Sentencia Social 1753/2023 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Social, Rec. 1439/2023 de 19 de diciembre del 2023

PRIMERO.- La sentencia del Juzgado de lo Social distribuye entre la empresa TRANSFRYGOASTUR y la compañía aseguradora REALE SEGUROS GENERALES S.A., la indemnización prevista en el Convenio Colectivo de transporte por carretera de Asturias para los casos de muerte de trabajador por accidente laboral. El reparto obedece a la situación de infraseguro en la póliza suscrita por la empresa para cumplir el mandato convencional.

La empresa recurre en suplicación con la finalidad de pedir su absolución y la sustenta en que el trabajador accidentado se encontraba en periodo de prueba, circunstancia por la que le era inaplicable la mejora voluntaria de la Seguridad Social establecida en el Convenio Colectivo.

El recurso es impugnado por la compañía aseguradora y los demandantes, padres del trabajador fallecido, quienes actúan en la condición de herederos del trabajador fallecido.

SEGUNDO.- En el primer motivo de recurso, bajo la cobertura formal del art. 193 b) LJS, la empresa solicita dos revisiones de los hechos declarados probados en la sentencia de instancia:

I.- En el hecho primero propone añadir:

D. Augusto se encontraba en periodo de prueba en el momento de sufrir el accidente y por ello el siniestro no se encontraba cubierto por el seguro de convenio.

II.- En el hecho segundo propone añadir:

El Artículo 8.2 del Convenio Colectivo aplicable al transporte por carretera, se establece que "Asimismo, en todo lo no previsto en el presente convenio se estará a lo regulado en las demás disposiciones legales aplicables con carácter general, en tanto no se opongan a lo pactado en el Convenio".

Igualmente, la Resolución de fecha 13 de Marzo de 2012, de la Dirección General de Empleo, en su artículo 19 se establece que " La duración máxima del período de prueba, que habrá de concertarse por escrito, que habrá de concertarse por escrito, será de seis meses para técnicos titulados, de tres meses para el resto del personal del grupo I y de dos meses para los demás trabajadores".

También el artículo 14.1 del Estatuto de los Trabajadores en el supuesto de los contratos temporales de duración determinada del artículo 15 concertados por tiempo no superior a seis meses, el periodo de prueba no podrá exceder de un mes, salvo que se disponga otra cosa en convenio colectivo.

Por su parte, el artículo 14.3 del Estatuto de los Trabajadores establece que "Las situaciones de incapacidad temporal, nacimiento, adopción, guarda con fines de adopción, acogimiento, riesgo durante el embarazo, riesgo durante la lactancia y violencia de género, que afecten a la persona trabajadora durante el periodo de prueba, interrumpen el cómputo del mismo siempre que se produzca acuerdo entre ambas partes".

Basa las peticiones en la legislación aplicable al caso y las disposiciones expresamente mencionadas en los textos a añadir, incluido el art. 19 del Acuerdo General para las empresas de transporte de mercancías por carretera, publicado por la Resolución de la Dirección General de Empleo de 13 de marzo de 2012.

Tanto la compañía aseguradora como los demandantes rechazan que el intento revisor de la recurrente pueda ser acogido.

El examen de la solicitud de la empresa debe comenzar precisando que su éxito está condicionado al cumplimiento de determinados requisitos, establecidos en los arts. 193 b) y 196.2 y 3 LJS y en la jurisprudencia, de la que son ejemplo las sentencias del Tribunal Supremo, Sala Cuarta, de 24 de septiembre de 2015 y 22 de marzo de 2018 ( rec. 309/2014 y 41/2017), entre otras]. Aunque estas sentencias se refieren a la revisión de hechos en el recurso de casación ordinaria sientan unos criterios de plena aplicación al recurso de suplicación, asimismo medio de impugnación extraordinario como la casación y con una regulación en esta materia similar (la diferencia más notable es que en casación el error en la apreciación de los hechos solo puede basarse en documentos). La doctrina judicial formada por los Tribunales Superiores de Justicia resolviendo recursos de suplicación, aunque no sienta jurisprudencia, reservada a las resoluciones del Tribunal Supremo ( art. 1.6 del Código Civil), ha asumido dicha jurisprudencia y exige también la concurrencia de los requisitos señalados para revisar las premisas fácticas del Juzgado de lo Social [sentencias del TSJ de Asturias de 9 de diciembre de 2020 (rec. 1311/2020) y 26 de diciembre de 2019 (rec. 2393/2019); TSJ de Cataluña, de 4 de abril de 2014 (rec. 3660/2013); TSJ de Canarias-Las Palmas, de 18 de diciembre de 2014 (rec. 294/2014); TSJ de Castilla-La Mancha de 28 de febrero de 2013, (rec. 1656/2012), etc.]

Entre los indicados requisitos deben destacarse ahora los siguientes:

a.- Su objeto exclusivo es la revisión de los hechos probados de interés para la decisión de las cuestiones jurídicas planteadas en el proceso. Quedan fuera los datos jurídicos controvertidos, las modificaciones que comporten valoraciones jurídicas o las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo pues todos éstos son elementos cuyo examen corresponde realizar en los motivos de recurso dedicados a la fundamentación jurídica.

b.- La modificación de los hechos probados ha de fundarse en documentos concretamente identificados de decisivo valor probatorio o en pruebas periciales dotadas de rigor y calidad científica o técnica, no desautorizados por otros medios probatorios de igual eficacia y que de forma directa, diáfana e indudable pongan de manifiesto el error de la sentencia de instancia, sin necesidad de conjeturas, especulaciones o argumentaciones más o menos lógicas o razonables.

Este requisito obedece a las características esenciales del proceso laboral:

i.- El proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud por la ley únicamente a la Juzgadora de instancia (art. 97.2 LJS), por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica.

ii.- La revisión de sus conclusiones solo puede ser realizada cuando un posible error se desprenda de manera evidente de los medios de prueba idóneos para tal fin [en el recurso de casación ordinaria, prueba documental; en el recurso de suplicación, prueba documental y pericial], pero rechazando que ello pueda conducir a negar las facultades de valoración que corresponden al Tribunal de instancia, únicamente fiscalizables si no se han ejercido conforme a las reglas de la sana crítica.

iii.- Ha de rechazarse la formulación del motivo revisorio cuando con ella se pretende que el tribunal encargado del recurso lleve a cabo una nueva valoración de la prueba [obteniendo, naturalmente, consecuencias distintas de las que aparecen plasmadas en el relato histórico de la sentencia recurrida], como si el presente recurso no fuera el extraordinario (...) sino el ordinario de apelación.

iv.- Tampoco la revisión puede fundarse en el mismo medio de prueba en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, salvo en supuestos de error palmario, pues como la valoración de la prueba corresponde a la Juzgadora y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquella por el subjetivo juicio de evaluación personal del recurrente.

El motivo de recurso planteado no cumple estas condiciones y debe desestimarse. No se basa en pruebas documentales o periciales practicadas en el proceso, únicas que pueden tomarse en consideración [arts. 193 b) y 196.3 LJS]. En su lugar, la empresa invoca la normativa legal y convencional que considera de aplicación, lo que por sí resulta expresivo del propósito de incorporar en el relato fáctico, normativa y conclusiones jurídicas determinantes de la decisión judicial, sin cabida entre los hechos probados al carecer de esta naturaleza. El Convenio Colectivo del sector de Transportes por Carretera de Asturias y el II Acuerdo general para las empresas de transporte de mercancías por carretera, con publicación oficial en el BOPA y en el BOE, respectivamente, aun siendo de origen convencional tienen eficacia normativa y no necesitan ser objeto de prueba.

TERCERO.- En el segundo motivo de recurso, por el cauce procesal habilitado en el art. 193 c) LJS, denuncia la infracción del art. 8.2 del Convenio Colectivo del sector de Transportes por Carretera de Asturias y, por la remisión que hace éste, de la regulación del periodo de prueba en II Acuerdo general para las empresas de transporte de mercancías por carretera (cita sus arts. 22 y 23 si bien se regula en el art. 19 mencionado en el primer motivo de recurso); invoca asimismo el art. 41.3 del indicado Convenio Colectivo y el art. 14.1 del Estatuto de los Trabajadores.

Alega que la póliza de seguro establecida en el Convenio Colectivo solo cubre los riesgos profesionales de los trabajadores que han superado el periodo de prueba. De acuerdo con la normativa citada, el trabajador accidentado falleció mientras se encontraba en periodo de prueba, que era de dos meses; y para su cómputo no se puede incluir el periodo de baja médica que medió entre el accidente y el fallecimiento.

Los sucesores del trabajador fallecido se oponen al motivo de recurso. Señalan que jurisprudencia reiterada sienta que la falta de fijación clara del periodo de prueba, convierte la cláusula en nula por abusiva e ineficaz; y, tal como razonó la sentencia de instancia, no cabe apreciar la existencia de periodo de prueba. Añaden que la empresa no extinguió el contrato de trabajo durante el tiempo de la prestación de servicios, lo que resulta expresivo de la valía del trabajador.

La compañía aseguradora también se opone al motivo. Alega que la póliza de seguro concertada no excluye de su cobertura a los trabajadores en periodo de prueba. Invoca los arts. 1, 4 y 8.3 de la Ley de Contrato de Seguro e indica que los limites objetivos de la cobertura del seguro condicionan el contenido sustancial de la obligación del asegurador.

Esta cuestión que alega la compañía aseguradora debe rechazarse de antemano. La sentencia recurrida ni la examina ni hace referencia alguna a su planteamiento en el juicio oral. Por el contrario, al delimitar los términos del debate, la Juzgadora expone que la aseguradora se opuso por la situación de infraseguro: "que a la fecha de contratación de la póliza la empresa demandada declaró como número total de trabajadores asegurados siete, y abono un prima anual de 386,25 euros, cuando durante el año 2018 la empresa tuvo empleados un total de 39 trabajadores, con lo que la prima que le correspondería abonar por la póliza suscrita con Reale para 39 trabajadores ascendería a 1.889,23 euros, por lo que, en secuencia y de acuerdo con el art. 10 de la ley de Contrato de Seguro, de la cantidad reclamada le correspondería percibir 7.529,89 euros de Reale y el resto debe abonarlo la empresa".

La compañía aseguradora no denuncia en el recurso incongruencia de la sentencia por falta de examen de una causa de oposición alegada, ni siquiera indica que efectivamente la planteó en el juicio. Constituye por tanto una cuestión nueva, introducida en la fase de recurso de suplicación, donde no tiene cabida, tal como señala reiteradamente la jurisprudencia [ sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, 26 de septiembre de 2001 (rec. 4847/2000) entre otras]:

(...) El concepto de «cuestión nueva» de diseño jurisprudencial, se estableció para prohibir en sede de recurso extraordinario, la introducción como objeto del proceso de aquellas cuestiones fácticas o jurídicas, procesales o de fondo, que pudiendo ser discutidas sólo a instancia de parte no fueron, sin embargo, planteadas en la instancia ni resueltas, consiguientemente, en la sentencia recurrida. Y ello con fundamento, tanto en la naturaleza extraordinaria y revisora de dicho recurso que requiere, para evitar convertirlo en una segunda instancia, que las infracciones alegadas en él hayan de guardar armónica y debida conexión con las formuladas en demanda y contestación, como en las exigencias derivadas de los principios de preclusión, lealtad y buena fe procesal, igualdad de las partes y derecho de defensa que obligan a proscribir, como ya indicaba nuestra sentencia de 17-12-1991 rec 456/1991 , toda «falta de identidad entre las alegaciones de la demanda y del recurso impugnatorio subsiguiente que pueda producir indefensión a la otra parte procesal». En definitiva, no pueden ser examinadas en suplicación todas aquellas cuestiones que, ínsitas en el poder de disposición de las partes, no fueron propuestas por éstas en la instancia.

CUARTO.- El análisis del motivo de recurso debe comenzar con la normativa que guarda relación directa con el caso:

I.- Estatuto de los Trabajadores:

Art. 14

1. Podrá concertarse por escrito un periodo de prueba, con sujeción a los límites de duración que, en su caso, se establezcan en los convenios colectivos. En defecto de pacto en convenio, la duración del periodo de prueba no podrá exceder de seis meses para los técnicos titulados, ni de dos meses para los demás trabajadores. En las empresas de menos de veinticinco trabajadores el periodo de prueba no podrá exceder de tres meses para los trabajadores que no sean técnicos titulados.

En el supuesto de los contratos temporales de duración determinada del artículo 15 concertados por tiempo no superior a seis meses, el periodo de prueba no podrá exceder de un mes, salvo que se disponga otra cosa en convenio colectivo.

El empresario y el trabajador están, respectivamente, obligados a realizar las experiencias que constituyan el objeto de la prueba.

Será nulo el pacto que establezca un periodo de prueba cuando el trabajador haya ya desempeñado las mismas funciones con anterioridad en la empresa, bajo cualquier modalidad de contratación.

II.- Convenio Colectivo del sector de Transportes por Carretera de Asturias.

La sentencia de instancia declara aplicable el texto publicado en el BOPA de 23 de febrero de 2016, por ser el vigente en la fecha del fallecimiento del trabajador: 13 de marzo de 2019.

El art. 8, sobre legislación supletoria, establece:

1.-Las partes firmantes del Convenio Colectivo, acuerdan que el texto de la derogada Ordenanza Laboral para las empresas del transporte por carretera de 20-03-71, seguirá siendo de aplicación a los trabajadores y empresarios afectados por el presente Convenio, con carácter subsidiario y supletorio, en lo no regulado por el Convenio, y aunque tal Ordenanza haya sido derogada o suprimida por los poderes del Estado, y en tanto su contenido no sea negociado o modificado en su totalidad por las partes firmantes de este Convenio, o se llegue a acuerdos de sustitución a nivel estatal entre los sindicatos mayoritarios y la representación empresarial.

2.-Asimismo, en todo lo no previsto en el presente Convenio se estará a lo regulado en las demás disposiciones legales aplicables de carácter general, en tanto no se opongan a lo pactado en el Convenio.

El art. 39, sobre seguro de convenio, establece:

1.-Las empresas se comprometen a concertar un Seguro Colectivo de Accidente de Trabajo o Enfermedad Profesional por los medios que sean, para cubrir las siguientes indemnizaciones, a partir de 20 días hábiles desde la publicación del presente Convenio en Boletín Oficial del Principado de Asturias.

a) Muerte por accidente laboral o enfermedad profesional: 35.224,13 euros.

b) Gran invalidez e Incapacidad permanente absoluta como consecuencia de accidente laboral o enfermedad profesional: 35.224,13 euros.

c) Incapacidad permanente total como consecuencia de accidente laboral o enfermedad profesional: 35.224,13 euros.

d) Incapacidad permanente parcial como consecuencia de accidente laboral o enfermedad profesional: 32.021,94 euros.

2.-Será dictaminante para esta Póliza el Tribunal Médico competente, la Unidad de Valoración Médica de Incapacidades y, en su caso, los Juzgados de lo Social y Tribunales Superiores.

3.-Todo trabajador queda amparado a la presente póliza desde que se cumpla satisfactoriamente el período de prueba legal para su ingreso en la Empresa.

Las partes en el proceso no ponen en duda la aplicación de este texto para resolver el caso, a pesar de que el Convenio Colectivo del sector de Transportes por Carretera de Asturias publicado en el BOPA de 31 de enero de 2020, en el art. 4 dispone que entra en vigor al día siguiente de su firma y surtirá efectos al día 1 de enero de 2019. En cualquier caso, la norma relativa a legislación supletoria mantiene la redacción anterior y el art. 41, dedicado al seguro de convenio, sigue estableciendo en su apartado 3 que "todo trabajador queda amparado a la presente póliza desde que se cumpla satisfactoriamente el período de prueba legal para su ingreso en la Empresa".

III.- Acuerdo general para las empresas de transporte de mercancías por carretera (BOE de 29 de marzo de 2012).

El art. 19, sobre periodo de prueba establece:

La duración máxima del período de prueba, que habrá de concertarse por escrito, será de seis meses para técnicos titulados, de tres meses para el resto del personal del Grupo I y de dos meses para los demás trabajadores.

Durante el período de prueba el trabajador tendrá los derechos y obligaciones correspondientes a su categoría profesional y puesto de trabajo que desempeñe, como si fuera de plantilla, excepto los derivados de la resolución de la relación laboral, que podrá producirse a instancia de cualquiera de las partes durante su transcurso, sin necesidad de preaviso y sin que ninguna de las partes tenga derecho a indemnización alguna debiéndose comunicar el desistimiento por escrito.

Transcurrido el período de prueba sin que se haya producido el desistimiento, el contrato producirá plenos efectos, computándose el tiempo de los servicios prestados a efectos de antigüedad.

No podrá celebrarse un nuevo período de prueba cuando el trabajador haya desempeñado las mismas funciones con anterioridad en la empresa, bajo cualquier modalidad de contratación.

La jurisprudencia relativa al periodo de prueba, tal como señalan los demandantes en el escrito de impugnación del recurso con la cita de las sentencias del Tribunal Supremo 1246/2021, de 9 de diciembre, y 270/2023, de 12 de abril, declara:

a) El art. 14.1 del ET impone un requisito formal: el periodo de prueba debe concertarse por escrito.

b) Deberá consignarse su duración porque el periodo de prueba tiene unos límites de duración que han de respetarse y que son los establecidos en los convenios colectivos y, en su defecto, en el propio artículo 14 del ET .

c) El trabajador tiene derecho a la fijación por escrito de la duración exacta del periodo de prueba. La razón es que, durante el mismo, cualquiera de los contratantes está facultado para desistir del contrato, sin derecho a indemnización alguna, consecuencia particularmente grave para el trabajador.

d) La remisión contractual al periodo de prueba previsto en el convenio colectivo no cumple esas exigencias porque ni la norma colectiva ni el art. 14 del ET establecen una duración concreta del periodo de prueba, sino que lo que establecen es la duración máxima del periodo de prueba.

e) Ello crea una grave inseguridad para el trabajador porque desconoce en qué momento, dentro de la horquilla de seis meses que fijan dichos preceptos, ha finalizado el periodo de prueba. No hay razón alguna para entender que la duración pactada sea de seis meses, ya que se ha hecho una remisión genérica a las citadas normas, pero sin establecer que la duración a la que la remisión se refería era la duración máxima.

Se establece una salvedad: "Cuestión distinta sería si el Convenio Colectivo fijará una duración concreta al periodo de prueba, -no una duración máxima- en cuyo caso si sería válido el periodo de prueba pactado remitiendo al fijado en Convenio Colectivo."

En el supuesto objeto de examen, la sentencia de instancia consigna en el relato de hechos probados que el trabajador fallecido "prestó servicios por cuenta de la empresa demandada Transfrygoastur S.L desde el 12 de noviembre de 2018 con la categoría de mozo de almacén, en virtud de contrato de trabajo eventual, a jornada completa, en el que se recoge que la duración del mismo se extenderá desde el 12 de noviembre de 2018 hasta el 11 de febrero de 2019 y que se establece un periodo de prueba máxima según convenio, resultando de aplicación a la relación laboral el Convenio Colectivo de Transporte por carretera de Asturias".

La falta de claridad en la fijación concreta del periodo de prueba es evidente en el caso presente. El contrato de trabajo remite al convenio colectivo del sector, que no señala periodo de prueba específico. Para cubrir el silencio, la empresa invoca el art. 8.2 del Convenio Colectivo, que remite al Acuerdo general para las empresas de transporte de mercancías por carretera, donde se fija un periodo máximo de dos meses para los trabajadores que no sean técnicos titulados, ni formen parte del grupo I. Pero el contrato de trabajo solo se refiere al Convenio Colectivo del sector, no a la normativa supletoria, que además es más amplia que la señalada en el recurso. En efecto, el art. 8 del Convenio Colectivo al establecer el derecho supletorio en su apartado 1 remite a la Ordenanza Laboral para las empresas del transporte por carretera de 20-03-71, la cual en su art. 28 establece un periodo de prueba de un mes "para los peones especializados, ordinarios, mozos y análogos". Además, el Convenio Colectivo del sector en la regulación de la póliza de seguro alude al "periodo de prueba legal", que puede recibir diferentes interpretaciones, una de ellas el establecimiento a estos efectos de un periodo de prueba máximo de un mes, previsto en el art. 14.1 del Estatuto de los Trabajadores para los contratos temporales de duración determinada del artículo 15 concertados por tiempo no superior a seis meses, como el suscrito por el hijo de los demandantes. Surgen por tanto varias opciones interpretativas a examinar.

El trabajador contratado tiene derecho a conocer sin duda alguna, desde el inicio de la relación laboral, cual es el periodo de prueba fijado en el contrato. A la empresa corresponde fijar de forma clara y concreta esa fecha, de forma que el trabajador no tenga que efectuar interpretaciones para averiguar este dato. Es un requisito imprescindible para atribuir eficacia a la cláusula impositiva del periodo de prueba.

El contrato de trabajo suscrito por la empresa con el trabajador no cumplía este requisito y la consecuencia es la ineficacia de estipulación del contrato sobre el periodo de prueba. La empresa no puede ampararse en la falta de superación del periodo de prueba para dejar fuera al trabajador accidentado del ámbito subjetivo de la póliza de seguro.

Procede, consiguientemente, la desestimación del recurso.

QUINTO.- El art. 235.1 LJS establece:

1. La sentencia impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto cuando goce del beneficio de justicia gratuita o cuando se trate de sindicatos, o de funcionarios públicos o personal estatutario que deban ejercitar sus derechos como empleados públicos ante el orden social.

Las costas comprenderán los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte, sin que la atribución en las costas de dichos honorarios puedan superar la cantidad de mil doscientos euros en recurso de suplicación y de mil ochocientos euros en recurso de casación.

En el caso presente concurren los requisitos para la imposición de costas a la empresa recurrente.

Por lo expuesto.