Sentencia Social 1216/202...e del 2023

Última revisión
19/12/2023

Sentencia Social 1216/2023 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Social, Rec. 1071/2023 de 17 de octubre del 2023

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Orden: Social

Fecha: 17 de Octubre de 2023

Tribunal: TSJ Asturias

Ponente: MARIA DE LA ALMUDENA VEIGA VAZQUEZ

Nº de sentencia: 1216/2023

Núm. Cendoj: 33044340012023101239

Núm. Ecli: ES:TSJAS:2023:2205

Núm. Roj: STSJ AS 2205:2023

Resumen:
RECLAMACIÓN CANTIDAD

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 01216/2023

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno: 985 22 81 82

Fax: 985 20 06 59

Correo electrónico:

NIG: 33044 44 4 2022 0004013

Equipo/usuario: MGZ

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0001071 /2023

Procedimiento origen: PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000676 /2022

Sobre: RECLAMACION CANTIDAD

RECURRENTE: Benjamín

GRADUADO/A SOCIAL: JOSE MANUEL MESA DURAN

RECURRIDO: RENFE VIAJEROS S.A.

ABOGADO: JUAN GALAN FERNANDEZ

Sentencia nº 1216/23

En OVIEDO, a diecisiete de octubre de dos mil veintitrés.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. D. JORGE GONZÁLEZ RODRÍGUEZ, Presidente, Dª. CATALINA ORDÓÑEZ DÍAZ y Dª MARÍA DE LA ALMUDENA VEIGA VÁZQUEZ, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 1071/2023, formalizado por el Graduado Social José Manuel Mesa Durán, en nombre y representación de Benjamín, contra la sentencia número 215/2023 dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de OVIEDO en el PROCEDIMIENTO ORDINARIO 676/2022, seguido a instancia de Benjamín frente a RENFE VIAJEROS S.A., siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARIA DE LA ALMUDENA VEIGA VÁZQUEZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- Benjamín presentó demanda contra RENFE VIAJEROS S.A., siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 215 /2023, de fecha cinco de mayo.

SEGUNDO.- En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

"PRIMERO.- Benjamín, cuyas circunstancias personales constan en el encabezamiento de su demanda, presta servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa Renfe Viajeros S.A. desde el día 1 de julio de 2.008, por medio de contrato indefinido, siendo su categoría profesional la de K10, estando sujeta la relación laboral al Convenio colectivo de Renfe. Su residencia se encontraba en Oviedo dependiendo de V.SP.C.CANTABR.-CON.CE.

SEGUNDO.- Tras participar en la convocatoria de movilidades de Renfe para el año 2.021, al haberse convocado plazas para movilidad funcional Mando intermedio y cuadro MI 01/2021 y geográfica interna para maquinistas, se le asignó la plaza de residencia en León.

TERCERO.- En la nómina del mes de abril de 2.022 la empresa le abona como atrasos, bajo el código NUM000, gastos destacamento demora traslado 658,04 euros y bajo la misma clave 618,16 euros. En la nómina del mes de mayo se descuenta, como atrasos, y bajo la misma clase, la cantidad de 458,64 euros y se le abona, por la clave NUM000, la cantidad de 239,29 euros. En los meses posteriores se le abona, por la clave NUM000, la cantidad de 259,23 euros en el mes de junio, 398,81 euros en el mes de julio, 418,75 euros en el mes de agosto, 199,41 euros en el mes de septiembre, 279,17 euros en el mes de octubre, 398,81 euros en el mes de noviembre y 412,77 euros en el mes de diciembre, así como 105,39 euros de atrasos. En el año 2.023 se le abonó la cantidad de 392,13 euros en el mes de enero. En la nómina del mes de febrero, se le abonó 317,32 euros por esa clave y por atrasos de la clave NUM000 1.238,33 euros.

CUARTO.- Desde el 19 de enero de 2.023 ostenta la residencia de León.

QUINTO.- El actor, desde el 28 de enero de 2.022, descansó 2 días en el mes de enero, 9 en el mes de febrero, 11 en el mes de marzo, 8 en el mes de abril, 7 en el mes de mayo y 11 en el mes de junio. Obra unido al ramo de prueba de la parte actora el cuadrante anual, dándose su contenido por íntegramente reproducido.

SEXTO.- El importe de la clave NUM000, correspondiente a gastos destacamento por demora de traslado, asciende a 19,94 euros para el año 2.021 y a 20,63 euros para el año 2.022.

SEPTIMO.- El acto de conciliación celebrado el día 28 de septiembre de 2.022 terminó con el resultado de intentado sin efecto.

OCTAVO.- La cuestión debatida afecta a gran número de trabajadores.".

TERCERO.- En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: "Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda formulada por D. Benjamín contra la empresa Renfe Viajeros S.A. absolviendo a la demandada de todas las pretensiones de la demanda.".

CUARTO.- Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Benjamín formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO.- Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 1 de septiembre de 2023.

SEXTO.- Admitido a trámite el recurso se señaló el día 5 de octubre de 2023 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la pretensión del demandante, trabajador que prestando servicios para Renfe Viajeros S.A. con plaza de residencia en Oviedo obtuvo plaza de residencia en León tras haber participado en un concurso de movilidad en el año 2.021, reclamaba la condena de la empleadora " a abonar al actor la cantidad de 957,12 euros, todo ello incrementado con un recargo de mora del 10% de conformidad con 10 dispuesto en el artículo 29.3 del TRET, en concepto de demora de traslado, durante el periodo de 28 de enero de 2022 al 30 de junio de 2022, y de conformidad con el artículo 99 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción social las cantidades devengadas con posterioridad a dichas fechas, al ser cantidades periódicas y mientras no se produzca el cumplimiento de su traslado a su actual Residencia fijada en León".

Siendo un hecho conforme que ya desde el mes de enero de 2.023 fue trasladado a la residencia de León que era la que se le había adjudicado, en el acto de juicio la reclamación del demandante quedó acotada a la cantidad de 957,12 euros en concepto de demora de traslado solo por el periodo de 28 de enero de 2022 al 30 de junio de 2022.

Se alza en suplicación la representación letrada del demandante por el cauce de los apartados b) y c) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social para solicitar la revocación de la sentencia recurrida y la estimación de la demanda en la cuantía indicada, con el incremento del diez por ciento en concepto de mora de conformidad con el artículo 29.3 ET.

Impugna el recurso la representación letrada de RENFE VIAJEROS S.A. para solicitar su desestimación y la confirmación de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.- Antes de cualquier otra consideración y no obstante la admisión a trámite del recurso interpuesto, procede abordar el examen de la recurribilidad de la resolución dictada. En este sentido y como tiene reiteradamente declarado la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, procede examinar de oficio y con preferencia a las demás cuestiones planteadas si concurren en la resolución que se impugna los requisitos de acceso al recurso por afectar a la competencia funcional de la Sala y ser de orden público procesal, sin quedar vinculado por la decisión previamente adoptada y con cierta independencia de lo que las partes hayan podido alegar, " la recurribilidad en casación se condiciona a que la sentencia de instancia fuera -a su vez- recurrible en suplicación, razón por la cual el control de la competencia funcional de la Sala supone el previo examen sobre la procedencia o improcedencia de la suplicación ( SSTS 09/03/92 -rcud 1462/90 ; 09/06/11 -rcud 3712/10 ; 20/07/11 -rcud 4709/10 ; y 03/10/11 -rcud 4223/10 -)" ( STS de 13 diciembre de 2012, rcud. 702/2011) .

La sentencia llega recurrida en suplicación a esta Sala precedida de una premisa que la sentencia de instancia refleja en hechos y fundamentos de derecho. De una parte, por constar al hecho probado octavo que la cuestión debatida afecta a un gran número de trabajadores, circunstancia fáctica que refrenda al fundamento de derecho tercero como razón que franquea al recurso aun cuando la cuantía litigiosa no alcanza los tres mil euros. De otra parte, merced a la aplicación para la solución del caso de jurisprudencia unificada por el Tribunal Supremo que fue aportada por la demandada, quien es precisamente la parte que consta haber reivindicado dicha afectación general por razón de la naturaleza de la cuestión debatida en la instancia.

La conformidad de las partes acerca de tales extremos en suplicación es palmaria, lo que confirman sus respectivas posturas asumiendo la procedencia del recurso, sin oposición siquiera de causa de inadmisibilidad por la recurrida. Como hemos dicho, siendo el examen de la competencia funcional para conocer de los recursos una cuestión de orden público, debe ser examinada incluso de oficio al ser indisponible para las partes, sin que el Tribunal de suplicación esté vinculado por la eventual decisión del Juzgado de lo Social admitiendo a trámite el recurso contra su sentencia (artículos 7.c) y 190 de la Ley reguladora).

Hechas las anteriores precisiones, es claro que la pretensión del demandante tiene un contenido económico directo que no rebasa el umbral de los tres mil euros, razón por la que partimos de que resulta indiscutido que por la cuantía reclamada -957,12 euros- no cabría recurso de suplicación ex artículo 191.2.g) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. La competencia funcional abordada desde la perspectiva del 191.3.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social alude a la afectación general como excepción a la norma general que impide el acceso al recurso de suplicación en este tipo de reclamaciones.

El actual artículo 191.3.b) LRJS prescribe que procederá en todo caso la suplicación en reclamaciones, acumuladas o no, cuando la cuestión debatida afecte a todos o a un gran número de trabajadores o de beneficiarios de la Seguridad Social, siempre que tal circunstancia de afectación general fuera notoria o haya sido alegada y probada en juicio o posea claramente un contenido de generalidad no puesto en duda por ninguna de las partes. En definitiva ha venido entendiéndose que la afectación general puede apreciarse en tres supuestos alternativos: " a) que esa afectación general «fuera notoria»; b) que la misma haya sido objeto de la correspondiente alegación y prueba; y c) que el «contenido de generalidad» de la controversia no haya sido puesto en duda por ninguna de las partes" (por todas, sentencia de 15 de julio de 2.010, rcud. 2711/2009).

En el caso examinado las premisas de la controversia resumen la cuestión litigiosa en determinar si dentro de la compensación que la empresa tiene que abonar por la demora en el traslado se incluyen o no los descansos, entendiendo el actor que sí que deben incluirse esos días y manteniendo la empresa que no es así. La reclamación ciertamente se plantea en el marco de una empresa con un número de empleados a nivel nacional nada desdeñable, mas ello con reiteración se ha dicho que no constituye en sí mismo un aval de la afectación general porque no cabe confundir el número de destinatarios potenciales con el nivel de litigiosidad efectiva.

La consideración de que existe afectación general quedó incólume porque ninguna de las partes pone en duda en sus escritos cuanto la sentencia declara en cuanto a que la cuestión debatida afecta a un gran número de trabajadores. Mas ciertamente la sentencia no solo omite cualquier dato o detalle al respecto, sino tampoco alude a prueba -o siquiera alegación- respecto de la afectación general concebida como litigiosidad en masa real, no meramente potencial. Se advierte que falta de un modo palmario un razonamiento judicial avalado por datos concretos de litigiosidad. Por el razonamiento desplegado para ello, se aprecia sin dificultad que la sentencia recurrida liga dicha afectación a la posible proyección general de un litigio sobre un gran número de trabajadores destinatarios potenciales, no con el nivel de litigiosidad efectiva, pues tal es lo que literalmente refleja la afirmación el hecho probado octavo.

La afectación general a la postre por la naturaleza y alcance de la discusión jurídica solo llega de la eventual consideración la naturaleza intrínseca de la cuestión jurídica discutida, circunstancia que es la que comprobamos alegó la empresa demandada con arreglo a dos sentencias del Tribunal Supremo y tres remotas de Tribunales Superiores de Justicia que fueron aportadas y obran en autos.

TERCERO.- La doctrina sentada por la Sala Cuarta del Tribunal Supremo a partir de sus sentencias de 3 de octubre de 2003 (rec. 1011/2003 y 1422/2003) señala, de acuerdo con la doctrina del Tribunal Constitucional ( STC 144/1992, de 13 de octubre, 162/1992 y 58/1993), que la afectación general es un concepto jurídico indeterminado que, aunque tiene una base fáctica, no se agota en ella, sino que la trasciende. La sentencia del Tribunal Supremo de 2 de diciembre de 2020 (rcud. 1256/2018) recuerda que " No siendo posible el recurso de suplicación por la cuantía, cobra máxima importancia la previsión del art. 191.3.b) LRJS , que abre las puertas a la suplicación cuando la cuestión afecte a un gran número de trabajadores siempre que tal circunstancia de afectación general fuera notoria o haya sido alegada y probada en juicio o posea claramente u contenido de generalidad no puesto en duda por ninguna de las partes. La norma, a su vez, hay que interpretarla tal y como nuestra reiterada doctrina viene manifestando. Dos sentencias de 3 octubre 2003 (rcud 1011/2003 y 1422/2003 ), dictadas por el Pleno, albergan los criterios que desde entonces venimos aplicando:

a) La exigencia de que "la cuestión debatida afecte a todos o un gran número de beneficiarios", contiene un concepto jurídico indeterminado, que sobre un sustrato fáctico sometido a las reglas generales de la prueba, requiere una valoración jurídica acerca de su concurrencia en cada caso concreto;

b) la apreciación de la afectación general depende de la existencia efectiva de litigiosidad en masa y también de las "características intrínsecas" de la cuestión objeto de debate, lo que supone la existencia de una situación de conflicto generalizada en la que se ponen en discusión los derechos de los trabajadores frente a su empresa, siempre que ésta tenga una plantilla suficientemente extensa y tales derechos alcancen "a todos o a un gran número" de sus trabajadores;

c) la triple distinción que establece el art. 189.1.b LPL pone de manifiesto que la alegación y prueba dela afectación múltiple, no es necesaria cuando se trate de "hechos notorios", ni cuando el asunto "posea claramente un contenido de generalidad no puesto en duda por ninguna de las partes";

d) fuera de estos supuestos, la afectación general requiera que haya sido alegada y probada en juicio".

En definitiva, la apreciación de la concurrencia del requisito de la afectación general a que hace referencia la Juzgadora de instancia en el fundamento de derecho segundo ha sido entendida de forma reiterada por el Tribunal Supremo como aquella situación de conflicto generalizado en la que se ponen en discusión los derechos de todos o un gran número de los trabajadores frente a la empresa o los derechos de los beneficiarios de la Seguridad Social siempre que, además, comporte un grado de litigiosidad o conflictividad actuales y no meramente hipotéticos sobre la cuestión debatida en el proceso, de modo que ha venido entendiéndose que puede apreciarse en tres supuestos alternativos: " a) que esa afectación general «fuera notoria»; b) que la misma haya sido objeto de la correspondiente alegación y prueba; y c) que el «contenido de generalidad» de la controversia no haya sido puesto en duda por ninguna de las partes" (por todas, sentencia de 15 de julio de 2.010, rcud. 2711/2009).

Resumía la sentencia del Tribunal Supremo de 31 de enero de 2.017 (rcud. 2147/2015) que " La apreciación de la afectación general depende de la existencia efectiva de litigiosidad en masa y también de las «características intrínsecas» de la cuestión objeto de debate, lo que supone la existencia de una situación de conflicto generalizada en la que se ponen en discusión los derechos de los trabajadores frente a su empresa, siempre que ésta tenga una plantilla suficientemente extensa y tales derechos alcancen «a todos o a un gran número» de sus trabajadores" pues " la noción de afectación general o múltiple implica, en primer lugar, una relación cuantitativa, en la que el término final de comparación tiene que ser el número de trabajadores o beneficiarios potencialmente comprendidos en el ámbito de un posible conflicto, por estar también incluidos en el ámbito de aplicación de la norma, y en la que el término real de referencia es el número de aquéllos que efectivamente se encuentran en una situación litigiosa susceptible de merecer una solución unitaria. [...] La doctrina de la Sala ha precisado también que no puede confundirse la afectación general con el campo de aplicación de la norma aplicada. [...] es necesario que la interpretación se perciba como controvertida por un grupo significativo de personas y de ahí que la afectación general no puede confundirse con la circunstancia de que la norma sea susceptible de una aplicación en masa, pues en ese caso todos los conflictos de Seguridad Social o, en general, los relativos a prestaciones públicas [...] tendrían, sin más, abierto el recurso extraordinario siempre que se cuestionara la interpretación de una norma".

A ello se añade que " no puede confundirse la notoriedad, que es siempre conocimiento general por la experiencia común, con el conocimiento privado u oficial que el órgano judicial pueda tener de la tramitación de litigios sobre una determinada cuestión. Este sería además un dato fundado en un conocimiento extraprocesal no sometido a contradicción y, desde luego, no bastaría para apreciar la afectación general la constancia de la existencia de varios procesos sobre la misma materia, sino que sería necesario que se tratase de un número significativo en orden al ámbito de referencia", del mismo modo que " como el recurso es materia de orden público, no basta que las partes estén conformes, sino que es necesario que en el propio litigio y por lo que consta en los autos la afectación general sea evidente por sí misma, lo que debe controlar el órgano judicial competente [...]".

Más recientemente las sentencias del Tribunal Supremo que recapitulan acerca de la reiterada jurisprudencia como las de 10 de noviembre de 2.022 (rcud. 1684/2019) y 10 de diciembre de 2.021 (rcud. 2849/2020), señalan que « la doctrina de la Sala, respecto de la afectación general, reiterada en multitud de ocasiones comoen las SSTS 31 de enero de 2017, rcud. 2147/2015 ; 7 de junio de 2017, rcud 3039/2015 ; 26 de mayo de 2015, rcud 2915/2014 , 1 de julio de 2015, rcud 2547/2014 y 20 de julio de 2021, rcud. 618/2019 , es la siguiente:

a).- La noción de afectación general o múltiple implica, en primer lugar, una relación cuantitativa, en la que el término final de comparación tiene que ser el número de trabajadores o beneficiarios potencialmente comprendidos en el ámbito de un posible conflicto, por estar también incluidos en el ámbito de aplicación dela norma, y en la que el término real de referencia es el número de aquéllos que efectivamente se encuentran en una situación litigiosa susceptible de merecer una solución unitaria. Esto determina que, en principio, la afectación de este tipo se produzca en los pleitos en los que el litigio afecta a la interpretación de la norma- supuesto de hecho y consecuencia jurídica, como primera premisa del razonamiento jurídico- y no en los litigios que se limitan a un debate sobre hechos individualizados del caso en el plano de la subsunción.

b). - La doctrina de la Sala ha precisado también que no puede confundirse la afectación general con el campo de aplicación de la norma aplicada. En este sentido se ha señalado que en principio, toda cuestión que versa sobre la interpretación de la ley es susceptible de afectación general, no siendo ello más que una consecuencia de la que toda norma jurídica tiene una multiplicidad indefinida de supuestos de hecho, pero el que esté abierta a la afectación general y, por ello, pueda decirse que lo es potencialmente, no implica que lo sea de hecho, para esto se requiere que realmente todos o un gran número de trabajadores o beneficiarios estén de hecho afectados por la cuestión debatida en el litigio. Se exige, por tanto, la existencia de una situación real de litigio sobre la cuestión debatida por parte de todos o un gran número de los trabajadores o beneficiarios comprendidos en el campo de aplicación de la norma, es decir, que es necesario que la interpretación se perciba como controvertida por un grupo significativo de personas y de ahí que la afectación general no puede confundirse con la circunstancia de que la norma sea susceptible de una aplicación en masa, pues en ese caso todos los conflictos de Seguridad Social o, en general, como lo es la que aquí se debate, tendrían, sin más, abierto el recurso extraordinario siempre que se cuestionara la interpretación de una norma.

c). - Se trata, por tanto, de un hecho -el nivel de litigiosidad real existente sobre la cuestión discutida en el proceso- que como tal debe estar acreditado.

d). - La prueba de la afectación general puede realizarse a través de cualquiera de los medios admitidos en Derecho. La mayor dificultad proviene de la afectación como hecho notorio. Con respecto a este punto la STC59/1986 advierte sobre los inconvenientes que se derivan de que el juez pueda aportar ex oficio o tener en cuenta un hecho de conocimiento notorio en cuanto ello puede afectar a los principios de imparcialidad y de contradicción procesal sustituyendo la actividad de parte y constituyéndose indebidamente en su asesor jurídico. Por ello, en la medida en que la notoriedad de la afectación general es relevante en orden a la recurribilidad de la sentencia de instancia, debe ser alegada por la parte como garantía de la seriedad delas posiciones de las partes en orden al recurso ( STC 164/1992 ), evitando de esta forma las conductas estratégicas que en ocasiones se producen variando la posición sobre la recurribilidad en función del resultado de las correspondientes decisiones judiciales. Por otra parte, no puede confundirse la notoriedad, que es siempre conocimiento general por la experiencia común, con el conocimiento privado u oficial que el órgano judicial pueda tener de la tramitación de litigios sobre una determinada cuestión. Este sería además un dato fundado en un conocimiento extraprocesal no sometido a contradicción y, desde luego, no bastaría para apreciar la afectación general la constancia de la existencia de varios procesos sobre la misma materia, sino que sería necesario que se tratase de un número significativo en orden al ámbito de referencia, aparte de que tampoco cabría aquí aplicar lo que la Sentencia del Tribunal Constitucional 59/1986 denomina prueba retroactiva, pues la notoriedad ha de darse en el marco del conocimiento general existente en el momento enque se dictó la sentencia de instancia, cuya recurribilidad se discute, y no en un momento posterior.

e). - En resumen, el recurso de suplicación es un recurso que debe ser considerado como excepcional y en este caso similar al recurso de casación para la unificación de doctrina, pues como éste se sirve del interés de las partes para lograr un objetivo que trasciende dicho interés. Y así los litigantes tienen la carga de acreditar que el litigio entraña la necesidad del recurso; necesidad que se constituye en presupuesto de recurribilidad que la ley concreta en que la cuestión debatida afecte a todos o a un gran número de trabajadores o beneficiarios dela Seguridad Social. Esta afectación general es efectiva y real no meramente posible o hipotética, es decir, es un hecho y como tal corresponde a la parte alegarlo, y, en principio, como hecho para que tenga fuerza jurídica ha de ser probado, ser notorio o estar las partes conformes en él. Pero como el recurso es materia de orden público, no basta que las partes estén conformes, sino que es necesario que en el propio litigio y por lo que consta en los autos la afectación general sea evidente por sí misma, lo que debe controlar el órgano judicial competente. La alegación y prueba del presupuesto de recurribilidad, es decir de la afectación general, ha de realizarse en la instancia y sólo cabe volver sobre ella por los Tribunales Superiores en los términos y con las competencias que sobre los hechos con transcendencia jurídica tienen la casación y suplicación.

[...] nuestra doctrina, recopilada en la STS de 10 de enero de 2017 (rcud 3747/2015 ) viene sosteniendo lo siguiente: "Este supuesto excepcional de interposición del recurso de suplicación responde a un interés abstracto: la defensa del 'ius constitutionis' y la garantía de la uniformidad de la doctrina legal en todo el territorio nacional como principal expresión del principio constitucional de igualdad en la aplicación de la Ley"

a. No puede confundirse con la posible proyección general de un litigio sobre la interpretación de una norma, sino que requiere que "esa proyección se traduzca en un nivel de litigiosidad relevante y actual sobre el problema que se debate"

b. "No cabe confundir el número de destinatarios potenciales de la norma aplicable con el nivel de litigiosidad sobre la misma, que es el que ha de tenerse en cuenta a efectos de la afectación general"

c. La conclusión expuesta en el párrafo inmediato anterior no supone, en modo alguno, que se equipare la afectación general a todo supuesto de interpretación de una norma de carácter general; decir que la afectación general exige una situación de conflicto generalizado no significa que la misma se confunda con el ámbito personal de las normas jurídicas. No se trata de tomar en consideración el alcance o trascendencia de la interpretación de una disposición legal, sino de averiguar si la concreta cuestión debatida afecta a todos o a un gran número de trabajadores (como explicó la sentencia del Tribunal Constitucional 108/1992,de 14 de Septiembre ); es decir si el conflicto de que se trate, surgido a consecuencia de la negativa o desconocimiento de un derecho o derechos determinados y específicos, alcanza a un gran número de trabajadores o beneficiarios de la Seguridad Social.

d. En la interpretación que hasta la fecha hemos efectuado del concepto de que se trata -afectación general-por fuerza ha de incidir -haciendo más estricta aquélla- la novedosa legitimación que al Ministerio Fiscal le atribuye el artículo 219 LRJS , para interponer este recurso "en función de la defensa de la legalidad", de oficio o a instancia de entidades diversas, cuando -entre otros supuestos- no exista doctrina unificada en determinada materia y haya diversidad de pronunciamientos en los Tribunales Superiores, o cuando conste la dificultad de que la cuestión pueda acceder a la unificación de doctrina"».

CUARTO.- Partiendo de cuál es la configuración jurisprudencial que dota de contenido al concepto de afectación general y que la clave del acceso al recurso se halla aquí en su concurrencia o no, hemos de rechazar que resulte de aplicación al caso por varias razones ligadas a que la Sala en sede de suplicación debe proceder a verificar su propia competencia, por lo que no puede venir vinculada por la apreciación en la instancia acerca de dicha afectación por varias razones.

De entrada la afectación general en absoluto es aquí notoria para el Juzgado de lo Social ni para la Sala. Mas no cabe automáticamente la apreciación de afectación general tampoco por confundirla con la posible proyección general de un litigio sobre la interpretación de una norma, pues requiere que esa proyección se traduzca en un nivel de litigiosidad relevante y actual sobre el problema que se debate: no cabe confundir el número de destinatarios potenciales con el nivel de litigiosidad efectiva, que es el que ha de tenerse en cuenta.

En primer lugar, no consta en este momento prueba o indicio respecto de la afectación general concebida como litigiosidad en masa real y no meramente potencial, como tampoco un razonamiento judicial avalado por datos de dicha litigiosidad. Si la afectación general dimana del hecho de que " la cuestión debatida afecta a un gran número de trabajadores", lo cierto es que se desconoce cuál es el volumen de conflictividad que hubiere podido generar dicha cuestión porque falta dato fáctico alguno que respalde aquella afirmación. El nivel de litigiosidad real existente sobre la cuestión discutida en el proceso, como tal hecho, debe estar acreditado y no encontramos otro soporte de esa realidad en la sentencia . Observamos que la sentencia de instancia no contiene dato fáctico alguno relativo al nivel de litigiosidad a que se refiere, de modo que no contamos con elementos de juicio que fundamenten aquella alegación. Tampoco alude a que se hubiera alegado el número de trabajadores afectados, como no consta hasta la fecha ante esta Sala. A lo sumo, tanto las remotas sentencias aportadas por la empleadora -dos sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Barcelona y una de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid-, como las más recientes que podemos detectar en las bases de datos en que se plantea similar cuestión en suplicación -la del Tribunal Superior de Justicia de Madrid considerada en la sentencia recurrida y otra del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede Burgos- son contadas y difícilmente demostrativas por tan escaso número de trabajadores afectados de la litigiosidad en masa tributaria de franquear al recurso. Y ello sin perjuicio de que sea de significar, además, que en todas consta que la cuestión tuvo acceso a recurso por razón de la cuantía -al superar la de 300.000 pesetas ex 189 LPL o más de 3.000 euros en las más recientes- y no por dicha litigiosidad efectiva.

Ello nos lleva a considerar, en segundo lugar, que la afectación general fue introducida por la empleadora demandada en el acto de juicio, reivindicada por la naturaleza de la cuestión jurídica debatida y la existencia de doctrina unificada al respecto. Conviene de entrada advertir que no avala su tesis la mera cita de las sentencias invocadas en cuanto dictadas en unificación de doctrina a propósito de las dietas de destacamento para concluir que no procede su abono por días naturales. Son la sentencia de 27/5/1996, rcud 3250/95 -y las que se citan en ella de 2/6/1995, rcud. 3394/94, 22/12/1994, rcud. 1234/94, y 20/6/1995, rcud. 3361/1994- y la sentencia de 26/9/1996, rcud. 1094/1996 - que a su vez cita las de 27/5/1996 y 2/6/1995- en las que se constata que por el Alto Tribunal no se aprecia afectación general o sencillamente la generalidad de la cuestión jurídica debatida no se aprecia. Y si expresamente nada se dice teniendo en cuenta que en todas se superaba la cuantía a efectos de recurso, tampoco cabe implícitamente compartir la naturaleza general de la cuestión jurídica que se ventila en el marco de la normativa convencional y laboral teniendo en cuenta también las normas de cada convocatoria vigente.

Tal circunstancia, por tanto, no podemos concluir que conduzca sin más razonamiento a avalar que la cuestión controvertida ahora cuente con un «contenido de generalidad» de la controversia por más que no conste controversia al respecto del trabajador demandante en el recurso, que siquiera repara en la naturaleza de la cuestión. De hecho, resultaría paradójica dicha "generalidad" desde la propia perspectiva de cuanto sostiene y cuanto fue apreciado por la Juzgadora de instancia. Recuerdan reiteradamente las sentencias del Tribunal Supremo ut supra transcritas que, en principio, tal generalidad se apreciaría en pleitos en los que el litigio afecta a la interpretación de la norma-supuesto de hecho y consecuencia jurídica, como primera premisa del razonamiento jurídico- y no en los litigios que se limitan a un debate sobre hechos individualizados del caso en el plano de la subsunción. Y aunque una potencial afectación a toda la plantilla de la empresa a nivel nacional no se pone en duda por las partes, sucede que la cuestión suscitada no se resuelve aquí al margen de circunstancias particulares por más que la cuestión jurídica de fondo en su día hubiese sido en su día objeto de unificación de doctrina en la jurisprudencia.

La propia sentencia de instancia incluso subraya que esa reclamación depende de circunstancias particulares -no generalizadas- que descarta acreditadas como premisa para causar el derecho merced a lo previsto en la convocatoria del concurso de movilidad. Claramente se excluye esa afectación general si nos atenemos a las sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 10 de noviembre de 2.022 (rcud. 1684/19) y 11 de noviembre de 2.022 (rcud. 3666/2021), ambas en el marco de empresas con un número de empleados a nivel nacional nada desdeñable. En particular recuerda ésta que " el derecho a las cantidades reclamadas puede depender de las concretas situaciones fácticas, lo que hace difícil la apreciación de afectación general". Desde esta perspectiva incluso, el núcleo de la reclamación no pivota en una cuestión cuya resolución requiere una interpretación pacífica y unánime a fin de evitar sentencias contradictorias que trasciendan a las circunstancias particulares de cada reclamante, sino que la estimación o desestimación conecta con la constatación o no en cada caso de que concurran en cada convocatoria circunstancias que permitan estimarla.

En conclusión, la afectación general como vía de acceso al recurso de suplicación ha de rechazarse. Ninguna de las circunstancias o datos fácticos que constan en la sentencia permiten afirmar que concurren en el presente caso los requisitos exigidos para apreciar el requisito de afectación general.

Siendo así, es obligado declarar la inadmisibilidad del recurso interpuesto, decisión que ha de revestir la forma de Sentencia, sin que la inicial admisión del recurso impida declarar posteriormente, cuando así se constate, su inadmisibilidad, conforme tiene razonado el Tribunal Constitucional (Sentencia 318/94, de 28 de Noviembre). Por otra parte, dicha inadmisibilidad en este momento procesal implica la desestimación del recurso, pues de conformidad con lo establecido por el Tribunal Supremo en sentencias como la de 4 de noviembre de 2.014 (rcud. 2679/2013) - con cita de otras anteriores tales como Sentencias de 4 de junio de 2.014, rcud. 1401/2013 y rcud. 2705/2013, así como Sentencia de 18 de junio de 2.014, rcud. 1848/2013-, cualquier causa que pudiera determinar en su momento la inadmisión del recurso, una vez que se llega a la fase de sentencia queda transformada en causa de desestimación, por lo que procede la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Benjamín frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Oviedo en los autos seguidos a su instancia contra la empresa RENFE VIAJEROS, S.A., y, en consecuencia, confirmamos la resolución recurrida.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos del Art. 221 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social y con los apercibimientos en él contenidos.

Depósito para recurrir

En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS, con el escrito del recurso debe justificarse el ingreso de depósito para recurrir (600 €), estando exento el recurrente que: fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social; el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, así como los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Dicho depósito debe efectuarse en la cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uria 1 de Oviedo. El nº de cuenta se conforma como sigue: 3366 0000 66, seguido del nº de rollo (poniendo ceros a su izquierda hasta completar 4 dígitos), y las dos últimas cifras del año del rollo. Se debe indicar en el campo concepto: "37 Social Casación Ley 36-2011".

Si el ingreso se realiza mediante transferencia, el código IBAN del Banco es: ES55 0049 3569 9200 0500 1274, siendo imprescindible indicar también la cuenta del recurso como quedó dicho.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones al Sr./Sra. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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