " en esta vida a mí me enseñaron a decir la verdad y a ser siempre sincero, ya me decían a mí que en la viña del señor tiene que haber de todo es decir: vende biblias, rezando hacia la meca todos los días, chupa polla a dos manos y por tiempos, arrastrados, vendidos y miserables, que piensan que son alguien y no dejan de hacer el ridículo, que con esa actitud y manera de actuar van a conseguir algo en la vida...tb están los que cuando se ponen el uniforme se piensan que son los robokop..pero también hay gente buena. No va ser todo malo en la viña del señor...lo dicho en esta vida hay que ser sincero y decir lo que uno piensa...".

4ª. Un nuevo Hecho Probado, que haría el HP Sexto bis), de este tenor " el teléfono (....) desde el que se mantenían las conversaciones en el grupo de WhatsApp está contratado por (...) -el demandante- a título particular. En las conversaciones de WhatsApp a las que se refiere la carta de despido participan otros dos trabajadores de la empresa: Abilio y Bartolomé.".

Como soporte probatorio de la revisión nos remite al que identifica como documento 3 de su ramo de prueba documental y al acta notarial aportada por la empresa.

Fundamenta la utilidad de la revisión en que para decidir sobre la censura jurídica que planteará en el segundo motivo de recurso es necesario dejar constancia del carácter privado, no profesional, del grupo de WhatsApp, su ámbito limitado a efectos de valorar la publicidad de los mensajes, la intervención de otros en las conversaciones que, a diferencia del demandante, no fueron objeto de medida disciplinaria.

La demandada opone que resulta indiferente desde qué teléfono actuó el trabajador y el hecho de que otros dos intervinieran en las conversaciones es demostrativo de la gravedad de los hechos cometidos por el demandante.

El identificado como documento nº 30 es copia de un contrato de servicio de telefonía Móvil, carente de firma. No es soporte idóneo para revisar la realidad fáctica de la sentencia.

El acta notarial identifica los nº de teléfono de los integrantes del grupo de WhatsApp Seguridad Renfe, uno de ellos asociado al demandante. En el mismo documento la relación de mensajes escritos y enviados al grupo lo son de tres intervinientes, el demandante, M y G. Teniendo en cuenta el pleno valor que el Magistrado de instancia ha dado a esa prueba, la Sala puede tener en cuenta todo su contenido sin necesidad de alterar los Hechos Probados.

5ª. Un nuevo Hecho Probado, que haría el HP Sexto ter), de este tenor " el trabajador acudió a su MAP el 2.7.2019 por ansiedad e insomnio secundario a problemas en el trabajo. El día 8 de julio acudió nuevamente por empeoramiento de la clínica, con ansiedad importante, insomnio de conciliación y despertar precoz, malestar general. Estuvo en situación de baja médica desde el 8 al 31 de julio de 2019".

Como soporte probatorio de la revisión nos remite al que identifica como documento 62 de su ramo de prueba documental y a los partes de baja y alta médica aportados por la empresa.

Fundamenta la revisión en que con ese nuevo hecho se pone de manifiesto el acoso laboral al que el trabajador se vio sometido y su vulnerabilidad, condición esta que influye en la valoración de la decisión extintiva desde el punto de vista de la teoría gradualista.

La demandada opone que ese hecho en nada puede afectar a la suerte del recurso, teniendo en cuenta que la baja médica del trabajador lo fue por contingencias comunes, que esa situación no justifica el proceder del demandante y que no resta gravedad a los hechos imputados, tal y como valoró la sentencia recurrida.

La sentencia de instancia en el Fundamento de Derecho 5º, tratando del acoso laboral del que el demandante dice haber sido objeto a lo largo de la prestación de servicios por cuenta de la demandada, que culmina con el despido, dice " no existe, asimismo, ningún parte de lesiones ni de baja por supuesto acoso en el trabajo, sin que la mera referencia en informe de salud de 31.7.2019 aportado por la parte actora (documento nº 62 de su ramo de prueba) a que el 2.7.2019 acude por ansiedad e insomnio secundario a problemas en el trabajo pueda resultar concluyente al respecto, ni objetiva una situación de acoso, puesto que jurisprudencialmente se tiene dicho que la existencia de conflictividad en la empresa, que puede resultar inherente a toda relación laboral, no puede por sí misma ser considerada como constitutiva de acoso, y siendo que en dicho informe médico ya se indica la existencia de clínica de ansiedad desde antigua data, en concreto en el año 2007...".

El identificado como documento nº 62 no es informe médico, sino simple informe de salud emitido el 31.7.2019, fecha del alta por mejoría en un proceso de incapacidad temporal dispensada llegado el 8.7.2019 por referencia de empeoramiento de la clínica de ansiedad. No procede revisar los HP a partir de un documento valorado expresamente por el Magistrado de instancia, en base al que alcanza una convicción de signo opuesto al que pretende hacer valer la parte que recurre. Nada nuevo pueden aportar los partes de baja y alta en el proceso de incapacidad temporal, a los que también nos remite la recurrente.

SEGUNDO.- En el motivo de recurso basado en examen del derecho sustantivo o la jurisprudencia el recurrente plantea tres grupos de infracciones: 1. Infracción de los artículos 55.5 del ET y 108.2 LJS sobre calificación de despido nulo, que pone en relación con los artículos 4.e) del ET (entendemos que la parte se refiere al 4.2.e), y los artículos 14, 28.1, 24.1, 18.3 y 20.1.a) de la CE, en cuanto que derecho a la protección frente al acoso, a no ser discriminado, a la libertad sindical, a la tutela judicial efectiva, al secreto de las comunicaciones y a la libertad de expresión. 2. Infracción de los artículos 96.1 y 181.2 de la LJS, en materia de carga de la prueba en casos de discriminación y vulneración de derechos fundamentales o libertades públicas. 3. Infracción del artículo 54.2.c) del ET, del 78.10 del Convenio colectivo de Ilunion y la jurisprudencia que trata de la proporcionalidad del despido como respuesta disciplinaria y de la teoría gradualista (cita STS 23.1.1991).

Fundamenta la censura jurídica en que esta parte aportó suficientes indicios de la vulneración de los derechos fundamentales que cita:

-Acredita la afiliación al sindicato Alternativa Sindical y la actividad reivindicativa efectuada desde ahí; la supremacía del sindicato UGT en la empresa, el interés del mismo en frustrar las expectativas del primero y la ayuda de la empresa al logro del propósito de bloquear su labor sindical.

-Concurre una pluralidad de reclamaciones frente a la empresa, próximas en el tiempo a la decisión extintiva.

-Se le imputan hechos extraídos de conversaciones privadas, secretas, de carácter personal, efectuadas en la confianza de que no trascenderían a personas no integrantes del grupo de WhatsApp.

-Hay discriminación en la censura de sus palabras en conversaciones con otros dos trabajadores que se pronunciaron en términos similares y no ven reprimida la libertad de expresión con medidas disciplinarias.

-Sin antecedentes de incumplimientos laborales le llega el despido cuando se ha convertido en un trabajador vulnerable, como colofón al acoso, no mera conflictividad laboral, que sufre desde el inicio de la prestación de servicios por cuenta de Ilunion.

Sostiene que la demandada no asumió su tanto de carga probatoria para contrarrestar las consecuencias de la aportación por su parte de indicios suficientes de vulneración de derechos fundamentales.

Afirma que de la lista de faltas que le atribuye la empresa solo una resulta atendible, la del artículo 78.10 del Convenio colectivo aplicable, esto es, los malos tratos de palabra, falta grave de respeto y consideración a los compañeros de trabajo, que en este caso resulta impracticable, pues no se da el elemento de necesaria gravedad de la conducta.

Añade que la respuesta de la empresa no es proporcionada a las circunstancias del caso, en la medida en que se expresó en un grupo privado de WhatsApp con palabras que pueden ser no más que reprobables; los otros participantes en la conversación no vieron sancionada su conducta; en la empresa los despidos disciplinarios son una medida excepcional; con 12 años de prestación de servicios carece de antecedentes; el acoso le sumió en una condición de especial vulnerabilidad; los comentarios sobre el Sr. Jose Francisco no perseguían menoscabar su honor ni dignidad, no hay relación personal entre ambos, y por su condición de presidente del Comité de empresa el citado está expuesto a críticas como las efectuadas bajo el amparo del derecho a la libertad de expresión; en nada perjudicó a la buena marcha de la empresa; no medió publicidad: la controversia se ha de enfocar desde una abierta rivalidad entre dos sindicatos; las notas de gravedad que aprecia la sentencia llegan de boca de testigos no imparciales.

Sobre indemnización por daños morales y su importe se remite a la Ley de Infracciones y Sanciones en el orden Social, que en su artículo 40 fija el grado medio de la sanción para supuestos de infracción de derechos fundamentales entre 25.001 y 100.000€.

La demandada opone a la censura jurídica un inadecuado planteamiento desde el punto de vista de cómo la estructura la contraparte. Argumenta que la simple afiliación a un sindicato no otorga al demandante una protección como la que pretende obtener para actuar al margen de la legalidad aplicable en las relaciones laborales; que no medió ingerencia externa e ilícita en las conversaciones del grupo de WhatsApp por parte de la empresa ni de terceros; que nada se ha acreditado en torno al aludido acoso laboral; la conducta sancionada es grave y culpable; nunca cabría reconocer al trabajador el derecho a una indemnización por daños morales que no identifica, concreta ni acredita.

La realidad de los hechos que ofrece la sentencia de instancia, teniendo en cuenta no solo el contenido recogido en la parte de la estructura de la sentencia formalmente destinada a relatar los Hechos Probados, también las consideraciones fácticas de igual valor que desliza en los Fundamentos de Derecho, trata de:

-Trabajador que el 1.1.2019 inicia la prestación de servicios de vigilante de seguridad para la empresa Ilunion Seguridad SA, que se subroga en el contrato de trabajo con la anterior adjudicataria del servicio del cliente Renfe Asturias. Su antigüedad data del año 2007 y su salario día asciende a 54,33€.

-En febrero de ese año el sindicato Alternativa Sindical de Trabajadores de Seguridad Privada comunica a la empresa que ha nombrado a este trabajador delegado sindical; Ilunion responde entonces que no se dan los presupuestos legales para tal condición y reconoce al trabajador como simple portavoz del sindicato.

-Actuando en nombre del sindicato y en nombre propio presentó denuncias frente a la empresa ante la Inspección de Trabajo y la Dirección de Trabajo. Dirigió reclamaciones a la empresa, y presentó una demanda en reclamación de salarios.

-La empresa también ha sido objeto de denuncias presentadas por los representantes del sindicato UGT.

-Los trabajadores de Ilunion Seguridad SA destinados al servicio Renfe Asturias cuentan con un grupo de WhatsApp, que tiene que ver con la relación de trabajo, los integrantes no tienen entre sí vínculo personal ni de amistad. El demandante entre los días 15 y 30 de diciembre de 2019 envía mensajes al grupo, en los que se refiere al presidente del Comité de empresa (F) y lo califica de "impresentable, cobarde, sinvergüenza, nenaza, putito, lebrel, mafioso, espectro". En sus mensajes dice "da la cara, sal de la cueva donde te encuentras invernando y deja de vivir en el planeta gominota, que alguien le diga que cuando quiera nos vemos, que venga a verme que le voy a decir cuatro cosas a la cara, ven que te lo voy a explicar yo a ti". Añade "te voy a regalar estas Navidades la muñeca llorona, además de que fuisteis condenados por robar el dinero a los parados todavía tienes la cara de favorecer a unos por cara y perjudicar a otros?, sigo esperando a que me contestes, claro lo arreglaron detrás de la barra de un bar, como le gusta el sillón, por culpa de estos chupa pollas, cobardes y vendidos estamos como estamos en esta profesión, ese que va crecido que tenga mucho cuidado no vaya a ser que se lleve un disgusto, más de uno tiene el culo como la bandera de Japón y las rodilleras de porcelana, iba paseando por el campo cuando de repente un vigilante se acercó y me dijo qué tal os va con la empresa de los mongolinos y con el mafioso de UGT?, me comentaba que sacaron a uno y metieron a la mujer, novia o la querida del mafioso no se dónde, que esto era una secta, hoy por desagracia solo tenemos cantamañanas y vende biblias, figurines que solo miran por sus propios intereses, es decir los más vagos y tontos que no saben hacer la o con un vaso, en esta empresa tenemos de número 1 a un tal F, de número 2 a una tal M, que a su vez dicen que es la novia de F. y de número 3 a un tal A, que a su vez me dicen que es el hermano de una tal M, la número 2 y novia de F, y el número 3 a su vez hace funciones de inspector, todo queda en casa".

-Dos integrantes del grupo de WhatsApp (AGP y AMC) entregaron al presidente del Comité de empresa los mensajes que había enviado el demandante. El presidente del Comité de empresa a su vez los entrega a la empresa.

-La empresa tramitó expediente disciplinario y el 13.1.2020 comunica al trabajador el despido disciplinario, por la comisión de una falta muy grave, según el artículo 78 del Convenio colectivo de Ilunion Seguridad SA; las faltas previstas en los apartados 9,10,14 y 23 de ese precepto, que contemplan la revelación de documentos de la empresa, los malos tratos de palabra o falta grave de respeto y consideración a los superiores o compañeros, las riñas y pendencias con compañeros de trabajo, la difusión en redes sociales de opiniones vejatorias o que atenten contra la dignidad o el debido respeto a toda persona vertidas contra compañeros, superiores o contra el buen nombre de la propia compañía.

-En la comunicación de despido la empresa atribuye al trabajador la disposición de datos personales de trabajadores de la empresa, según consta en la lista que adjuntó al correo electrónico remitido el 11.12.2019 al departamento de Recursos Humanos de la empresa sobre antigüedad del trabajador MC; las injurias, calumnias hacia compañeros de trabajo y en particular hacia el presidente del Comité de empresa, en los mensajes que envió al grupo de WhatsApp de Seguridad Renfe en determinadas horas de los días 15, 16, 17, 21, 29 y 30 de diciembre de 2019: "impresentable, cobarde, sinvergüenza, nenaza, putito, lebrel, mafioso, espectro, da la cara, salga de la cueva donde se encuentra invernando y deje de vivir en el planeta gominota, que alguien le diga que cuando quiera nos vemos, que venga a verme que le voy a decir cuatro cosas a la cara, ven que te lo voy a explicar yo a ti, te voy a regalar estas Navidades la muñeca llorona, además de que fuisteis condenados por robar el dinero a los parados todavía tienes la cara de favorecer a unos por cara y perjudicar a otros?, sigo esperando a que me contestes, claro lo arreglaron detrás de la barra de un bar, como le gusta el sillón, por culpa de estos chupa pollas, cobardes y vendidos estamos como estamos en esta profesión, ese que va crecido que tenga mucho cuidado no vaya a ser que se lleve un disgusto, más de uno tiene el culo como la bandera de Japón y las rodilleras de porcelana, iba paseando por el campo cuando de repente un vigilante se acercó y me dijo qué tal os va con la empresa de los mongolinos y con el mafioso de UGT?, me comentaba que sacaron a uno y metieron a la mujer, novia o la querida del mafioso no se dónde, que esto era una secta, hoy por desagracia solo tenemos cantamañanas y vende biblias, figurines que solo miran por sus propios intereses, es decir los más vagos y tontos que no saben hacer la o con un vaso, en esta empresa tenemos de número 1 a un tal Jose Francisco, de número 2 a una tal Catalina, que a su vez dicen que es la novia de Jose Francisco. y de número 3 a un tal Luis Pablo, que a su vez me dicen que es el hermano de una tal Catalina, la número 2 y novia de Jose Francisco, y el número 3 a su vez hace funciones de inspector, todo queda en casa, pero ustedes dónde vieron tal cosa?, un delegado sindical que hace funciones de inspector?, cagon rox, esto ye la ostia, oye que el día de los inocentes fue ayer, me lo estáis diciendo en serio?, si pensáis que vais a conseguir algo delatando a los compañeros pues ustedes mismos, luego no quiero que me vengan llorando, nos veremos por vía penal".

- En algunas ocasiones, por problemas entre el demandante y otro trabajador y para evitar que ambos coincidieran, la empresa cambió sus turnos de trabajo y en tres ocasiones le desplazó a Pola de Lena.

- La falta de entrega de los cuadrantes de trabajo dio lugar a denuncias por parte de otros trabajadores y del sindicato UGT, alguno incluso formuló demanda.

- El trabajador, con antecedentes de ansiedad, recibió asistencia médica y del 2 al 31 de julio de 2019 causó incapacidad temporal por enfermedad común. Refería ansiedad e insomnio por problemas laborales.

La sentencia de instancia parte de que han quedado acreditados los hechos descritos en la carta de despido, con esa frase comienza el Fundamento de Derecho Tercero. Aunque se trata de más de un hecho y de hechos distintos entre sí, pues unos tienen que ver con la disposición de datos de carácter personal de trabajadores de Ilunion Seguridad, otros se refieren al contenido de los mensajes enviados al grupo de WhatsApp, el Magistrado de instancia no se detiene en los primeros, a los que tan solo alude en el primer apartado del Hecho Probado Sexto cuando dice que el 11.12.2019 el demandante envió a MC un correo electrónico con datos personales de trabajadores (matrícula, DNI, nombra y apellidos, fecha de nacimiento y antigüedad). Valora la prueba y concluye que el despido es procedente a partir de la certeza de la autoría y del contenido de los mensajes enviados al grupo de WhatsApp, que ponen de manifiesto un incumplimiento grave y culpable por parte del trabajador, que hace de la decisión empresarial una medida justificada. Y sobre ello argumenta que los mensajes que toma la empresa para decidir el despido no son una prueba ilícita, la persona directamente aludida en los mismos los recibió de manos de dos participantes en las conversaciones por el grupo de WhatsApp, tal y como ellos mismos declararon en el acto del juicio, y como conocedores de lo que por ese medio dijo el demandante lo pusieron en conocimiento del interesado. En apoyo de esa tesis cita la sentencia del TC 56/03 de 24 de marzo y la sentencia del TS 239/10, de 24 de marzo. En el recurso la parte actora no tacha la prueba de ilícita, simplemente dice vulnerado el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones. Son dos abordajes distintos, el de la prueba ilícita o efecto de exclusión tiene que ver con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva; el acceso al contenido de las comunicaciones privadas con el derecho a comunicarse libremente, una libertad que se quiere garantizar a través del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones. La sentencia de instancia da la misma respuesta a las dos cuestiones.

En materia de derechos fundamentales la sentencia recurrida afirma que no quedó acreditada la vulneración de ninguno de los derechos fundamentales alegados por el demandante: el secreto de las comunicaciones, la libertad de expresión, el menoscabo de la dignidad personal por acoso laboral, la libertad sindical y la discriminación por la condición de portavoz sindical, la tutela judicial efectiva y la garantía de indemnidad.

Conviene hacer dos precisiones. La primera, aunque la sentencia de instancia no distingue de manera expresa y específica entre derecho a la tutela judicial efectiva y derecho al secreto de las comunicaciones y da la misma respuesta en el análisis de la licitud de la prueba y en el análisis de la vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, lo hace desde dos consideraciones jurídicas distintas, primero cuando hace efectivo el derecho de las partes a la tutela judicial efectiva en el análisis y la decisión sobre prueba obtenida de forma lícita, después cuando responde a la denuncia directa de la vulneración de ese otro derecho fundamental, de modo que al haber contemplado ambas vertientes permite que la Sala responda a la censura jurídica planteada tan solo desde el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones. La segunda, el recurrente denuncia la infracción del artículo 14.1 CE, que impone la igualdad ante la ley y no permite discriminación por razón de determinadas circunstancias, y en la fundamentación del recurso dice " existe un claro trato discriminatorio hacia Pedro, pues en las referidas conversaciones también intervenían otros dos trabajadores que no fueron sancionados, ni siquiera amonestados. En las conversaciones recogidas en el acta notarial aparecen dos usuarios, Bartolomé y Abilio, que hacen comentarios semejantes a los de Pedro". La sentencia recurrida no menciona estos hechos ni este planteamiento de discriminación; cuando se refiere a discriminación pone en boca de la parte actora que la discriminación llega como respuesta al activismo sindical, no por un trato diferenciado respecto a otros dos trabajadores que participan en las comunicaciones llevadas al grupo de WhatsApp y no son objeto de sanción alguna. El recurrente no achaca a la sentencia incongruencia alguna, de modo que ahora la discriminación se nos presenta como cuestión nueva, introducida por vez primera en el recurso y abocada a la desestimación, pues el recurrente rompe el principio de correspondencia o identidad de la controversia al introducir en el trámite de recursos alegaciones que no consta hayan formado parte de discusión en la instancia ( STS de 21.5.2015 rc 257/14, entre muchas).

Sobre libertad de expresión el Magistrado de instancia argumenta que las expresiones del demandante carecen de justificación, no están amparadas por la libertad de expresión ni por la libertad sindical, dado su carácter injurioso y totalmente ajeno a un pretendido conflicto sindical, pues contienen manifestaciones vejatorias, ataques personales absolutamente gratuitos hacía el presidente del Comité de empresa, hacia otros compañeros de trabajo y hacía la empresa, vinculada como está a personas de especial consideración social por su condición de dependientes, además de otras con significado intimidatorio.

El Magistrado no tiene por probado el acoso laboral al que se refiere el demandante como instrumento de menoscabo de la dignidad personal. Sale al paso de las afirmaciones de la parte actora sobre actitud empresarial de acoso desde el mes de febrero de 2019, coincidiendo con el inicio de las reclamaciones, que culmina con el despido, como reaccción -dice- a su actividad sindical y reivindicativa en defensa de los derechos del colectivo y de los propios, pues señala que la parte no ha probado ningún hecho demostrativo de tal acoso, que sus alegaciones son genéricas, pues no concreta fechas, ni en qué consistieron las faltas de respeto y los comentarios despectivos que dice haber sufrido, no hay informe de la Inspección de Trabajo derivado de las denuncias que presentó, ni denuncia anterior por acoso. Sobre el proceso de incapacidad temporal, como ya hemos señalado al responder al primer motivo de recurso, lo tiene por hecho de insuficiente alcance. Sobre la conflictividad en torno a los cuadrantes y cambios de puesto, apunta la general afectación del proceder de la empresa en materia de cuadrantes de trabajo, según denuncias varias, y las particulares medidas adoptadas en su caso para evitar que coincida en el servicio con determinado trabajador.

Tampoco aprecia vulneración de la libertad sindical ni discriminación por la condición de portavoz de sindicato, dado que el demandante no goza de las garantías legalmente previstas para los representantes sindicales de los trabajadores y el solo hecho de haber denunciado desde la condición de portavoz del sindicato no es hecho de suficiente alcance, teniendo en cuenta que hay más denunciantes y el sindicato del que es portavoz no es el único que tiene una actitud de reivindicación frente a la empresa.

Sobre infracción de la garantía de indemnidad, el Magistrado considera insuficiente el hecho de que el demandante haya formulado denuncias y reclamaciones, no solo por lo ya dicho acerca de que no es una actividad exclusiva del demandante, sino también porque existe una desconexión temporal entre algunas denuncias, tal que las de los meses de abril y mayo de 2019, y el despido de 13.1.2020.

Tal y como previenen los artículos 55.5 en su primer párrafo del ET y 108.1 párrafo primero de la LJS el despido será nulo cuando tenga por móvil alguna de las causas de discriminación previstas en la Constitución y en la ley, o se produzca con violación de derechos fundamentales o libertades públicas del trabajador. Alegada por el trabajador despedido la vulneración de estos derechos o acoso, entran en juego las reglas específicas de carga de la prueba que recogen los artículos 96.1 y 181.2 de la LJS, esto es, el demandante ha de aportar en juicio indicios fundados de ello, y si de ese modo se deduce que concurrente tales indicios la demandada habrá de probar de manera suficiente que cuenta con justificación objetiva y razonable de la medida adoptada y que resulta proporcionada. Por su valor sintetizador recordamos las sentencias del Pleno del TC nº 16/2006, de 19 de enero, y nº 75/2010, de 19 de octubre, que apuntan:

-El contrato de trabajo no puede privar al trabajador de los derechos que la Constitución le reconoce como ciudadano, ni la libertad de empresa prevista en el artículo 38 legitima limitaciones injustificadas de los derechos fundamentales y libertades públicas; como tampoco el ejercicio de las facultades organizativas del empleador puede traducirse en la producción de resultados inconstitucionales, lesivos de los derechos fundamentales del trabajador.

-La necesidad de garantizar que los derechos fundamentales del trabajador no sean desconocidos por el empresario bajo la cobertura formal del ejercicio por parte de éste de los derechos y facultades reconocidos por las normas laborales, pasa por considerar la especial dificultad que en no pocas ocasiones ofrece la operación de desvelar en los procedimientos judiciales correspondientes la lesión constitucional, encubierta tras la legalidad sólo aparente del acto empresarial; dificultad de la que la norma en el proceso laboral se ha hecho eco al reconocer la prueba basada en indicios, de modo que como reiteradamente se argumenta desde la STC 38/1981, de 23 de noviembre, cuando se prueba por medio de indicios que una decisión empresarial puede enmascarar una lesión de derechos fundamentales incumbe al empresario acreditar que su decisión obedece a motivos razonables y ajenos a todo propósito atentatorio del derecho de que se trate.

-La prueba indiciaria exige del trabajador la aportación de un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental, principio de prueba o prueba verosímil dirigidos a poner de manifiesto el motivo oculto que se denuncia. Bajo esas circunstancias, el indicio no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de la lesión.

-Los indicios generan la razonable sospecha, apariencia o presunción, a favor de la vulneración del derecho fundamental, por lo que una vez cumplido por parte del trabajador aquel primer e inexcusable deber, recae sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tuvo causas reales, serías y absolutamente extrañas a la pretendida vulneración, así como que esas causas tenían entidad suficiente para justificar la decisión adoptada. En otro caso, la ausencia de prueba empresarial trasciende el ámbito puramente procesal y determina, en última instancia, que los indicios aportados por el demandante desplieguen toda su operatividad para declarar la lesión del derecho fundamental concernido.

TERCERO.- El artículo 18.3 CE dice " se garantiza el secreto de las comunicaciones y, en especial, de las postales, telegráficas y telefónicas, salvo resolución judicial". La STC 114/1984 mantiene su categoría de referencia básica en esta materia; indica que ese precepto protege la libertad de las comunicaciones, de la que el secreto es un instrumento o garantía de intangibilidad. Ese artículo solo cubre la comunicación indirecta que se hace valer por algún medio o soporte técnico (el teléfono entre otros), no así la directa, cuya salvaguarda frente a ingerencias de terceros depende de los que intervienen en la comunicación. Pero, el secreto no rige entre los propios comunicantes, quien participa en una comunicación y después informa del contenido o da acceso a la misma a una tercera persona no vulnera el derecho de su interlocutor al secreto de la comunicación, por mayores o menores que fueran las expectativas de reserva que éste albergara, pues no hay secreto para aquel a quien se dirige la comunicación, ni implica contravención de lo dispuesto en el artículo 18.3 CE la retención, por cualquier medio, del contenido del mensaje; en su caso, y dependiendo de la naturaleza de la comunicación revelada, será el derecho a la intimidad del interlocutor el que resulte lesionado. En suma, el derecho al secreto de las comunicaciones se traduce en la libertad de comunicarse con otros a través de medios técnicos a disposición del ciudadano en general y en excluir a los demás de la comunicación, si bien, resolución judicial a parte que autorice la dispensa, el secreto puede quedar dispensado porque así lo decida uno de los interlocutores o partícipes en la comunicación.

Así lo recuerda el mismo TC en sentencias como la 56/2003, de 24 de marzo (recurso de amparo 3087/2000), la 230/2007 de 5 de mayo, la 70/2002 de 3 de abril o la sentencia 170/2013 de 7 de octubre (recurso de amparo 2907/2011), que resume la doctrina constitucional en torno a este derecho:

a)Con carácter general la noción de intimidad constitucionalmente protegida es un concepto de carácter objetivo o material, mediante el cual el ordenamiento jurídico designa y otorga protección al área que cada uno se reserva para sí o para sus íntimos, un ámbito reservado de la vida de las personas excluido del conocimiento de terceros. Por el contrario, el secreto de las comunicaciones es un concepto rigurosamente formal, en el sentido de que se predica de lo comunicado, sea cual sea su contenido, no se dispensa el secreto en virtud del contenido de la comunicación, ni se garantiza el secreto porque lo comunicado sea necesariamente íntimo, reservado o personal, sino debido a la evidente vulnerabilidad de las comunicaciones realizadas en canal cerrado a través de la intermediación técnica de un tercero; se pretende que todas las comunicaciones puedan realizarse con libertad. Así pues el objeto directo de protección del art. 18.3 CE es el proceso de comunicación en libertad y no por sí solo el mensaje transmitido, cuyo contenido puede ser banal o de notorio interés.

b)La protección que el derecho fundamental garantiza no se extiende a todos los fenómenos de comunicación entre personas, ni alcanza a cualesquiera materiales con ella relacionados. Desde las primeras sentencias el TC, para determinar el ámbito de protección, excluyó que el derecho al secreto de las comunicaciones pudiera oponerse frente a quien tomó parte en dicha comunicación; lo que la Constitución garantiza es su impenetrabilidad por parte de terceros, rechazando la interceptación o el conocimiento antijurídicos de las comunicaciones ajenas.

c)La noción constitucional de secreto de la comunicación cubre no sólo el contenido, sino también otros aspectos de la misma, como la identidad subjetiva de los interlocutores

d)El art. 18.3 CE protege únicamente ciertas comunicaciones, las que se realizan a través de determinados medios o canales cerrados. Quedan fuera de la protección constitucional aquellas formas de envío de la correspondencia que se configuran legalmente como comunicación abierta, esto es, no secreta. De igual forma, se excluyen de la protección constitucional de comunicaciones abiertas, que se realizan en un canal del que no puede predicarse su confidencialidad.

La STC 241/2012, de 17 de diciembre, dictada en el recurso de amparo 7304/2007 añade que la protección del derecho al secreto de las comunicaciones alcanza al proceso de comunicación mismo, pero finalizado el proceso en que la comunicación consiste, la protección constitucional de lo recibido se realiza en su caso a través de las normas que tutelan otros derechos.

En este caso la empresa supo qué había dicho el demandante en el grupo de WhatsApp de los trabajadores del servicio de Seguridad de Renfe, sus mensajes o comunicaciones, las fechas y su contenido, porque dos de los integrantes del grupo, esto es, dos interlocutores o participantes en la comunicación efectuada vía telefónica a través de la aplicación de WhatsApp, una vez hechas, enteraron al presidente del Comité de empresa, que era la personal especialmente aludida en esas mismas, le entregaron copia de los mensajes que el demandante había escrito. No medió interceptación ni apropiación antijurídica de las comunicaciones por parte de terceros, sino revelación del contenido de las comunicaciones, una vez hechas, por parte de quienes tenían legítimo acceso a ellas, pues eran interlocutores como integrantes del grupo de WhatsApp al que estaban incorporados. En consecuencia, tal y como entendió el Magistrado de instancia, no concurre vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, que denuncia del recurrente.

CUARTO.- La libertad de expresión es otro de los derechos invocados por la parte actora en apoyo de su pretensión sobre nulidad del despido. El artículo 20.1 a) CE reconoce y protege " el derecho a expresarse y difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones mediante la palabra, el escrito o cualquier otro medio de reproducción".

La cláusula general de libertad inherente a la idea de libre desarrollo de la personalidad no impide que en este caso contemplemos los hechos desde la perspectiva constitucional del derecho a la libertad de expresión en el seno de una relación laboral, pues la conducta del demandante está solidamente unida a la relación laboral con la demandada, probado como quedó que forma parte del grupo de WhatsApp con los compañeros del servicio al que está destinado, y en las comunicaciones que efectúo por ese medio y para ese auditorio se refirió en los términos ya recogidos a lo largo de esta sentencia en directa referencia al presidente del Comité de empresa, a otros trabajadores de Ilunion Seguridad SA y a esta misma como empresa de determinado tendencia o signo social.

En la sentencia 146/2019, de 25 de noviembre de 2019, el TC expone la propia doctrina (que sintetizamos):

-El derecho a la libertad de expresión comprende, junto a la mera expresión de juicios de valor, también la crítica de la conducta de otro, aunque la misma sea desabrida o pueda molestar, inquietar o disgustar a quien se dirige.

-Las frases y expresiones ultrajantes u ofensivas, sin relación con las ideas u opiniones que se expongan, y por tanto, innecesarias a este propósito, se sitúan fuera del ámbito de protección de este derecho, dado que la libertad de expresión no comprende el derecho al insulto, que sería, por lo demás, incompatible con la norma fundamental.

-La libertad de expresión, como cualquier otra, no es ilimitada, tiene su tope en el debido respeto a los derechos reconocidos en el título I de la Constitución, en las leyes que lo desarrollan y, especialmente, y entre otros, tal y como puntualiza el art. 20.4 CE, en el derecho al honor, a la intimidad y a la propia imagen de los demás.

-Es preciso preservar el necesario equilibrio entre las obligaciones del trabajador dimanantes del contrato de trabajo y el ámbito de sus derechos y libertades constitucionales, pues dada la posición preeminente de estos en el ordenamiento jurídico, la modulación que el contrato de trabajo puede producir en su ejercicio ha de ser la estrictamente imprescindible para el logro de los legítimos intereses empresariales, y proporcional y adecuada a la consecución de tal fin.

La STC 151/2004, de 20 de septiembre (ra 3660/2002), sobre lo innecesario de lo expresado en la emisión de la opinión y lo extralimitado, en un supuesto de despido motivado en los términos de un artículo de prensa publicado por el trabajador en un periódico, señala que:

-La efectividad de los derechos fundamentales del trabajador en el ámbito de las relaciones laborales debe ser compatible con el cuadro de límites recíprocos que pueden surgir entre aquéllos y las facultades empresariales, las cuales son también expresión de derechos constitucionales reconocidos en los artículos. 33 y 38 CE. Por esa razón es necesario modular, según los casos, el ejercicio de todos ellos.

-El ejercicio del derecho reconocido en el art. 20.1.a) CE se encuentra sometido a los límites que el apartado 4 del mismo precepto establece y, en particular, que cuando nos situamos en el ámbito de una relación laboral las manifestaciones de una parte respecto de la otra deben enmarcarse en las pautas de comportamiento que se derivan de la existencia de tal relación, pues el contrato entre trabajador y empresario genera un complejo de derechos y obligaciones recíprocas que condiciona, junto a otros, también el ejercicio del derecho a la libertad de expresión, de modo que manifestaciones del mismo que en otro contexto pudieran ser legítimas no tienen por qué serlo necesariamente en el marco de dicha relación. De este modo, surge un condicionamiento o límite adicional en el ejercicio del derecho constitucional, impuesto por la relación laboral, que se deriva del principio de buena fe entre las partes en el contrato de trabajo y al que éstas han de ajustar su comportamiento mutuo, aunque se trate de un límite débil frente al que caracteriza la intersección del derecho fundamental con otros principios y derechos subjetivos consagrados por la Constitución.

-En la modulación del derecho a la libertad de expresión/ derechos y obligaciones que nacen para las partes contratantes en la relación laboral, dada la posición preeminente de los derechos fundamentales en nuestro ordenamiento, la misma (modulación) sólo se producirá en la medida estrictamente imprescindible para el correcto y ordenado desenvolvimiento de la actividad productiva. Esto entraña la necesidad de proceder a una ponderación adecuada que respete la definición y valoración constitucional del derecho fundamental y que atienda a las circunstancias concurrentes en el caso. Ese juicio permitirá determinar si la reacción empresarial que ha conducido al despido del trabajador es legítima o, por el contrario, éste fue sancionado disciplinariamente por el lícito ejercicio de sus derechos fundamentales, en cuyo caso el despido no podría dejar de calificarse como nulo.

-No cabe definir lo objetivamente ofensivo al margen por completo de las circunstancias y del contexto en el que se desarrolla la conducta expresiva, ni tampoco limitar la cobertura que ofrece la libertad de expresión a aquello que sea necesario, entendido en el sentido de imprescindible, adecuado y absolutamente pertinente, ni reducir su ámbito de protección a las expresiones previsibles o al uso en situaciones de acuerdo o avenencia, pues esa lectura de los márgenes de actuación del derecho fundamental supondría reducir el ámbito de la libertad de expresión a las ideas de corrección formal abstracta y utilidad o conveniencia, lo que constituiría una restricción no justificada de esos derechos de libertad de los ciudadanos e implicaría desatender, en contra de las posiciones de nuestra jurisprudencia, la libertad del sujeto y el entorno físico o de situación en el cual se produce su ejercicio.

Si esa es, en resumen, la jurisprudencia del TC sobre libertad de expresión en el ámbito del contrato de trabajo, el TS por su parte, aplicando esa jurisprudencia, entre otras en la sentencia 1058/2016, de 15 de diciembre rc 27/2015, y en la 172/2017, de 28 de febrero rcud 103/2016, argumenta que a la hora de apreciar el carácter ofensivo, insultante o vejatorio de las palabras o términos empleados se ha de prescindir del análisis separado de cada término o de su mero significado gramatical, para optar por su contextualización. En este sentido se viene diciendo, que de acuerdo con una concepción pragmática del lenguaje adaptada a las concepciones sociales, la jurisprudencia mantiene la prevalencia de las libertades de expresión e información cuando se emplean expresiones que, aun aisladamente ofensivas, al ser puestas en relación con la noticia o con la opinión que se pretende comunicar o con la situación política o social en que tiene lugar la crítica, experimentan una disminución de su significación ofensiva y sugieren un aumento del grado de tolerancia exigible, aunque puedan no ser plenamente justificables, a lo que se une que el artículo 2.1 de la Ley Orgánica 1/1982 se remite a los usos sociales como delimitadores de la protección civil del honor. Este último criterio ha llevado a esta Sala a priorizar las libertades de información y expresión y a considerar legítimo el sacrificio del derecho al honor en casos de contienda, entendida esta en una acepción general comprensiva no solo de enfrentamientos políticos sino también de conflictos en otros ámbitos como el periodístico, el deportivo, el sindical o el procesal En tal línea se ha destacado -entramos en la casuística- la necesidad de valorar las expresiones litigiosas en un contexto de crítica y de contienda, descartando así un exceso o desproporción en la expresión de dicha opinión crítica pese al empleo de términos objetivamente ofensivos como "ramplón", "pedestre", "miserable", "tiparraco", "mendaz", "terminal", pues un contexto de discusión o contienda, a tenor del ámbito social o político en que se produce y los usos relacionados con él, cuando la discusión alcanza recíprocamente un nivel alto de tensión puede justificar la utilización de expresiones que si bien pueden resultar hirientes y entrañar una descalificación personal y profesional, este factor no es suficiente si en el caso examinado para desvirtuar su amparo en la libertad de expresión no cabe aislar o desvincular tales manifestaciones del contexto de discusión y polémica.

Partiendo del contexto y el contenido de las manifestaciones realizadas por el demandante, a la vista del contenido de los mensajes que envió al grupo de WhatsApp que forma con los compañeros destinados al mismo servicio de seguridad, comprobamos que en los mensajes el trabajador se refería a cuestiones de índole estrictamente laboral en las que da protagonismo al presidente del Comité de empresa, a trabajadores vinculados con éste y al sindicato UGT. Se queja porque no le llega respuesta del presidente del Comité de empresa a lo que él considera trata de favor y a partir de ahí elabora un discurso a una sola voz a base de insultos y manifestaciones de favoritismo, que sobrepasan los límites del derecho a la libertad de expresión, que vienen impuestos por el debido respeto a otros derechos fundamentales también dignos de protección, especialmente el derecho al honor y a la propia imagen. Para manifestar sus opiniones utilizó expresiones ultrajantes y ofensivas que, no solo pudieron resultar impertinentes e innecesarias, también son susceptible de poner en tela de juicio la ética del presidente del Comité de empresa, el nombre y prestigio de ésta. En consonancia con ello, cuando la empresa le sanciona en todo momento le reprocha el tono injurioso, vejatorio y amenazante de sus expresiones. Y todo ello fuera de un escenario real de conflicto abierto con un sindicato o con el presidente del Comité de empresa, que ni siquiera tenían posibilidad de réplica.

Tal y como entendió el Magistrado de instancia, asistimos a una transgresión de los límites infranqueables de la libertad de expresión por parte del trabajador, que no está amparada por el artículo 20.1.a) de la CE, tal y como señala el mismo precepto en el apartado 4 cuando dice " estas libertades tienen su límite en el respeto a los derechos reconocidos en este Título, en los preceptos de las leyes que lo desarrollen y, especialmente, en el derecho al honor, a la intimidad, a la propia imagen...".

QUINTO.- El artículo 28.1 de la CE reconoce el derecho a sindicarse libremente (...) La libertad sindical comprende el derecho a fundar sindicatos y a afiliarse al de su elección, así como el derecho de los sindicatos a formar confederaciones o afiliarse a las mismas. Nadie podrá ser obligado a afiliarse a un sindicato".

Ese precepto se completa con las disposiciones de la Ley de Libertad Sindical, que en el artículo 12 señala que serán nulas " las decisiones unilaterales del empresario que contengan o supongan cualquier tipo de discriminación en el empleo o en las condiciones de trabajo, sean favorables o adversas, por razón de la adhesión o no a un sindicato, a sus acuerdos o al ejercicio en general de actividades sindicales".

A partir de esas normas y, también, del Convenio 87 de la OIT, relativo a la libertad sindical y a la protección del derecho de sindicación, que establece" los trabajadores y los empleadores, sin ninguna distinción y sin autorización previa, tienen el derecho de constituir las organizaciones que estimen convenientes, así como el de afiliarse a estas organizaciones, con la sola condición de observar los estatutos de las mismas, y de la Carta de Derechos Fundamentales de la UE, que reconoce asimismo el derecho de fundar sindicatos y afiliarse a los mismos ( art. 12) y los derechos de negociación y acción colectiva ( art. 28), el TS señala que " la libertad sindical se configura como derecho de carácter instrumental que se reconoce a los trabajadores para ejercerlo frente a los empleadores, en defensa de sus intereses, partiendo de una conceptuación dual de las relaciones de trabajo con intereses contrapuestos" ( STS 584/2021, de 1 de junio, dictada en el rc. 29/2019).

En palabras del TC el art. 28.1 CE integra, además de la vertiente organizativa de la libertad sindical, los derechos de actividad y medios de acción de los sindicatos -huelga, negociación colectiva, promoción de conflictos- que constituyen el núcleo mínimo, indispensable e indisponible de la libertad sindical. Pero, junto a los anteriores, los sindicatos pueden ostentar derechos o facultades adicionales atribuidos por normas legales o convenios colectivos que pasen a engrosar o a añadirse a aquel núcleo esencial, como los de representación institucional y de promoción y presentación de candidaturas en las elecciones para órganos de representación de los trabajadores en las empresas y en las Administraciones públicas. De este modo, el derecho fundamental de libertad sindical tiene un contenido esencial mínimo indispensable y unos derechos o facultades adicionales de origen legal o convencional colectivo, con la consecuencia de que los actos contrarios a estos últimos son susceptibles de infringir el art. 28.1 CE. A propósito de este contenido adicional, el TC también indica que no todo incumplimiento de cualquier precepto referido al mismo es susceptible de infringir el derecho de libertad sindical del art. 28.1 CE, sino que tal violación del derecho fundamental se dará cuando existan impedimentos u obstaculizaciones que no obedezcan a razones atendibles de protección de derechos e intereses constitucionalmente previstos que el autor de la norma legal o reglamentaria haya podido tomar en consideración. El derecho de libertad sindical consagrado constitucionalmente incluye el reconocimiento de una serie de garantías y facilidades para el eficaz ejercicio de sus funciones por parte de los representantes sindicales en la empresa y así, concretamente, los derechos de acción sindical reconocidos por los arts. 9 y 10 LOLS ( STC 70/2000, de 13 de marzo, ra 2454/1997).

El demandante no detenta cargo ni puesto sindical representativo en la empresa, su situación como trabajador se limita a la afiliación al sindicato Alternativa Sindical y la empresa le reconoció el papel de portavoz del mismo.

A decir del recurrente la libertad sindical se vulnera cuando la empresa le despide como consecuencia de las reclamaciones que formuló como trabajador vinculado a ese sindicato, en defensa de los intereses del colectivo de trabajadores; una suerte de garantía de indemnidad, que la parte también lleva a la denuncia de la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva. Los hechos probados hablan de denuncias formuladas desde esa condición ante la Inspección de Trabajo en materia de cuadrantes, una materia sobre la que otros trabajadores también formularon reclamaciones, además del sindicato UGT, lo que resta protagonismo al demandante, que desde la condición de afiliado a Alternativa Sindical no tiene la exclusiva ni la primicia del activismo reivindicativo frente a la empresa susceptible de exacerbar el ánimo del empleador para poner fin al contrato de trabajo.

Los hechos probados no aportan indicios suficientes de represalia empresarial a esa actuación y condición sindical del trabajador, de ataque a la libertad sindical real y efectiva.

SEXTO.- El demandante coloca el despido en el extremo final de un acoso laboral perpetrado poco después y desde el inicio de la prestación de servicios por cuenta de la demandada. En ello ve inobservada la consideración debida a su dignidad y el derecho a protección frente al acoso, en los términos del artículo 4.2.e) del ET.

La parte argumenta en clave de sujeto vulnerable, condición que identifica con la ansiedad que dio lugar a asistencia médica y a un proceso de incapacidad temporal en el mes de julio de 2019, y de trabajador activo que pone en evidencia y cuestiona el proceder de la empresa, como características propias, que propiciaron el agravio y la desconsideración aquiescente de la empresa hacia su persona. Alude a la conducta de acoso como, cambios de cuadrantes, cambios de puesto, silencio a sus interrogantes sobre el beneficio otorgado a otro trabajador en materia de antigüedad y respuesta descortés a sus quejas.

La compleja figura de acoso laboral está considerada como una situación de hostigamiento, que en su consideración más simple supone el ataque sistemático hacia el trabajador por parte de otro u otros, conocido y consentido por la empresa, que llega con la repetición de conductas de descalificación, desacreditación, aislamiento, degradación, marginación o exclusión, tendentes a suprimirle.

En la sentencia ningún hecho probado pone de manifiesto una situación de acoso. El recurrente asienta esa figura sobre hechos que no tienen reflejo en la realidad fáctica a la que la Sala debe estar para resolver el recurso. Por todo, la sentencia se refiere al proceso de incapacidad temporal por ansiedad e insomnio relacionado con problemas laborales; ello, no obstante, el proceso se trató como enfermedad común, no pasó del mes de julio de 2019, y la simple referencia a problemas laborales no llena el vacío probatorio sobre conductas de hostigamiento como las que genéricamente hemos citado en líneas anteriores, cuando ni siquiera cabe afirmar que la alteración psíquica que condujo a la baja del trabajador en el mes de julio de aquel año trajera causa de comportamientos susceptibles de tener por constitutivos de acoso laboral. La sentencia de instancia habla de conflicto entre el demandante y un compañero, que la empresa trata de paliar y por ello introduce cambios en el cuadrante y salidas puntuales hacia otro punto de prestación de servicios, en aras a evitar que ambos concurran al trabajo en horas y lugares coincidentes. Se trata de una versión de los hechos por completo distinta a la que ofrece el recurrente. También considera el conflicto existente en la empresa en torno a los cuadrantes, pero no como un conflicto singular del demandante, sino plural, en la medida en que otros han denunciado en igual sentido, el sindicato UGT incluido.

SÉPTIMO.- Por último, en lo que a examen de derechos fundamentales se refiere, el artículo 24.1 de la CE reconoce el derecho a obtener de jueces y tribunales la tutela judicial efectiva en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos.

De ese derecho fundamental nace la garantía de indemnidad. Recordamos las sentencias del Pleno del TC nº 16/2006, de 19 de enero, y nº 75/2010, de 19 de octubre, que sobre la garantía de indemnidad en el campo de las relaciones laborales apuntan que se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos, de donde se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haberse ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido -o, también actos preparatorios o previos necesarios para el ejercicio de la acción judicial o actuaciones tendentes a la evitación del proceso- debe ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo [ art. 24.1 CE y art. 4.2 g) del ET].

La Sala IV del TS contempla el derecho a la tutela judicial efectiva, en la versión garantía de indemnidad desde la perspectiva constitucional antes señalada, y en su abundante y reiterada jurisprudencia insiste en el derecho de quienes trabajan al ejercicio individual de las acciones derivadas de su contrato de trabajo, previsto en al artículo 4.2 g) del ET, indiscutiblemente derivado y conectado con el derecho fundamental a obtener la tutela judicial efectiva reconocido en el artículo 24.1 de la CE y ceñido al mismo, al exigir el cumplimiento del principio de igualdad y no discriminación, el artículo 17.1 del ET, que establece expresamente que serán nulas las decisiones del empresario que supongan un trato desfavorable a los trabajadores como reacción ante una reclamación efectuada en la empresa o ante una acción administrativa o judicial. En lo que se refiere, a la prueba de indicios y a la distribución de la carga probatoria, a que se refieren los artículos 96.1 y 182.1 de la LJS, para que opere el desplazamiento hacia el empresario de la carga de prueba no basta simplemente con que el trabajador afirme la vulneración de la garantía de la indemnidad, sino que ha de acreditar un indicio o -sin que proceda realizar mayores precisiones- un principio de prueba que permita deducir que aquella vulneración se puede haber producido. Como quiera que las cuestiones relacionadas con la lesión de la garantía de indemnidad depende mucho de las circunstancias concurrentes en cada caso, es preciso que quede configurado un panorama susceptible de ser considerado como un sólido indicio de posible vulneración de la garantía de indemnidad.

Los hechos probados nos sitúan ante la evidencia de numerosas reclamaciones efectuadas por el trabajador desde que llegó a la empresa Ilunion Seguridad SA y de su expresada contrariedad ante el hecho -simplemente por él aludido- de que la empresa modificara la antigüedad de otro trabajador para pasar de 2007 a 2005. Ello desencadena un indicio de que la empresa pudo poner fin al contrato de trabajo como respuesta a esa actividad reivindicativa. A partir de ahí la empresa acredita la existencia de razones objetivas que justifican que su decisión de despedir al trabajador está desconectada de las reclamaciones e interpelaciones formuladas, y la proporcionalidad de la medida, pues la respuesta empresarial se ofrece como reacción directa e inmediata a un estímulo de naturaleza bien distinta, no se trata del ejercicio legítimo de un derecho por parte del trabajador, sino de un incumplimiento laboral, la falta de respeto y consideración debida a compañeros de trabajo y a la empresa, un comportamiento continuado a lo largo de la segunda quincena del mes de diciembre de 2019, y contrario a las reglas de la buena fe, que excede con mucho de la mera crítica, discrepancia o exabrupto en el discurrir de una confrontación laboral, y no encuentra justificación en la falta de respuesta a sus interpelaciones. Por consiguiente, los indicios no surten el efecto que pretende el recurrente, pues frente a los mismos se impone la fuerza de unos hechos que son causa real, seria, suficiente y objetiva de una consecuencia razonable y proporcionada adoptada por la empresa como respuesta a la conducta del trabajador.

En consecuencia con lo hasta aquí expuesto, la sentencia que desestima la pretensión de nulidad de despido por vulneración de derechos fundamentales no incurre en las infracciones denunciadas, ni las de derecho sustantivo ni las de derecho procesal relativas a la carga de la prueba.

Descartada la nulidad del despido, la Sala no se pronuncia sobre la infracción relativa a normas y jurisprudencia relativas a la indemnización del daño moral asociado.

OCTAVO.- La declaración de improcedencia del despido es petición subsidiaria del recurrente, que se basa en la falta de gravedad de la conducta del trabajador, atendido el contexto de conflicto abierto, y a la posibilidad de sancionar con medidas menos drásticas de acuerdo con las previsiones del Convenio colectivo, que contempla otras sanciones incluso para las faltas muy graves.

Recordamos la jurisprudencia de la Sala IV del TS en esta materia, recogida entre otras en la sentencia de 21.12.2021 dictada en el rcud. 1090/2019, que dice " los incumplimientos contractuales previstos como causas del despido disciplinario en el art. 54.2 del ET exigen como presupuesto inexcusable que reúnan las notas de gravedad y culpabilidad según dispone el n.º 1 de dicho precepto, siendo doctrina reiterada de la Sala sobre el particular que los más elementales principios de justicia exigen una perfecta proporcionalidad y adecuación entre el hecho, la persona y la sanción para buscar en su conjunción la auténtica realidad jurídica que de ella nace a través de un análisis específico e individualizado de cada caso concreto, con especial conocimiento del factor humano".

Hemos señalado qué hechos de los imputados al trabajador en la carta de despido tomó en consideración el Magistrado de instancia para declarar que el despido es procedente. Se trata de las manifestaciones vertidas por el trabajador en los mensajes que envió entre el 15 y el 30 de diciembre de 2019 al grupo de WhatsApp del que forman parte los trabajadores destinados en el servicio de seguridad de Renfe. También hemos recogido las expresiones que utilizó, innecesarias para exponer sus opiniones ante el grupo de compañeros. La conducta es constitutiva de la falta muy grave tipificada en el artículo 78.10 del Convenio colectivo de empresa, que dice son faltas muy graves " los malos tratos de palabra o de obra, o falta muy grave de respeto y consideración a las personas de sus superiores, compañeros, personal a su cargo o familiares de los mismos, así como a las personas en cuyos locales o instalaciones realizase su actividad y a los empleados de éstas si los hubiere". Se trata de una infracción que también el ET (artículo 54.2.c) considera constitutiva de incumplimiento grave y culpable del trabajador susceptible de despido.

El artículo 79 del Convenio contempla la suspensión de empleo y sueldo, la inhabilitación para el ascenso y el despido, como sanciones para las faltas de esa clase. De entre ellas la demandada ha elegido el despido, y en esto no apreciamos desproporción, pues la conducta del trabajador carece de justificación, se muestra plenamente intencional en el propósito de desacreditar a la empresa y cuestionar el honor de compañeros de trabajo en el desempeño de las competencias que tienen atribuidas en el ámbito de la relación laboral; es reiterativa, pues son continuas las manifestaciones del trabajador vertidas en los mensajes al grupo de WhatsApp, que está abierto a una pluralidad de trabajadores; y grave por el significado y el alcance de las palabras que emplea.

Tampoco en este punto la Sala aprecia infracción normativa como la citada en el recurso.

VISTO lo expuesto, los preceptos citados y los demás de general aplicación