Sentencia Social 1794/2023 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Social, Rec. 1571/2023 de 19 de diciembre del 2023

PRIMERO.- El presente procedimiento sustanciado como modificación sustancial de condiciones de trabajo trae causa de la demanda presentada frente a la empresa ALCAMPO S.A., ahora recurrente en suplicación, y la empresa GRUPO EL ARBOL DISTRIBUCIÓN Y SUPERMERCADOS S.A.

Para resumir el núcleo de la cuestión enjuiciada en la instancia, sirva destacar que la trabajadora accionante vino prestando servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa GRUPO EL ÁRBOL DISTRIBUCIÓN Y SUPERMERCADOS S.A. en virtud de contrato indefinido a jornada completa, con antigüedad reconocida del 25 de mayo de 1.995 y categoría profesional de dependiente, desempeñando el puesto en la sección de pescadería en la tienda que la empresa tenía en la calle Uría de Cangas del Narcea. Dicho establecimiento se encontraba entre aquellos que se vieron incluidos en el contrato de compraventa de activos inmobiliarios y mobiliarios de determinados títulos de posesión, uso y disfrute de ciertos establecimientos suscrito en fecha 2 de agosto de 2022 entre Distribuidora internacional de Alimentación S.A., DIA Retail España SAU y Grupo El Árbol distribución y supermercados S.A. como vendedora y Alcampo S.A. como comprador.

Con fecha 17 de mayo de 2.023 cada una de ambas empresas -GRUPO EL ÁRBOL DISTRIBUCIÓN Y SUPERMERCADOS S.A. y ALCAMPO S.A.- comunican a la actora que iba a ser subrogada por ALCAMPO S.A. el día 4 de junio y las condiciones de esa subrogación. Entre las comunicadas por ALCAMPO S.A. se incluye lo que a juicio de la demandante constituye una modificación sustancial de sus condiciones laborales producida a partir de ese 4 de junio de 2.023 cuando, en la misma comunicación de su subrogación, la empresa ALCAMPO S.A. le informa que se va a producir un cambio en el abono del incentivo secciones, dejando de tratarse de una retribución variable para pasar a ser una retribución fija, calculada conforme a la media percibida por el período efectivamente trabajado en el año 2.022, y todo ello sin perjuicio de que, en su caso, pudiera proceder su futura compensación y absorción, total o parcial. Ese abono del incentivo de secciones a que alude trae causa de un acuerdo firmado en fecha 11 de diciembre de 2.017 en el marco del procedimiento de modificación sustancial de las condiciones de trabajo seguido por GRUPO EL ÁRBOL SUPERMERCADOS Y DISTRIBUCIÓN S.A. y en virtud del cual los sistemas de retribución variable (Concepto 6PO prima de objetivos) de los empleados de las secciones de pescadería, carnicería y charcutería fueron sustituidos íntegramente por un nuevo sistema único de retribución variable aplicable a todo el colectivo de trabajadores de las referidas secciones "Sistema variable único secciones". El acuerdo se había venido prorrogando anualmente hasta el día 19 de diciembre de 2022, última fecha en que consta una ampliación del plazo de vigencia hasta el 31 de diciembre de 2.023.

La trabajadora accionante alegaba que se trataba de una modificación sustancial y nula por su naturaleza colectiva -al haber afectado a todos los trabajadores de la empresa que prestan servicios en las secciones de charcutería, carnicería y pescadería y superar por ello notoriamente los umbrales que establece el Estatuto de los trabajadores para éste tipo de modificaciones- sin haber seguido los trámites que establece el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores o, subsidiariamente, injustificada. Solicitaba en consecuencia sentencia que así la declarase condenando, solidariamente, a las empresas demandadas a estar y pasar por tal declaración y reponer a la parte actora en sus antiguas condiciones de trabajo, respetando y manteniendo el pacto de Incentivo Variable que tenía reconocido.

La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda. Declara nula la modificación de las condiciones de trabajo comunicada a la trabajadora el día 17 de mayo para producir efectos a partir del día 4 de junio de 2.023, dejando sin efecto la misma y condenando a la empresa ALCAMPO S.A. a reponer a la actora en las condiciones de trabajo que disfrutaba con anterioridad a la misma, respetando y manteniendo el pacto de incentivo variable que tenía reconocido. Absuelve la empresa GRUPO EL ÁRBOL DISTRIBUCIÓN Y SUPERMERCADOS S.A. de todas las pretensiones de la demanda.

A partir de la calificación judicial de la modificación sustancial como colectiva, en la instancia se dio acceso al recurso de suplicación que interpone solo la representación letrada de la empresa ALCAMPO S.A.

Mediante un único motivo la recurrente denuncia infracción del artículo 41 ET y la jurisprudencia que lo desarrolla partiendo como premisa de que en ningún caso la empresa ha comunicado a la demandante ni al resto compañeros igualmente afectados por la subrogación ninguna modificación sustancial de condiciones conforme al procedimiento colectivo previsto en el artículo 41 ET porque, aunque se trata en efecto de una modificación cuya afectación colectiva no discute, no solo está justificada porque la anterior empleadora no le proporcionó los parámetros necesarios para fijar el importe en cuantía variable, sino que sobre todo falta el carácter sustancial de la medida. Tal premisa pivota principalmente en dos argumentos.

En primer lugar, la inexistencia de modificación sustancial en el caso concreto de la trabajadora demandante. Considera que la nueva forma de cálculo establecida por ALCAMPO en nada afecta a la trabajadora ni al salario que percibía. De una parte, porque la empresa respeta el carácter consolidado de la retribución que, por la propia aplicación del acuerdo anterior, realmente resulta de un importe fijo y topado para el llamado "colectivo B" -los que tenían retribución variable antes de 2.017- que pasaba por garantizar el cobro del importe mínimo correspondiente a la media mensual de su anterior derecho como "importe mensual mínimo garantizado", pero sin que en ningún caso fuese acumulable con el "incentivo de secciones". A juicio de la empresa, lo que el acuerdo supone para los trabajadores que, como la demandante, venían percibiendo una retribución superior a la que aludía el referido acuerdo es que se les mantenía su retribución como consolidada, pero en ningún caso se les reconocía una retribución variable añadida, ni tendrían derecho alguno si el máximo que podrían obtener con arreglo a las tablas del anexo II del acuerdo determinaba que ya percibían esos importes. El nuevo concepto retributivo abonado por ALCAMPO -en la cuantía correspondiente a la media percibida por el periodo efectivamente trabajado durante el año 2.022- respeta por tanto el carácter consolidado de la retribución y ningún perjuicio irroga. De otra parte y exigiéndose un mínimo de carga probatoria a la trabajadora, debió acreditar cuál era el perjuicio sufrido y en qué consistía la sustancialidad de la medida, lo que no hizo. Además y estando en incapacidad temporal, situación prevista en el acuerdo de origen que imposibilita el cobro del mencionado incentivo, desconoce si va a cobrar más o menos que con el anterior sistema.

En segundo lugar, la inexistencia de modificación sustancial en cualquier caso al resto de trabajadores. Alega que la medida colectiva, además de objetiva y razonable, no solo no resulta sustancial sino que mejora los aspectos retributivos discutidos porque la empresa recurrente sigue respetando el variable consolidado y es respecto al "variable no consolidado" cuya fórmula de cálculo el acuerdo indicaba pero para la que la anterior empleadora no le proporcionó los parámetros necesarios para fijar el importe en cuantía variable (datos de ventas, márgenes brutos y beneficios) que resolvió hacer la media que supone que " la nueva medida constituye una mejora al abonarse como fija una retribución que no está garantizada". Añade que, en cualquier caso y como alegó, resultaba imposible aplicar sin aquéllos el sistema anterior al no existir ya parámetros homogéneos para la comparación, que era lo que exigía el acuerdo precedente. Sostiene que para el cálculo de esta retribución era requisito imprescindible conocer la venta del mes equivalente del año anterior de la sección concreta en la que presta el servicio el trabajador así como su beneficio y de marca. En la medida en que no se habían facilitado estos datos a la fecha de la subrogación y ALCAMPO S.A. tenía que seguir retribuyendo el concepto salarial variable "no consolidado", decidió proceder a su abono en virtud de la media percibida en el último año por parte del trabajador por dicho concepto y sin perjuicio de la posibilidad, en su caso, de que se pudiera proceder a una futura compensación y absorción total o parcial de este incentivo

Por tanto, considera la recurrente que no hay sustancialidad ya que la decisión de que el variable "no consolidado" se abone desde el mismo momento de la subrogación a razón de la media percibida durante el año anterior no está perjudicando las retribuciones de los trabajadores, muy al contrario, se está garantizado, en caso de que en 2.022 percibiera esa cantidad, una cantidad que de otro modo no tendría garantizada y además todos los meses en cuantía fija.

Por último, reitera que la medida adoptada afecta a una colectividad de trabajadores y las organizaciones sindicales no la han combatido, lo cual juzga muestra evidente de que el cambio introducido no resulta sustancial. Pero también de que la medida no perjudica a los trabajadores porque, de hecho, sólo se han interpuesto demandas por un determinado sindicato en Asturias, habiendo dado todos los demás trabajadores por buena la decisión.

La doctrina jurisprudencial se invoca in fine y en la medida en que considerar la existencia de una modificación sustancial de condiciones de trabajo requiere acreditar la sustancialidad del citado cambio, lo que aquí no concurre por mucho que mi representada no utilice esa fórmula de cálculo del acuerdo por los motivos ya expuestos. Cita en apoyo del argumento sobre no sustantividad sentencias del Tribunal Supremo que parcialmente extracta de fechas 7 de abril de 2.022 ( recurso 52/2021), de 22 de noviembre de 2.005 ( recurso 42/2005) y de 25 de marzo de 2.014 ( recurso 140/2013). A mayor abundamiento tenemos que tener presente que el incentivo variable vence su aplicación el 31 de diciembre de 2023 por lo que salvo que haya prórroga, su afectación, está cerca de concluir en este momento. Por ello se trataría de una acción de futuro sobre la que no cabe análisis porque, conforme a numerosa jurisprudencia -de la que solo identifica " STS de 15 de septiembre de 2015 (RJ 2015/4544 ) y de 22 de febrero de 2017 (RJ 2017/1454)"-, no existe acción si no hay un interés actual protegible.

El recurso ha sido impugnado por la representación letrada de la trabajadora accionante, cuya argumentación insiste en la naturaleza sustancial de la modificación por afectar al sistema de remuneración y cuantía salarial (41.1.c) ET) y causar perjuicio a los trabajadores, particularmente también a la demandante con independencia de la coyuntural situación de incapacidad temporal.

SEGUNDO.- La sentencia aquí recurrida ofrece el relato fáctico al que hemos de atenernos -no habiendo sido objeto de revisión- mediante una descripción de los hechos que conciernen tanto a la situación particular de la actora, como a los términos del debate. Ambos conectan en identidad sustancial con otra demanda enjuiciada respecto de una trabajadora -con antigüedad reconocida a 1.996, con la misma categoría profesional de dependiente y mismo centro de trabajo- que también se vio afectada por la decisión impugnada por la vía del artículo 138 LJS en ambos casos. En absoluto decisivo para la decisión del pleito aparece que, en aquel caso, la accionante estuviese adscrita a la sección de charcutería dada la proyección de un acuerdo que resultaba de aplicación para la retribución variable de " los empleados de las secciones de pescadería, carnicería y charcutería". Ambas trabajadoras se encontraban en situación de incapacidad temporal en el año 2.022.

Compartiendo el criterio precedente, la Juzgadora de instancia del presente procedimiento reproduce en los fundamentos de su sentencia los propios de la sentencia dictada en fecha 30 de agosto de 2.023 por el Juzgado de lo Social número 1 de Oviedo, cuyo fallo es además idéntico. La referida sentencia fue objeto de recurso de suplicación interpuesto en análogos términos -solo de censura jurídica- por la empresa ALCAMPO S.A., recurso resuelto por sentencia de esta misma Sala el pasado 5 de diciembre de 2.023 en el rollo de suplicación número 1481/2023. Dada la identidad apreciada en el supuesto de hecho y argumentos ofrecidos en ambos casos, la respuesta que por razones de seguridad jurídica debemos dar también en este pasa por la misma fundamentación.

El contenido del acuerdo firmado en fecha 11 de diciembre de 2.017 y en virtud del cual los sistemas de retribución variable -"Concepto 6PO prima de objetivos"- de los empleados de las secciones de pescadería, carnicería y charcutería sean sustituidos íntegramente por el nuevo sistema único de retribución variable aplicable a todo el colectivo de trabajadores de las referidas secciones como "Sistema variable único secciones" se reproduce particularmente por sus cláusulas segunda - vigencia y prórroga expresa-, tercera -estructura del sistema variable único de secciones- y cuarta -condiciones de devengo y abono del incentivo secciones que se garantizaban de manera excepcional y a título individual mientras el acuerdo de implantación del sistema variable único estuviese vigente- al hecho probado segundo de la sentencia aquí recurrida, añadiendo que la actora se integra en el listado de trabajadores incluidos dentro del ámbito subjetivo del acuerdo en el momento de suscripción.

La comunicación entregada con fecha 17 de mayo de 2.023 ante la asunción por ALCAMPO S.A. en fecha 4 de junio de 2.023 de la titularidad de la tienda sita en Cangas del Narcea indicaba que " específicamente, en el caso de que Usted tuviera derecho a ello por prestar servicios en los puntos de venta asistida y especializados en productos de carnicería, charcutería o pescadería, continuará siendo de aplicación el acuerdo suscrito en fecha 11 de diciembre de 2017, prorrogado en fecha 19 de diciembre de 2022, sobre el Incentivo variable en las secciones de frescos, si bien, dada la imposibilidad de su cálculo al no contar Alcampo con los datos que permitan establecer la comparación de los parámetros a tener en cuenta para el cálculo del referido incentivo, se procederá a su abono hasta la finalización de su actual periodo de vigencia (31 de diciembre de 2023), en la cuantía de la media percibida por el periodo efectivamente trabajado en el año 2022, lo cual constituye una mejora al abonarse como fija una retribución que no está garantizada, y todo ello, sin perjuicio de que, en su caso, pudiera proceder su futura compensación y absorción, total o parcial".

Considerando el tenor de acuerdo y comunicación, decíamos en la sentencia de 5 de diciembre de 2.023 (rsu. 1481/2023) de esta Sala:

« En el año 2017 Grupo El Árbol decide implantar un nuevo sistema de retribución variable, que se aplicaría como sistema único a todo el colectivo de trabajadores de las secciones de pescadería, carnicería y charcutería de las tiendas de la empresa. El nuevo sistema incluía a trabajadores que aún no percibían el incentivo variable [llamado grupo a)] y a los que ya lo venían recibiendo, [grupo b)]"; para estos últimos el nuevo sistema entrañaba una modificación sustancial de las condiciones de trabajo, por ello y porque se quería homogenizar las condiciones de trabajo de todo ese colectivo, empresa y secciones sindicales (CCOO, UGT y FETICO) negociaron una modificación sustancial y colectiva de las condiciones de trabajo, que terminó en un Acuerdo de fecha 11.12.2017 denominado "Acuerdo de implantación del sistema único de retribución variable a todo el colectivo de trabajadores de las secciones de pescadería, carnicería y charcutería de Grupo El Árbol, Distribución y Supermercados SA", de manera abreviada "Sistema Variable Único Secciones".

El Acuerdo fija una vigencia de 1.1.2018 a 31.12.2019, susceptible de prórroga expresa y por escrito. Ha sido objeto de sucesivas prórrogas, la última de 19.12.2022 a 31.12.2023.

El sistema de cálculo del importe del incentivo tiene en cuenta dos factores: 1. Evolución de la venta asistida mensual de la sección en la que el trabajador presta servicios. Se calcula el importe de la venta acumulada de cada mes correspondiente y se divide entre el importe de la venta acumulada del mismo mes del año anterior. 2. Evolución de la aportación mensual de la sección en la que el trabajador presta servicios. Se obtiene de la diferencia entre beneficio (importe de ventas x porcentaje de margen bruto) y el importe de la pérdida conocida, del mes concreto. Se comparan situaciones homogéneas y si no fuera posible porque no haya datos comparables del año anterior se estará a lo que derive del presupuesto establecido por la empresa para el mes de que se trate.

El trabajador devengará el incentivo cada mes, en proporción al número de días de efectiva prestación de servicios en alguna de esas secciones como dependiente o especialista, y se abona en la nómina del mes siguiente en concepto de "incentivo secciones".

El Acuerdo identifica la naturaleza del "incentivo secciones": no es revalorizable, revisable ni susceptible de incremento salarial; no se le aplicará revalorizaciones, revisiones o incrementos presentes y futuros derivados de los Convenios colectivos aplicables a la empresa; es incompatible con cualquier otro sistema de variable o incentivo que puedan preverse en los Convenios colectivos de aplicación, que de darse deja al trabajador fuera del ámbito de aplicación de este sistema y sin derecho al incentivo secciones.

Los trabajadores incluidos en el grupo b), esto es, que venían percibiendo el incentivo variable con anterioridad y para los que el nuevo sistema único implica una modificación sustancial de las condiciones de trabajo, entre los que se encuentra la demandante, tienen un régimen especial dentro del Acuerdo, que les reconoce "un importe mensual mínimo garantizado", la media mensual de lo que efectivamente cobraba el trabajador como derecho variable en 2017, que se consigna en nómina como "6PV PVO". Si lo devengado al mes en concepto de incentivo único secciones resulta inferior a aquel importe, el trabajador percibirá en todo caso el "importe mensual mínimo garantizado", y si resulta superior al importe mensual mínimo garantizado percibirán este y la diferencia entre ambos, este último como "incentivo secciones", sin que la suma entre los dos conceptos pueda superar el importe del incentivo secciones calculado conforme a las reglas generales del Acuerdo. Este mínimo garantizado se abonará al trabajador aun si finaliza la vigencia del Acuerdo en tanto no se aplique otro sistema de variable o incentivo que lo sustituya; no es revalorizable, compensable ni absorbible por las subidas salariales del Convenio de aplicación.

En agosto de 2022 Alcampo SA adquirió activos de Grupo El Árbol, entre otros 31 tiendas en Asturias. En marzo de 2023 comunicó a la representación sindical (CCOO, UGT, FETICO) que a partir del día 9 de ese mes se produciría la integración de las tiendas, que se subrogaría en las relaciones laborales y que globalmente respetaría las condiciones de trabajo del personal subrogado, si bien con respecto a aquel Acuerdo de 2017 mantendría su aplicación hasta la finalización el 31.12.2023 de su vigencia, pero como quiera que no dispone de los datos que permiten comparar los parámetros a tener en cuenta para el cálculo del importe del incentivo variable lo abonaría en la cuantía media percibida por el periodo efectivamente trabajado en el año 2022, lo que constituía una mejora al abonar como fija una retribución que no está garantizada, sin perjuicio de la posibilidad de que, en su caso, pudiera proceder una futura compensación y absorción total o parcial del incentivo.

Alcampo SA, que se subrogó en el contrato de 3.500 trabajadores, en mayo de este año comunica a la demandante la subrogación con efectos de 4 de junio de 2023 y en la comunicación explicita iguales propósitos que los comunicados a los representantes sindicales sobre subrogación, condiciones de trabajo y aplicación del Acuerdo de 2017.

[...] El artículo 41 autoriza a la dirección de la empresa a acordar modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo cuando existan probadas razones económicas, técnicas, organizativas o de producción, y considera que tienen esa naturaleza, entre otras, las que afecten al sistema de remuneración y cuantía salarial. En palabras del TC ( STC 8/2015, de 22 de enero ) esta norma facilita el ajuste racional de las estructuras productivas a las sobrevenidas circunstancias del mercado, fruto de la variable situación económica, con el objetivo de procurar el mantenimiento del puesto de trabajo en lugar de su destrucción, atendiendo así a fines constitucionalmente legítimos, como son garantizar el derecho al trabajo de los ciudadanos mediante la adopción de una política orientada a la consecución del pleno empleo, así como la libertad de empresa y la defensa de la productividad.

La sentencia del TS 635/21, de 17 de junio (rc 180/2019 ) recuerda la doctrina de alcance general sobre qué significa que un cambio sea sustancial, las de tal naturaleza que alteran y transforman los aspectos fundamentales de la relación laboral, que de modo notorio pasan a ser otros distintos; condición que no reconoce a las simples modificaciones accidentales, manifestaciones del poder de dirección y del "ius variandi" empresarial. En ello cobra interés la valoración de la importancia cualitativa de la modificación impuesta, su alcance temporal y las eventuales compensaciones pactadas, pues de tales circunstancias dependerá que la intensidad del sacrificio que se impone al trabajador haya de ser calificado como sustancial o accidental, lo que conlleva que, en cada caso se habrán de analizar las circunstancias concurrentes, los elementos contextuales, como el contexto convencional o individual, la entidad del cambio, el nivel de perjuicio que supone para los afectados. Siendo imposible trazar una noción dogmática de modificación sustancial, conviene acudir a criterios empíricos de casuismo, sosteniéndose al efecto por autorizada doctrina que es sustancial la variación que conjugando su intensidad y la materia sobre la que verse, sea realmente o potencialmente dañosa para el trabajador.

Esa doctrina forma parte de los Fundamentos de Derecho de la STS 332/22, de 7 de abril (rc. 52/21 ), que cita Alcampo SA en el recurso.

La necesidad de estar al caso concreto para decidir sobre la sustantividad de un cambio introducido por la empresa de manera unilateral se hace realidad al contemplar las citas de la recurrente a determinadas sentencias del TS, que parten de realidades distintas entre sí y respecto de la que contemplamos en este caso. La STS 332/22 (rc 52/21 ) trata de la impugnación de concretas Circulares de una Administración Autonómica, emitidas como consecuencia de la crisis sanitaria que se había provocado por el Covid-19 y que motivó que se declarase el estado de alarma en el que se otorgaba carácter preferente al trabajo no presencial; situación a la que atendían las Circulares que, dado la excepcionalidad y temporalidad del momento, dentro del poder de organización y dirección que ostenta el empleador, fijaron unas medidas en relación con el trabajo no presencial que el TS consideró no podían calificarse de modificación sustancial de condiciones de trabajo. La STS 7344/2005, de 22 de noviembre (rc. 42/05 ) trata del cambio en la base de cálculo de las comisiones debida al excesivo incremento de los precios del acero, y el TS declara que la modificación introducida por la empresa no es sustancial si los trabajadores perciben las mismas cantidades por idéntico esfuerzo. La STS 1668/2014, de 25 de marzo (rc. 140/2013 ) afirma que no hay modificación sustancial del sistema de retribución variable, ni por tanto existe incumplimiento del procedimiento establecido en el art. 41 ET , en un supuesto en que según lo pactado en el contrato de trabajo los trabajadores tienen derecho a una retribución variable anual que parte de unos objetivos que, según lo pactado, fijaría anualmente la empresa, que así lo venía haciendo cada año, sin protesta de los afectados aunque variaban de año en año, pues no estaba establecida una fórmula de fijación anual negociada que permitiera la intervención de los representantes de los trabajadores ni un sistema mediante el que se establecieran unas bases para su determinación que posibilitara un concreto control de su cumplimiento, y sin que de los diversos sistemas aplicados en años anteriores cupiera configurarlo como una condición más beneficiosa; los objetivos impugnados resultaban muy similares a los fijados en las anualidades anteriores por lo que no se podía deducir que los nuevos objetivos previstos no pudieran conseguirse o fueran inalcanzables por los trabajadores afectados o que se hubieran fijado de modo irrazonable, inidóneo, arbitrario, desproporcionado o con vulneración de la dignidad o de los derechos fundamentales de los afectados.

Sobre el necesario perjuicio producido por la modificación sustancial, puesto en relación con cambios en materia de retribución, la STS 853/2016, de 18 de octubre (rcud. 494/2015 ) sienta doctrina y apunta que la existencia del perjuicio no se presume, al no existir ninguna disposición legal que lo permita; la prueba del perjuicio es una carga de uien lo sufre, por ser el elemento constitutivo de su pretensión y por ser esta la parte que mejor conoce el daño y puede probarlo; si la modificación de las condiciones debe ser sustancial, el perjuicio debe ser relevante, en otro caso no se establecería la posibilidad de rescisión contractual que la ley reserva para los graves incumplimientos contractuales ( art. 50 ET ); no sería razonable ni proporcional sancionar con la rescisión contractual indemnizada cualquier modificación que ocasionara un perjuicio mínimo, al ser ello contrario al espíritu de la norma que persigue la supervivencia de la empresa en dificultades, que se agravarían si todos los afectados rescindiesen sus contratos.

Sobre el elemento "perjuicio" la ya citada STS rc 180/19 indica que es decisivo el alcance del concreto perjuicio económico que sufre la persona afectada por la reducción salarial, que es necesario que concurra una circunstancia adicional a la de haberse introducido un cambio relevante en las condiciones de empleo, y que cuando se trata de una rebaja retributiva la existencia de perjuicio resulta difícil de negar. Lo que ha hecho nuestra doctrina es identificar esas desfavorables consecuencias con las de cierta enjundia.

La Magistrada de instancia califica de sustancial la modificación comunicada a la trabajadora, que -recordamos-tiene el mismo contenido que la comunicada a la representación sindical.

La Sala comparte esa calificación, pues la comunicación encierra un cambio relevante, que causa un perjuicio notable por: (i) El momento, Alcampo lo dispone de manera unilateral tan pronto se subroga en el papel de empleadora, sin que mediara si quiera un tiempo mínimo de actividad productiva que permitiera ponderar las circunstancias reales en juego. (ii) La materia, afecta al sistema retributivo y al importe mensual de la retribución mientras permanezca en vigor el Acuerdo, un periodo que según decide Alcampo SA cubrirá tan solo el periodo junio (fecha efectiva de la subrogación) a diciembre de 2023 (finalización de la vigencia del Acuerdo). Lo que se configuró y aplicó como un incentivo variable pasa a ser incentivo de importe fijo, por cuantía que es la media obtenida a lo largo del año anterior, y ello priva potencialmente a la trabajadora de la posibilidad real de obtener mayor importe de incentivo aun cuando mejore las ventas y contribuya a incrementar el beneficio. (iii) La vigencia del Acuerdo, las prórrogas del mismo se sucedieron año tras año y en la comunicación Alcampo SA descarta mantenerlo más allá del 31.12.2023, fecha límite en la aplicación del Acuerdo, según dice. Lo que resulta más destacable, el Acuerdo estableció que el colectivo de trabajadores que venían percibiendo el incentivo con anterioridad tenían un mínimo mensual garantizado, incluso una vez venciera el Acuerdo y hasta que entrara en juego otro sistema de incentivo variable, Alcampo anuncia que lo suprime llegada aquella fecha, pues la ofrece como fecha límite de abono del incentivo. (iv) La causa del mínimo mensual garantizado, que es el resultado de la negociación entre empresa y representantes de los trabajadores durante un periodo de consultas con motivo de una modificación sustancial de las condiciones de trabajo de carácter colectivo que término en el Acuerdo de 2017. El incentivo único secciones que establecía el Acuerdo afectaba a trabajadores que venían percibiendo el incentivo variable con anterioridad, y se quiso garantizar que estos en todo caso mantendrían como mínimo la media que habían percibido por ese concepto en el año 2017. (v) La alteración de la naturaleza del mínimo mensual garantizado, que el Acuerdo tiene por no compensable ni absorbible, compensación y absorción que Alcampo SA anuncia será posible.

Siendo sustancial la modificación introducida y no cuestionado su carácter colectivo, la empresa no está facultada para imponerla de manera unilateral, debió abrir un periodo de consultas con la representación de los trabajadores, para tratar sobre las causas motivadoras de la decisión empresarial (a las que dedica una parte de la fundamentación del recurso), la posibilidad de evitar o reducir sus efectos, y las medidas necesarias para atenuar sus consecuencias. La omisión de ese trámite, tal y como previene el artículo 138.7 de la LRJS , da en la nulidad de la medida, como razonadamente decidió la Magistrada de instancia en este caso, sin incurrir por ello en la infracción normativa denunciada en el recurso».

Las anteriores consideraciones son de aplicación mutatis mutandis al presente supuesto, lo que conlleva el fracaso del motivo de censura jurídica examinado al no incurrir la sentencia en las infracciones jurídicas denunciadas. A tenor de lo expuesto, procede desestimar el recurso interpuesto y, con ello, confirmar la sentencia recurrida.

TERCERO.- Establece el artículo 235.1 LRJS que la sentencia impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto cuando goce del beneficio de justicia gratuita o cuando se trate de sindicatos, o de funcionarios públicos o personal estatutario que deban ejercitar sus derechos como empleados públicos ante el orden social.

Como quiera que la empresa recurrente no goza del beneficio de justicia gratuita, procede la condena en costas de esta dada la íntegra desestimación de su recurso, a cuyo efecto comprenden los honorarios del letrado impugnante hasta 500 euros más IVA, con pérdida del depósito efectuado para recurrir una vez firme la sentencia (artículo 204.4 LJS).

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,