Sentencia Social 559/2023 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Social, Rec. 312/2023 de 18 de abril del 2023

PRIMERO.- Ambas partes, trabajadora y empleador, recurren en suplicación la sentencia del Juzgado de lo Social, que declaró improcedente el despido de aquélla y condenó a éste a las consecuencias derivadas de esta declaración, así como al abono de diferencias salariales.

El recurso de la demandante tiene por objeto aumentar el importe de las cantidades a su favor: 608,30 €, en vez de 479,50 €, indemnización sustitutoria de la readmisión; y 2386,56 €, en vez de 901,80 €, horas extraordinarias y vacaciones no disfrutadas.

El recurso del empleador tiene por objeto disminuir las diferencias retributivas: 374,30 €, exclusivamente por vacaciones no disfrutadas.

Cada parte impugna el recurso de la contraria.

SEGUNDO.- Los dos recursos utilizan el cauce procesal habilitado en el art. 193 b) LJS para la revisión de los hechos declarados probados en la sentencia de instancia.

La demandante solicita revisar el hecho primero. Propone el texto siguiente:

Dª. Belen comenzó a prestar servicios para D. Juan el 26-01-22 en virtud de un contrato de trabajo indefinido como Empleada de Hogar como Cuidadora de Asistencia Domiciliaria, a razón de 50 horas semanales de lunes a viernes en el que no se acuerda la prestación de horas de presencia a disposición del empleador, con un salario base y parte proporcional de pagas extras brutas mensuales de 1.460 €.

Cita como avales probatorios el contrato de trabajo (folios 28 a 32 y 56 a 60 del legajo de documentos), nóminas y justificantes de transferencias bancarias (folios 16 a 25 y 62 a 65).

El demandado solicita dos revisiones. Para el hecho primero propone el texto siguiente:

"Dª Belen comenzó a prestar servicios para D. Juan el 26 - 01 - 22 en virtud de un contrato de trabajo indefinido como Empleada de Hogar como Cuidadora de Asistencia Domiciliaria, a razón de 10 horas semanales diarias de lunes a viernes, con un salario bruto mensual de 1.408 euros 1.460 euros".

Cita como avales probatorios el contrato de trabajo (folios 28 y 29), nóminas y justificantes de trasferencias bancarias (folios 14 a 27).

El segundo intento revisor del demandado afecta al hecho tercero. Consiste en añadir:

Igualmente, consta acreditado que por la referida mensualidad de julio se abonó a la demandante, además de una cuantía de 146 euros por parte proporcional de pagas extra, un salario base por cuantía de 876 euros brutos, que se corresponde con la liquidación relativa a 21 días de servicios efectivos, a pesar de haber causado la trabajadora situación de I.T. en fecha 15 de julio de 2022.

Basa la petición en nómina de julio y justificante de trasferencia bancaria (folios 26 y 27).

Sobre la revisión del hecho probado primero:

Ambas partes coinciden en que el salario bruto mensual percibido, con pagas extras incluidas, fue 1460 €, en vez de 1408 € aunque esta sea la suma consignada en el contrato como retribución total. Aquél salario debe incorporarse en el relato fáctico.

Difieren en cambio al relatar la jornada contratada, aunque basan los respectivos textos en el mismo documento: el contrato de trabajo. En la copia presentada por el empleador (folios 28 a 32) se recoge una jornada de trabajo de 50 horas semanales, prestadas de lunes a viernes, 10 horas cada día, con los descansos establecidos legal o convencionalmente; y en el formulario de cláusulas específicas de trabajadores del servicio del hogar están marcadas las siguientes: "tiempo completo", "no se acuerda la prestación de horas de presencia a disposición del empleador", "no se acuerda que el/la trabajador/a pernocte en el hogar del empleador", "no se acuerdan prestaciones salariales en especie". El mismo contenido tiene la copia del contrato presentada por la demandante (folios 56 a 59).

En el escrito de impugnación del recurso de la demandante, el empleador considera irrelevante añadir que en el contrato "no se acuerda la prestación de horas de presencia a disposición del empleador" y remite al fundamento de derecho tercero de la sentencia.

A pesar de las manifestaciones del empleador, el afán de la demandante en precisar los términos del contrato tiene interés pues las horas de presencia y las horas extraordinarias son conceptos distintos. La invocación por ambas partes del contrato de trabajo lleva a atender a su contenido y, por tanto, a dejar constancia del pacto contrario a las horas de presencia. La sentencia de instancia en el fundamento de derecho tercero, a partir de lo dispuesto en el art. 9.2 del Real Decreto 1620/2011, de 14 de noviembre, por el que se regula la relación laboral de carácter especial del servicio del hogar familiar, presume que los excesos sobre la jornada máxima ordinaria son horas de presencia. Esta presunción, que el Juzgador asienta directamente en la referida norma, puede quedar desvirtuada por los hechos acreditados y al disponer expresamente el contrato que "no se acuerda la prestación de horas de presencia a disposición del empleador", la naturaleza de las horas efectuadas por encima de la jornada ordinaria ha de ser diferente.

Sobre la revisión del hecho probado tercero:

El empleador con su solicitud pretende mostrar que en el mes de julio abonó un salario base superior al acorde con el tiempo de trabajo de la demandante, para así sostener la existencia de un crédito a su favor, por la cuantía indebidamente satisfecha, y proceder a la compensación con la deuda económica a su cargo.

La demandante, al impugnar el recurso contrario, la califica de irrelevante, fruto de una interpretación sesgada y parcial de los documentos aportados en el proceso, que no cumplen los requisitos de idoneidad, autenticidad y certeza, exigidas para alterar el relato judicial.

En la adición pedida por el demandado ha de distinguirse la escueta referencia a los conceptos y cuantías incluidas en las nóminas y en los justificantes bancarios, del inciso final: que se corresponde con la liquidación relativa a 21 días de servicios efectivos, a pesar de haber causado la trabajadora situación de I.T. en fecha 15 de julio de 2022.

En el hecho probado tercero la sentencia de instancia asume sin matices la nómina del mes de julio, si bien únicamente fija la cantidad percibida en concepto de vacaciones no disfrutadas. Tal circunstancia obedece a que era el dato de importancia para resolver una de las cuestiones específicamente controvertida: la deuda por el indicado concepto. Ningún obstáculo hay, en el puro terreno de los hechos, para tener en cuenta el restante contenido de la nómina. Lo que no cabe, sin embargo, es añadir un texto que comporta una valoración sobre el indebido pago de una parte de la retribución, pues rebasa el objeto del motivo de recurso que, conforme al art. 193 b) LJS, se limita a la revisión de los datos fácticos.

TERCERO.- El recurso de la demandante contiene un segundo motivo, bajo la cobertura formal del art. 193 c) LJS, en el que denuncia la infracción de los arts. 26, 29, 35 y 38 del Estatuto de los Trabajadores y el art. 1214 del Código Civil. Cita asimismo jurisprudencia sobre el concepto de hora extraordinaria.

Alega a favor de un salario superior al fijado en la sentencia de instancia, que repercute en la cuantía de los conceptos comprendidos en la reclamación:

a.- El contrato de trabajo está sometido al Convenio Colectivo del sector de ayuda a domicilio y afines del Principado de Asturias,

b.- Fijada la jornada de trabajo en 50 horas, sin tiempo de presencia, en aplicación del art. 9.1 y 2 del Real Decreto 1620/2011 10 horas exceden de la jornada máxima establecida y son extraordinarias. Según el Convenio Colectivo, que establece una jornada semanal de 38,5, mensual de 159,78 y anual de 1757,53 horas, son 11,50 horas extraordinarias semanales las realizadas.

c.- En 2022 el salario mínimo del personal con relación laboral de carácter especial del servicio del hogar familiar es de 7,82 € por hora de trabajo ( art. 4 del Real Decreto 152/2022, de 22 de febrero, por el que se fija el salario mínimo interprofesional para 2022). Según el Convenio Colectivo, el valor de la hora ordinaria de trabajo es 7,97 € y las horas extraordinarias se abonarán con un incremento del 50% sobre el valor de la hora ordinaria (art. 29).

d.- El salario fijado en el contrato corresponde solo a la jornada ordinaria. El exceso horario se debe retribuir por el precio de las horas extraordinarias, aunque en la demanda se han reclamado con el precio de la hora ordinaria. De acuerdo con lo dispuesto en el Convenio Colectivo, la demandante debió percibir por horas extraordinarias la cantidad mensual de 366,62 € (7,97x46) que, sumada al importe del salario mensual (1460 €), da el resultado de 1826,62 €. A partir de un salario mensual de 1825 € y diario de 60,83 €, la deuda del demandado asciende a 2.386,56 €: vacaciones no disfrutadas de 2022: 865,73 € (15 días x 60,83 € = 912,45 € - 46,72 € ya abonados); horas extraordinarias: 1520,83 €.

El demandado se opone al motivo con las siguientes manifestaciones:

a.- Hasta el recurso la demandante no consideró de aplicación el Convenio Colectivo del sector de ayuda a domicilio y afines del Principado de Asturias; por el contrario, en la demanda expresó "no existiendo convenio colectivo aplicable". No cabe traerlo ahora a colación. Además, el Convenio Colectivo se inscribió después de finalizada la relación laboral. Con base en él la demandante reclama una cantidad superior a la expuesta en la demanda y en el juicio: 1.520,83 €.

b.- La sentencia en el fundamento de derecho tercero da la respuesta correcta. La retribución abonada correspondía a la jornada de 50 horas semanales, conforme a lo acordado en el contrato. El salario diario por todos los conceptos asciende a 48 €, superior al salario mínimo interprofesional fijado para el año 2022.

c.- Aunque se considerara que las horas realizadas por encima de la jornada semanal de 40 horas son extraordinarias, su precio es idéntico al de la hora ordinaria, por lo que se habría abonado.

Análisis de las cuestiones planteadas:

a.- La sentencia de instancia nada dice sobre la aplicación a la relación laboral del Convenio Colectivo del sector de ayuda a domicilio y afines del Principado de Asturias. Es una cuestión nueva introducida por la demandante en el recurso de suplicación, que no cabe y ha de rechazarse tal como señala reiteradamente la jurisprudencia ( sentencia del Tribunal Supremo 1289/2021, de 21 de diciembre y las que cita):

(...) hemos perfilado el concepto de "cuestión nueva", de diseño jurisprudencial, dirigido a erradicar en sede de recurso extraordinario, la introducción como objeto del proceso de aquellas cuestiones fácticas o jurídicas, procesales o de fondo, que pudiendo ser discutidas solo a instancia de parte no fueron, sin embargo, planteadas en la instancia ni resueltas, consiguientemente, en la sentencia recurrida. Y ello con fundamento, tanto en la naturaleza extraordinaria y revisora de dicho recurso que requiere, para evitar convertirlo en una segunda instancia, que las infracciones alegadas en él hayan de guardar armónica y debida conexión con las formuladas en demanda y contestación, como en las exigencias derivadas de los principios de preclusión, lealtad y buena fe procesal, igualdad de las partes y derecho de defensa que obligan a proscribir, como ya indicaba nuestra sentencia de 17-XII-91 rec. 456/1991 ), toda "falta de identidad entre las alegaciones de la demanda y del recurso impugnatorio subsiguiente que pueda producir indefensión a la otra parte procesal". En definitiva, no pueden ser examinadas en suplicación todas aquellas cuestiones que, ínsitas en el poder de disposición de las partes, no fueron propuestas por estas en la instancia.

b.- En la relación laboral de carácter especial del servicio del hogar familiar, la jornada máxima semanal de carácter ordinario es de 40 horas de trabajo efectivo ( art. 9.1 RD 1620/2011). Además, es posible acordar entre las partes tiempos de presencia, a disposición del empleador, con el límite de 20 horas semanales de promedio en un periodo de referencia de un mes ( art. 9.2 RD 1620/2011).

En el caso presente no hubo acuerdo sobre horas de presencia que, por el contrario, se excluyeron expresamente por las partes. En el contrato de trabajo se estableció, sin embargo, una jornada de 50 horas semanales, 10 diarias, de lunes a viernes, por lo que las horas por encima de la jornada máxima ordinaria son horas extraordinarias ( art. 35.1 ET por remisión del 9.3 RD 1620/2011).

c.- El art. 35.1 ET establece que m ediante convenio colectivo o, en su defecto, contrato individual, se optará entre abonar las horas extraordinarias en la cuantía que se fije, que en ningún caso podrá ser inferior al valor de la hora ordinaria, o compensarlas por tiempos equivalentes de descanso retribuido.

En el caso presente, no hay convenio colectivo y las partes fijaron en el contrato la retribución en términos que clara y directamente comprende tanto la jornada ordinaria como las horas extraordinarias. La cantidad percibida por la demandante (1460 € mensuales) abarca todos los conceptos y no hay fundamento para considerarla que solo retribuía la jornada ordinaria.

La sentencia de instancia, al atender a un salario mensual por todos los conceptos de 1408 €, apreció que era inferior al salario mínimo interprofesional (SMI) de 2022 establecido en el Real Decreto 152/2022, al que remite el art. 8.1 del RD 1620/2011: 14000 € al año o 1166,70 € al mes, con inclusión de dos pagas extras. Por eso declara: el SMI, al cual se remite el art. 8.1 del RD 1620/2011 , fija una retribución anual por todos los conceptos de 14.000€, lo que representa una salario mensual de 1.166,70 € para una jornada de 40 horas semanales; por tanto para una de 50 horas semanales el salario sería de 1.458,38 €, lo que significaque a la actora se la estaba retribuyendo a razón de 46,29 €/día cuando debía percibir 47,95 €/día por las 50 horas semanales, existiendo por tanto una diferencia de 1,66 €/día a su favor.

En la sentencia recurrida esta diferencia económica favorable a la demandante es el resultado de un dato inicial erróneo, ya que la retribución mensual efectivamente percibida fue de 1460 €. De acuerdo con el propio cálculo de la sentencia, si se parte de 1460 €, en vez de 1408 €, se cubre la cuantía del SMI incluyendo el precio de las horas extraordinarias, del mismo importe que las horas ordinarias.

El recurso cita el art. 4.2 del RD 152/2022, que fija el salario mínimo de las empleadas y empleados de hogar que trabajen por horas, en régimen externo, en 7,82 € la hora. La demandante, sin embargo, era trabajadora a tiempo completo y, además, sustenta su reclamación sobre horas extraordinarias en la regulación del Convenio Colectivo, del que obtiene el precio de la hora y la jornada anual con los que efectúa el calculo y llega a la cantidad de 366,62 € (7,97 € x 46 horas) que considera la cantidad mensual adeudada por horas extraordinarias.

Descartada la aplicación del Convenio Colectivo, por constituir una cuestión nueva, queda sin fundamento el cálculo efectuado por la trabajadora sobre el que descansa el motivo de recurso.

d.- El salario efectivamente percibido de 1460 € constituye el salario regulador del despido ( art. 110.1 LJS y art. 56.1 ET), por lo que repercute en la indemnización sustitutoria de la readmisión: 486,6 €, en vez de la suma fijada en la sentencia. Aunque el incremento es mínimo, resulta de aplicación lo previsto en el art. 111.1 b) párrafo segundo LJS, sobre la posibilidad que tiene el empresario de cambiar el sentido de su opción, dentro de los cinco días siguientes al de la notificación de la sentencia.

La cuantía del salario percibido también repercute mínimamente en el importe de las vacaciones no disfrutadas, pues a la actora le correspondían 14 días que a razón de 48 € supone la cantidad de 672 €, de la que ha de deducirse los 46,72 € abonados: la deuda por este concepto asciende a 625,28 €.

CUARTO.- El recurso del empleador también contiene un motivo de crítica jurídica, bajo la cobertura formal del art. 193 c) LJS, en el que denuncia la infracción del art. 8.1 del Real Decreto 1620/2011.

Alegaciones que realiza:

a.- La sentencia fija en 46,29 € el salario diario percibido y al aplicar los importes del SMI indica que, para la jornada laboral de 50 horas semanales de la trabajadora, el salario medio mensual será de 1.458,09 euros brutos, y su salario día será de 47,93 euros brutos. La trabajadora percibió un salario mensual total de 1460 € que supone un salario día superior al del SMI. La sentencia se equivoca al establecer una deuda por este concepto de 277,22 € ya que nada se adeuda.

b.- De la cantidad por vacaciones no disfrutadas reconocida en la sentencia han de deducirse 250,28 € abonados de más en concepto de salario base en el mes de julio. La suma pagada de salario base, 876 €, corresponde a 21 días de servicio pero el demandante desde el 15 de julio estuvo en situación de incapacidad temporal. Hubo un sobrepago y la deuda por vacaciones sería solo de 374,30 €.

La demandante se opone a las alegaciones del empleador. Reitera las manifestaciones de su recurso, según las cuales tiene derecho conforme al Convenio Colectivo a una retribución superior a la efectivamente percibida. Rechaza la reducción de la cantidad por vacaciones no disfrutadas y señala que el demandado al contestar la demanda reconoció como había existido un error en el pago de las vacaciones y que por tal concepto la empresa adeudaba la cantidad de 484,42 euros, alegación que le vincula y que en todo caso se debe de mantener, y nada dijo de lo que ahora alega en el Recurso de Suplicación.

Análisis de las cuestiones:

a.- La sentencia de instancia partió de un salario percibido de 1408 € mensuales, inferior al que correspondía aplicando el SMI conforme a lo dispuesto en el art. 8.1 RD 1620/2011 y en razón de este fija una deuda de 277,22 € (1,66 € x 167 días). La retribución satisfecha, sin embargo, fue superior según ha quedado expuesto, por lo que una vez corregido el dato desaparece el fundamento de dicho adeudo pues es una cantidad que la demandante recibió en su momento.

b.- Al establecer la compensación económica por vacaciones no disfrutadas pendiente de pago, la sentencia del Juzgado no examina el sobrepago señalado en el recurso por el empleador. La causa es, como indica la demandante, que el demandado no planteó la cuestión en el juicio oral donde, por el contrario, reconoció adeudar por este concepto la cantidad de 484,42 €. La imposibilidad de introducir cuestiones nuevas en el recurso determina, al igual que con la demandante, el rechazo de la alegada por el empleador.

Procede, consiguientemente, la estimación parcial de ambos recursos:

Por lo expuesto.