Sentencia Social 1013/2023 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Social, Rec. 678/2023 de 18 de julio del 2023

PRIMERO: El Juzgado de lo Social estimó parcialmente la demanda interpuesta por la trabajadora contra el organismo autónomo ESTABLECIMIENTOS RESIDENCIALES PARA ANCIANOS DE ASTURIAS (ERA) y la CONSEJERÍA DE SERVICIOS Y DERECHOS SOCIALES DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS. La trabajadora, que prestó servicios desde el 1 de enero al 1 de mayo de 2021 con la categoría de Auxiliar de Enfermería, reclamaba en un procedimiento ordinario el abono de 291,06 €, por kilometraje, y la compensación de 1430 minutos, tiempo invertido en desplazamientos durante el contrato de trabajo para la realización en 11 ocasiones de la prueba PCR fuera del horario laboral, más los intereses legales. El Juzgado condenó a las demandadas al abono de 375,32 € en concepto de horas extras. Fundó la estimación parcial en cuatro argumentos: a) la actora generó un crédito horario de 22 horas, como reconocen las demandadas, por el tiempo dedicado en 10 desplazamientos fuera de la jornada laboral para efectuar la prueba PCR correspondiente a cribados obligatorios y comunes; b) uno de los desplazamientos recogidos en la demanda no origina compensación pues se realizó dentro de la jornada de trabajo; c) el crédito horario no se puede compensar con descanso pues el contrato de trabajo finalizó y debe retribuirse como horas extraordinarias; d) ni los criterios fijados por el ERA ni el Convenio Colectivo prevén la indemnización por los gastos de desplazamiento/kilometraje reclamados.

La demandante recurre en suplicación la sentencia para insistir en la estimación de todas sus pretensiones. Plantea dos motivos de recurso, bajo la cobertura formal del art. 193 c) LJS. En el primero denuncia la infracción del art. 14 de la Ley 31/95, de Prevención de Riesgos Laborales, en relación con el art. 22 del mismo cuerpo legal. En el segundo, la infracción del art. 68 del V Convenio Colectivo para el personal laboral de la Administración del Principado de Asturias.

SEGUNDO: Antes de examinar los motivos de recurso, es preciso el análisis de la competencia funcional de la Sala para conocer de las pretensiones formuladas por vía de recurso de suplicación.

Aunque el Juzgado haya tramitado el recurso, anunciado e interpuesto por la demandante, las decisiones en este sentido no vinculan a esta Sala, pues afectan a su competencia funcional [art. 7 c) LJS]. Es una cuestión de orden público procesal, indisponible para las partes y sujeta a control de oficio ( sentencias del Tribunal Supremo 21/2020, de 14 de enero, y 25/2021, de 13 de enero).

Este mismo estudio de la competencia funcional se efectuó de oficio en nuestra reciente sentencia de 11 de julio de 2023 (rec. 531/2023), dictada por el Pleno de la Sala. Se trataba de una trabajadora del ERA, auxiliar de enfermería, que reclamaba el abono de 550,62 €, por kilometraje, y la compensación de 2.260 minutos, tiempo invertido en desplazamientos durante 2021 para la realización en 19 ocasiones de la prueba PCR fuera del horario laboral, más los intereses legales. El Juzgado de lo Social desestimó la demanda con tres argumentos: a) el organismo demandado se ajustó a los criterios establecidos en 2021 por su Gerencia para compensar con descanso la realización por los trabajadores de la prueba PCR correspondiente a cribados comunes y obligatorios periódicos; b) la trabajadora incluyó en la demanda la compensación por las pruebas PCR que realizó por iniciativa propia, es decir, al margen de los cribados comunes obligatorios periódicos; c) ni los criterios fijados por el ERA ni el Convenio Colectivo prevén la indemnización por los gastos de desplazamiento/kilometraje desde el domicilio. El recurso de suplicación interpuesto por la trabajadora contenía dos motivos de crítica jurídica similares a los planteados ahora. La Sala de lo Social declaró que no cabía recurso de suplicación frente al pronunciamiento del Juzgado.

TERCERO: Los fundamentos de nuestra decisión sobre incompetencia funcional de la Sala fueron los siguientes:

<LJS para permitir la interposición del recurso de suplicación.

Dispone el citado precepto:

1.- Son recurribles en suplicación las sentencias que dicten los Juzgados de lo Social en los procesos que ante ellos se tramiten, cualquiera que sea la naturaleza del asunto, salvo cuando la presente Ley disponga lo contrario.

Esta regla fue aplicada en nuestra sentencia de 17 de mayo de 2022 (rec. 797/2022), que dio acceso al recurso de suplicación en el caso de una trabajadora del ERA, con la categoría de auxiliar de enfermería, que en la demanda reclamaba el reconocimiento del derecho a "que el tiempo invertido por la actora en la realización de pruebas PCR por razón de su trabajo sea considerado como tiempo de trabajo efectivo, y se compense con un tiempo de descanso de 30 horas y, condenando al organismo demandado a estar y pasar por dicha declaración y a conceder el periodo de descanso solicitado, uniendo a ello la totalidad de derechos que le sean inherentes". Recurrida en suplicación la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 5 de Oviedo, parcialmente estimatoria de la demanda, la Sala, ante el planteamiento por la Administración demandada de causa de inadmisibilidad del recurso, consideró que ni la materia del caso ni el procedimiento seguido en la instancia quedaban comprendidos en las excepciones a la regla general del art. 191.1 LJS y, entrando en el fondo, desestimó el recurso de la demandante.

Estas excepciones se contienen en el art. 191.2 LJS. Entre ellas incluye:

2. No procederá recurso de suplicación en los procesos relativos a las siguientes materias: (...)

g) Reclamaciones cuya cuantía litigiosa no exceda de 3.000 euros.

Las reglas para determinar la cuantía del proceso se recogen en el art. 192 LJS. En interpretación de los arts. 191.1 g) y 192 LJS, la jurisprudencia ha sentado los siguientes criterios para el caso de reclamaciones de derecho y cantidad:

1.- Las reclamaciones de derecho, con traducción económica, tienen acceso al recurso de suplicación, en cómputo anual, cuando superen el importe de 3.000 euros; 2.- Las reclamaciones en las que se pretende un derecho superior al reconocido, por existir diferencias en el alcance económico otorgado, tienen acceso al recurso de suplicación cuando la diferencia entre el derecho reclamado y el reconocido, en cómputo anual, supere los 3.000 euros; 3.-Si se reclama un derecho -en su totalidad o la parte del mismo que no ha sido reconocido- cuya traducción económica, en uno u otro caso, sea superior a 3.000 euros, en cómputo anual, aunque la reclamación de cantidad que se acumule tenga un importe inferior a 3.000 euros, la sentencia de instancia tendrá acceso al recurso; 4.- Si la reclamación del derecho --en su totalidad o la parte del mismo que no ha sido reconocido-, en su traducción económica -en uno y otro caso-, es inferior a 3.000 euros, en cómputo anual, pero la reclamación de cantidad acumulada supera esa cuantía, la sentencia de instancia tiene acceso al recurso; 5.- Si la reclamación de derecho --en su totalidad o la parte del mismo que no ha sido reconocido-, no supera los 3.000 euros, en cómputo anual, y la reclamación de cantidad tampoco, la sentencia de instancia no tiene acceso al recurso; y 6.- Si ambas acciones - reclamación de derecho, total o la parte del mismo que no se ha reconocido, y reclamación de cantidad- superan los 3.000 euros, la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social tendrá acceso al recurso de suplicación ( sentencia del Tribunal Supremo 1007/2018, de 4 de diciembre ; auto del Tribunal Supremo, de 22 de noviembre de 2022, rec. 1119/2022 ).

En el supuesto ahora objeto de examen, la demandante reclama la compensación por los kilómetros recorridos y por el tiempo invertido para la realización de pruebas PCR. A diferencia del caso visto en la sentencia de 17 de mayo de 2022, el organismo demandada reconoció a la demandante descanso compensatorio conforme a la instrucción dada por su Gerencia.

Los derechos reclamados tienen traducción económica, al igual que la tienen la reclamación de disfrute de vacaciones o de otros descansos ( auto del Tribunal Supremo de 7 de marzo de 2023, rec. 1799/2022; sentencia del Tribunal Supremo 565/2020, de 1 de julio, etc.). La cuantía del primer concepto, compensación por kilómetros recorridos, está precisada en la demanda: 550,62 €. La del segundo concepto, compensación por tiempo invertido, no lo está, pero cabe efectuar la conversión económica. En la reclamación escrita que presentó al ERA indica que la compensación de 2660 minutos "viene a ser 6 jornadas laborales de descanso". La demandante presta servicios de auxiliar de enfermería desde el 9 de marzo de 2018, a jornada completa, sujeta al Convenio Colectivo para el Personal Laboral de la Administración del Principado de Asturias y, según el contrato de trabajo, percibe las retribuciones asignadas al grupo D, nivel de complemento de destino 13, complemento específico correspondiente al tipo A PEN TUR. La conversión salarial del indicado intervalo de tiempo da un resultado económico que sumado a la cantidad de 550,62 € no excede de 3000 €.

El silencio de la demandante en el trámite de audiencia refuerza la doble conclusión: el supuesto no está comprendido en la regla general de acceso al recurso prevista en el art. 191.1 LJS y encaja, por la cuantía litigiosa, en la excepción prevista en el art. 191.2 g) LJS>>.

(...) <LJS, tras recoger en el apartado 1 la regla general sobre las resoluciones recurribles en suplicación, y en el apartado 2 sus excepciones, especifica en el apartado 3 la materia o cuestiones planteadas que determinan la procedencia en todo caso del recurso de suplicación. La única de ellas que podría tener relación con el supuesto presente es la establecida en el art. 191.3 b) LJS:

3. Procederá en todo caso la suplicación:

(...)

b) En reclamaciones, acumuladas o no, cuando la cuestión debatida afecte a todos o a un gran número de trabajadores o de beneficiarios de la Seguridad Social, siempre que tal circunstancia de afectación general fuera notoria o haya sido alegada y probada en juicio o posea claramente un contenido de generalidad no puesto en duda por ninguna de las partes.

La jurisprudencia ha delimitado los requisitos que han de concurrir para apreciar la afectación general a que se refiere la norma. La ley procesal incorpora la doctrina sentada por la Sala Cuarta del Tribunal Supremo a partir de sus sentencias de 3 de octubre de 2003 (rec. 1011/2003 y 1422/2003) que señalan, de acuerdo con la doctrina del Tribunal Constitucional (sentencias 144/1992, 162/1992 y 58/1993), que la afectación general es un concepto jurídico indeterminado y aunque tiene una base fáctica, no se agota en ella, sino que la trasciende y requiere de una valoración jurídica en cada caso concreto.

Son criterios reiterados ( sentencias del Tribunal Supremo 359/2023, de 17 de mayo; 1075/2020, de 2 de diciembre; 533/2020, de 25 de junio y las en ellas citadas):

a.- La afectación general puede apreciarse en tres supuestos alternativos: i) que "fuera notoria"; ii) que la misma haya sido objeto de la correspondiente alegación y prueba; iii) que el «contenido de generalidad» de la controversia no haya sido puesto en duda por ninguna de las partes.

b.- Su apreciación depende de la existencia efectiva de litigiosidad en masa y también de las "características intrínsecas" de la cuestión objeto de debate, lo que supone la existencia de una situación de conflicto generalizado en la que se ponen en discusión los derechos de los trabajadores frente a su empresa, siempre que ésta tenga una plantilla suficientemente extensa y tales derechos alcancen "a todos o a un gran número" de sus trabajadores.

c.- No es necesario que se hayan incoado muchos procesos judiciales sobre la cuestión debatida, pues basta con la existencia de situación de conflicto generalizado, y el conflicto existe aunque el pleito no se haya iniciado.

d.- La afectación general no se puede confundir con el ámbito personal de las normas jurídicas o convencionales, pues no se trata de tomar en consideración el alcance o trascendencia de la interpretación de una disposición legal o convencional sino de si el conflicto surgido alcanza realmente a un gran número de trabajadores.

e.- La triple distinción que establece el artículo 191.3.b) LRJS pone de manifiesto que la alegación y prueba de la afectación múltiple, no es necesaria cuando se trate de "hechos notorios", ni cuando el asunto "posea claramente un contenido de generalidad no puesto en duda por ninguna de las partes". Fuera de estos supuestos, la afectación general requiere que haya sido alegada y probada en juicio.

En el supuesto sometido a análisis no se dan estas condiciones:

1.- En la demanda no hay datos indicadores de la existencia real de un conflicto generalizado.

2.- La sentencia de instancia se sustenta en la falta de fundamento de la pretensión, sin recoger que las partes alegaran afectación general, ni dar cuenta de hechos reveladores de una litigiosidad en masa o de un conflicto extendido entre el personal del ERA.

3.- El recurso alude a "otras sentencias en casos idénticos al que nos ocupa -como las aportadas por esta parte a efectos ilustrativos del Juzgado de lo Social de Mieres-". Es una referencia que únicamente corresponde a dos asuntos del indicado Juzgado, de 8 de noviembre de 2022 (autos 575/2022, sobre abono de 68,04 € por kilometraje y compensación de 9 horas) y 13 de octubre de 2021 (autos 319/2021, sobre abono de 68,04 por kilometraje y compensación de 9 horas), que afectaron a la misma trabajadora del ERA y finalizaron con sentencia que no dio acceso a suplicación.

4.- El organismo demandado no alude en el escrito de impugnación del recurso a supuestos similares. En la contestación de la demanda, además del caso resuelto en nuestra sentencia de 17 de mayo de 2022 (rec. 797/2022), mencionó tres sentencias favorables a sus tesis, relativas a igual número de trabajadores, dictadas por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Oviedo, de 15 de junio de 2022 (autos 771/2021, sobre reclamación de dos días de descanso o su salario y abono de costes de desplazamiento de Oviedo a Llanes), el Juzgado de lo Social núm. 2 de Oviedo, de 30 de diciembre de 2022 (autos 908/2021, sobre abono de 572,88 € por kilometraje y 916,59 € por horas extraordinarias) y el Juzgado de lo Social núm. 1 de Gijón, de 24 de enero de 2023 (autos 547/2022, sobre abono de 11,60 € por gastos de desplazamiento y compensación por 3,5 horas).

5.- La recurrente nada indicó en el trámite de audiencia.

6.- Ante la Sala penden de resolver en suplicación dos recursos en asuntos semejantes, que afectan a dos trabajadores del ERA, defendidos por el mismo Letrado que asiste a la actual recurrente: las sentencias del Juzgado de lo Social núm. 6 de Oviedo de 8 de marzo de 2023 (autos 868/2022, recurso 544/2023, sobre abono de 327,60 € por kilometraje y compensación de 1488 minutos) y de 29 de marzo de 2023 (autos 25/2023, recurso 678/2023, sobre abono de 291,06 € por kilometraje y compensación de 1430 minutos).

Los datos precedentes no resultan expresivos de una conflictividad generalizada. La afectación general tampoco puede fundarse en la normativa invocada en el recurso. La interpretación de esta normativa no transforma el supuesto en un caso recurrible en suplicación, pues los términos de los procesos apuntan a conflictos particulares sin extensión general. La circunstancia de que la cuestión discutida pueda exigir la interpretación y aplicación de normas convencionales o legales no es indicador de afectación masiva, pues no cabe confundir el ámbito del conflicto con el ámbito de las normas que lo regulan.

En este sentido las declaraciones del Tribunal Supremo son reiteradas:

(...) no cabe equiparar a la afectación general todo supuesto de interpretación de una norma de carácter general, pues no se trata de tomar en consideración el alcance o trascendencia de la interpretación de una disposición legal, sino de averiguar « si la concreta cuestión debatida afecta a todos o a un gran número de trabajadores» ( sentencia del Tribunal Supremo de 14 de julio de 2014, rec. 2397/2013).

(...) no cabe confundir el número de destinatarios potenciales de la norma aplicable con el nivel de litigiosidad sobre la misma, que es el que ha de tenerse en cuenta a efectos de la afectación general ( sentencia del Tribunal Supremo, de 12 de junio de 2019, rec. 3057/2018).

(...) la afectación general supone la existencia de una situación real de litigio sobre la cuestión debatida por parte de todos o un gran número de los trabajadores o beneficiarios comprendidos en el campo de aplicación de la norma; por lo que es necesario que la interpretación se perciba como controvertida por un grupo significativo de personas, no bastando por consiguiente con que la norma sea susceptible de aplicación a un gran número de personas, pues en tal caso determinados conflictos, como los de Seguridad Social, tendrían siempre acceso a la suplicación ( auto del Tribunal Supremo de 10 de septiembre de 2020, rec. 3008/2019).

Por consiguiente, ha de descartarse la afectación general. Esta solución no atenta contra el derecho de tutela judicial efectiva. En efecto, recuerda la sentencia del Tribunal Constitucional 162/1992, de 26 de octubre, que la jurisprudencia constitucional al examinar el requisito de afectación general, desde la perspectiva de este derecho fundamental, consideró que era necesario que la interpretación de los requisitos para recurrir se realizase de forma razonable y no arbitraria, teniendo presente que esta causa de acceso al recurso es una excepción a la regla general, que impide acceder a la suplicación en asuntos de cuantía reducida y por ello señalaba que "el carácter excepcional del acceso al recurso en estos casos no permite que el justiciable pueda derivar del art. 24.1 C.E. una interpretación extensiva del requisito, aunque sí pueda, por razones de seguridad jurídica, pretender una aplicación objetiva que, aunque por ello mismo rigurosa, excluya al máximo márgenes de discrecionalidad o de voluntarismo selectivo en la admisión del recurso" ( SSTC 143 y 144/1992)".

La conclusión es que la sentencia de instancia no es recurrible en suplicación, por lo que en este momento procesal el interpuesto debe desestimarse>>.

CUARTO: La exposición precedente pone de manifiesto que el asunto ahora objeto de examen (recurso de suplicación 678/2023, frente a la sentencia dictada el 29 de marzo de 2023 por el Juzgado de lo Social núm. 6 de Oviedo en los autos 25/2023), fue incluido en el análisis de la competencia funcional realizado en nuestra sentencia de 11 de julio de 2023, rec. 531/2023.

Existe, sin embargo, alguna diferencia entre ambos supuestos, que explica el distinto pronunciamiento adoptado por el Juzgado de lo Social sobre la compensación por el tiempo invertido en la práctica de las pruebas PCR. En el caso presente, el contrato de trabajo de la demandante finalizó antes de dictarse la instrucción de la Gerencia del ERA para compensar el tiempo dedicado a los cribados comunes y periodicos, por lo que no se le aplicó a la trabajadora. En el caso visto en el rec. 531/2023, el ERA cumplió con la instrucción de la Gerencia en los cribados comunes y periodicos efectuados.

Concurre, además, una segunda diferencia que afecta directamente al recurso de suplicación. La sentencia del Juzgado de lo Social en los autos 25/2023 declara en el fundamento de derecho segundo que es firme y que contra la misma no cabe recurso, conforme a lo establecido en el art. 191.2 g) LJS, "al tratarse de una reclamación de cantidad y no de derecho al no ser posible la compensación de las horas extras realizadas". A pesar de esta declaración, el órgano judicial aceptó y tramitó el anuncio y posterior interposición de recurso de suplicación por la demandante, contestado por la Administración demandada en el escrito de impugnación de recurso mediante un motivo de inadmisibilidad del recurso por falta de cuantía.

Las variaciones entre uno y otro proceso, en el plano sustantivo y en el procesal, no impiden apreciar, sino por el contrario refuerzan que los criterios determinantes de la falta de competencia funcional declarada por esta Sala en la sentencia de 11 de julio de 2023 (rec. 531/2023) resultan pertinentes en el supuesto presente. Del mismo modo que se dijo en dicha sentencia, la reclamación efectuada en la demanda tiene traducción económica, con una cuantía inferior a 3000 €, y tampoco concurren los requisitos de la afectación general. La consecuencia es la desestimación del recurso.

Por lo expuesto.