Sentencia Social 509/2024 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Social, Rec. 260/2024 de 02 de abril del 2024

PRIMERO: La sentencia de instancia decide acerca de dos pretensiones acumuladas por la parte actora; una, de despido; y otra, de reclamación de cantidad, por los conceptos domingos y festivos trabajados. Desestima la demanda de despido, que declara procedente, y estima en parte la reclamación de cantidad para reconocer al demandante cuanto reclama en concepto de festivos, condena a la empresa demandada al pago de 1.077,6€ más intereses previstos en el artículo 29 del Estatuto de los Trabajadores (ET) devengados desde el 20/10/2022, fecha de presentación de la papeleta de conciliación previa a la presentación de la demanda.

Ambas partes recurren la sentencia, las dos utilizan los motivos de recurso previstos en los apartados b) y c) del artículo 193 LRJS y solicitan la revocación de la misma; la demandante para interesar otra que declare la improcedencia del despido con las consecuencias a ello inherentes, la condena de la demandada al pago de 3.125,04€ en concepto de trabajo en domingo del último año de relación laboral, más intereses, con condena en costas de la otra parte recurrida si se opusiera; la demandada para solicitar la desestimación de todas las pretensiones acumuladas en la demanda, se estime la excepción de prescripción de las reclamaciones por conceptos anteriores al 20/11/2021 y se reintegre con intereses la suma de 267,6€ como festivos erróneamente computados en la sentencia de instancia, que incluyó los correspondientes al 1/11/2021, afectado de prescripción, 8/12/2021, que la demandante solo trabajó cuatro horas, y el 1/1/022, que fue día de descanso.

En el motivo de recurso basado en revisión de hechos probados la demandante solicita:

1º.- Añadir un nuevo Hecho Probado, que haría el ordinal 5º, del siguiente tenor " La empresa no ha alegado ni acreditado la existencia de una audiencia previa a la trabajadora, en la que se le comunicara, previamente a la ruptura de la relación laboral, que la empresa valoraba proceder a su despido con base en los antecitados motivos y en la que, previamente a ser sancionada y a la extinción del vínculo laboral, se le concediera plazo y opción de defenderse de tales asertos y de alegar lo que en su descargo procediera".

Argumenta que con ese añadido apoyará la censura jurídica a la sentencia, por inaplicación del artículo 7 del Convenio 158 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT).

2º.- Añadir un párrafo al segundo "Hecho Probado Tercero", que diga " si se han trabajado los restantes domingos mencionados por la actora y no excluidos por lo referido al párrafo anterior, a razón de 8 horas cada día".

Argumenta que en el acto del juicio, al que se remite, fijó en 40 el número de domingos trabajados entre el 16/9/2021 y el 4/9/2022; que si la Magistrada de instancia apreció que trabajó 11 de esos domingos quedan 29 domingos de prestación laboral a razón de 8 horas cada día.

Afirma que el añadido está tácitamente recogido en la sentencia, que dice " de los horarios laborales se desprende meridianamente que permaneció en incapacidad laboral desde el 19 hasta el 30 de septiembre de 2021, que disfrutó vacaciones desde el 11 al 17 de octubre, descansó los domingos 21 y 12 de diciembre de 2021; del año 2022 descansó el 27 de febrero, 10 de abril y 10 de julio del a lo que debemos añadir las vacaciones del 21 y 28 de marzo y del 11 al 25 de junio de 2022".Y pasa a interpretar ese texto cuando apunta que " ello quiere decir, y esto queda demostrado con los registros horarios acompañados al ramo de prueba de la empresa, que sí se han trabajado los demás domingos que se reclaman (es decir, 40-11= 29 domingos".

La parte demandada impugna el recurso de la contraria y a este primer motivo opone que: a) no resulta estimable una revisión basada en un hecho negativo que, además, versa sobre una cuestión introducida por primera vez en el recurso; b) falta especificación, la simple cita de documentos genéricos no es suficiente, la parte incumple el deber de identificar la prueba y traslada la carga a la Sala.

En el recurso de suplicación se podrán revisar los hechos declarados probados a la vista de concretas pruebas documentales o periciales, que el recurrente señale de manera suficiente, al tiempo que ofrezca un texto alternativo (artículos 193 b y 196.3 LJS) . El TS ha perfilado los requisitos de este motivo de recurso en paralelo a los propios de la revisión de hechos probados en el recurso de casación. El punto de partida está en la denuncia de que algún extremo de la declaración de hechos probados resulte, sin duda, equivocado y: a) se concrete de manera clara y precisa qué hecho esencial omite o introduce la sentencia de manera errónea en el relato fáctico; b) que el hecho demostrativo del error se pueda apreciar de manera clara, patente y directa en la prueba documental o pericial obrante en autos; c) se ofrezca un texto alternativo concreto, que sustituya, suprima o complete el texto calificado de erróneo; d) que el hecho resulte trascendente en orden a modificar el fallo de instancia o, cuando menos, refuerce su sentido argumentativo ( SSTS del Pleno de 18/7/2014 rec 11/2013, de 13/9/2016 rec 212/2015, entre otras muchas).

Esas líneas generales se completan con precisiones como estas: 1) Una cosa es el error en la apreciación de la prueba, que de haberse producido mostraría un relato histórico hecho en términos equivocados, y otra muy distinta que la valoración jurídica de los comportamientos conduzca a resultados que el recurso considere erróneos, aun cuando el conjunto fáctico se halle acreditado en forma impecable. 2) Se rechazan las pretensiones que instan una nueva valoración de la prueba, pues en ello se desconsidera el carácter extraordinario y limitado del recurso, además de la competencia privativa y amplia del Juez de instancia para cumplir ese cometido; se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al juez de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes. 3) Los documentos sobre los que se pretenda efectuar la revisión han de tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, sin necesidad de argumentos, conjeturas, deducciones o interpretaciones valorativas. 4) Salvo supuestos de error palmario, la revisión fáctica no se puede fundar en el mismo documento en que se ha basado la sentencia recurrida para sentar sus conclusiones, pues también en ese caso se sustituiría el criterio objetivo del Juez por el subjetivo juicio de evaluación de la parte. 5) Si existe en los hechos probados constancia suficiente de las especificaciones que se pretenden adicionar, aunque sea por remisión, tal circunstancia permite a la Sala contar con ellas sin necesidad de introducirlas en la narración histórica de la sentencia. ( STS 13/11/2007 rec. 77/2006, sentencia del Pleno de 16/4/2014 rec. 57/2013, de 18/3/2014 rec. 125/2013, de 9/2/1996 rec. 2429/1994, de 28/6/2013 rec. 15/2012, 20/4/2015 rec. 354/2014, de 7/7/2016 rec. 174/2015, de 9/1/2019 rec 108/2018, la sentencia 1002/2019 de 13/3/2019, la más reciente de 21.10.2021 rec 143/2020).

Se desestima el primer motivo de recurso de la demandante:

-La primera revisión propuesta se refiere a hechos procesales, que no tienen cabida en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS.

-La segunda revisión es una deducción que hace la recurrente a partir del Fundamento de Derecho (FD) Tercero, que la sentencia de instancia destina a resolver la reclamación de cantidad. La parte ni siquiera identifica los concretos domingos a que se refiere, no basta a efectos del recurso remitir a la Sala al acto del juicio; en el acto del juicio la demandante reclamó 4.310,4€ por el trabajo de 40 domingos comprendidos en el periodo 16/9/2021 a septiembre de 2022, según recoge la sentencia recurrida en el primer párrafo de ese FD, y en el segundo párrafo atribuye al demandante la reclamación, entre otros, por el domingo 11 de septiembre de 2022; en el recurso la parte dice 40 domingos del periodo 16/9/2021 a 4/9/2022; en el calendario el periodo 16/9/2021 a 11/9/2022 incluye 51 domingos. La Magistrada de instancia en aquel FD señala " En concreto dice haber trabajado los dos últimos domingos de septiembre, 21 de noviembre, 12 de diciembre, todos ellos de 2021; 27 de febrero, 27 de marzo, 10 de abril, 10, 17 y 24 de junio, 11 de septiembre, todos de 2022", está a lo que extrae de la prueba consistente en "los horarios laborales" y advierte (reiterando el relato del HP 3º) que " de los horarios laborales se desprende meridianamente que permaneció en incapacidad laboral desde el 19 hasta el 30 de septiembre de 2021; que disfrutó vacaciones desde el 11 al 17 de octubre, descansó los domingos 21 (la Sala constata que ese día es martes) y 12 de diciembre de 2021; del año 2022 descansó el 27 de febrero, 10 de abril y 10 de junio, a lo que debemos añadir las vacaciones del 21 y 28 de marzo y del 11 al 25 de junio de 2022", Sin más mención a trabajo en domingos, en el Fallo de la sentencia la condena lo es al pago de 1.077,6€, que según se indica en el penúltimo párrafo del FD 3º se corresponde con la retribución por trabajo en festivos, lo que lejos de permitir tener por tácitamente admitido que la demandante trabajó los demás domingos del periodo, pone de manifiesto que en la instancia no se tuvo por probada tal cosa, vistas las incongruencias en que había incurrido la parte.

SEGUNDO: Al amparo del artículo 193.c) de la LRJS, formula tres denuncias; en las primeras suscita dos cuestiones en torno al despido:

1ª).- La infracción de los artículos 7 del Convenio nº 158 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), 24 y 25 de la Constitución Española (CE), y los pronunciamientos del TS recogidos en las sentencias de 24 de marzo y 2 de noviembre de 2022 ( Rcud 3208/21 y 2142/20, respectivamente).

Argumenta que la demandada incumplió el requisito formal consistente en dar audiencia a la trabajadora antes de adoptar la decisión de despedirla, para que pudiera defenderse, y ello resulta contrario a la declaración de la procedencia del despido.

A lo largo de su escrito cita sentencias de las Salas de lo Social de los TSJ de las Islas Baleares y de Extremadura, que no podemos tener en cuenta a efectos del recurso, pues no son fuente de la jurisprudencia cuya vulneración puede sustentar un motivo de recurso como el que tratamos en este Fundamento.

2ª).- En la segunda censura jurídica de su recurso, la parte actora atribuye a la sentencia de instancia la infracción de los artículos 54 del Estatuto de los Trabajadores (ET), que concibe el despido disciplinario como respuesta a incumplimientos graves y culpables de las obligaciones contractuales por parte del trabajador, pues la conducta de la demandante no se puede calificar de grave; del artículo 58 del Convenio colectivo de Comercio para el Principado de Asturias, que en la calificación de las faltas como leves, graves o muy graves, incluido el hurto o robo, exige la ponderación de la importancia de la falta, su trascendencia, la intencionalidad, el factor humano del trabajador/a, las circunstancias concurrentes y la realidad social. Todo ello puesto en relación con la llamada teoría gradualista y con el principio de proporcionalidad, tal y como lo interpreta la STS de 19/7/2010, que incluso para las faltas consistentes en la transgresión de la buena fe contractual y el abuso de confianza considera que no se justifica el despido disciplinario por la simple transgresión o abuso, si no hay una conducta grave y culpable del trabajador, por lo que es necesario tener en cuenta todas las circunstancias concurrentes, que pueden agravar o atenuar el comportamiento mismo, y la calificación de la falta.

Fundamenta este motivo de recurso en que la sentencia de instancia al calificar el despido como procedente prescindió del análisis de los hechos, no tuvo en cuenta las circunstancias que hacen del comportamiento que considera susceptible de despido un incumplimiento no tan grave: (i) en tres años de relación laboral, la trabajadora no fue objeto de otras sanciones; (ii) cogió una exigua la cantidad de dinero; (iii) demostró su buena fe cuando atendió la llamada de la empresa para que con urgencia acudiera a una tienda que no era la suya, en su día de descanso en sustitución de una compañera indispuesta; (iv) cuando cogió el dinero creyó hacer lo procedente, había pagado más por el servicio de taxi que hubo de utilizar para acudir a la tienda como la empresa le pedía; (v) no intentó ocultar su comportamiento.

En el escrito de impugnación del recurso de la parte actora, la empresa opone que la primera de las cuestiones la introduce la demandante por primera vez en el recurso; y frente a la segunda, que la calificación de la conducta de la trabajadora resulta conforme al texto del Convenio colectivo, que tiene en cuenta las circunstancias de la actividad que regula para considerar que la conducta es constitutiva de una falta muy grave.

Estos son los hechos probados de interés para resolver el recurso interpuesto por la parte actora frente a la declaración de procedencia del despido:

-El viernes 19 de agosto de 2022 era día de descanso para la trabajadora. La empresa solicitó que se incorporara con urgencia en una de sus tiendas, que no era la que le asignaba habitualmente. Tan pronto llegó a la tienda, a las 14:28 horas, llamó por teléfono a administración de la empresa y habló con una trabajadora de ese departamento, haciéndola partícipe de que ya había llegado.

-A las 15:45 horas, tras una conversación por llamada telefónica a otro centro de la empresa, cogió de la caja registradora un billete de cinco euros y algunas monedas, que guardó en su monedero.

-El 15 de septiembre de 2022 la empresa le comunica el despido disciplinario. Le atribuye la realización de fotografías a la pantalla del terminal de la tienda y su envío a terceras personas; la incautación de dinero de la recaudación diaria consistente en el hurto o sustracción de 7 euros; el trueque de billete por monedas de la caja registradora; el uso indebido del inalámbrico y del móvil de la empresa.

-Sin el consentimiento de la empresa cogió 7 euros de la caja registradora, porque consideraba que le debía esa cantidad, como consecuencia de haber utilizado el servicio de un taxi para acudir al centro de trabajo, la había requerido con urgencia para prestar servicios.

En la sentencia recurrida no hay respuesta a la primera de las cuestiones planteadas, la necesidad de dar audiencia previa al despido. La Magistrada de instancia identifica las causas de pedir de la actora, ninguna guarda relación con ese particular. La recurrente no denuncia incongruencia omisiva, y no la hay, pues en su momento no alegó al respecto, no lo hizo en la demanda, tampoco en el acto de juicio. Como opone la empresa en la impugnación del recurso, la cuestión es nueva y la Sala no puede decidir sobre ella. En esta clase de recurso rige el principio de correspondencia o identidad de la controversia, que pone límites a la partes, en aras a salvaguardar el derecho de defensa, por lo que no pueden introducir cuestiones que no hayan debatido en la instancia, y cualquier nuevo planteamiento determina la inviabilidad del recurso, salvo que se trate de cuestiones introducidas por la sentencia, novedad que no se da en este caso (SST 12/2/2013 Rc 28542011, 21/5/2015 Rc 257/14, entre otras muchas en igual sentido).

TERCERO: La sentencia del TS que cita la recurrente se corresponde con la dictada en el Rcud 2643/2009, recordada en otras muchas de la misma Sala IV del TS, como la nº 149/2023, de 21 de febrero (Rcud 3723/21) y la nº 27/2024, de 9 de enero (Rcud 3852/22). A propósito de la llamada "teoría gradualista" y la necesaria "proporcionalidad" que ha de guardar la decisión empresarial de despedir por motivos disciplinarios, y de la quiebra del deber de buena fe, el TS en esas sentencias señala:

"-Los más elementales principios de justicia exigen una perfecta proporcionalidad y adecuación entre el hecho, la persona y la sanción, y en este orden de cosas, no puede operarse objetiva y automáticamente, sino que tales elementos han de enlazarse para buscar en su conjunción la auténtica realidad jurídica que de ella nace, a través de un análisis específico e individualizado de cada caso concreto, con valor predominante del factor humano, pues en definitiva se juzga sobre la conducta observada por el trabajador en el cumplimiento de sus obligaciones contractuales, o con ocasión de ellas.

-El principio general de la buena fe forma parte esencial del contrato de trabajo, no solo como un canon hermenéutico de la voluntad de las partes reflejada en el consentimiento, sino también como una fuente de integración del contenido normativo del contrato, y, además, constituye un principio que condiciona y limita el ejercicio de los derechos subjetivos de las partes para que no se efectúe de una manera ilícita o abusiva con lesión o riesgo para los intereses de la otra parte, sino ajustándose a las reglas de lealtad, probidad y mutua confianza, convirtiéndose, finalmente, este principio general de buena fe en un criterio de valoración de conductas al que ha de ajustarse el cumplimiento de las obligaciones recíprocas, siendo, por tanto, los deberes de actuación o de ejecución del contrato conforme a la buena fe y a la mutua fidelidad o confianza entre empresario y trabajador una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual;

-La transgresión de la buena fe contractual constituye un incumplimiento que admite distintas graduaciones en orden singularmente a su objetiva gravedad, pero que, cuando sea grave y culpable y se efectúe por el trabajador, es causa que justifica el despido, lo que acontece cuando se quiebra la fidelidad y lealtad que el trabajador ha de tener para con la empresa o se vulnera el deber de probidad que impone la relación de servicios para no defraudar la confianza en el trabajador depositada, justificando el que la empresa no pueda seguir confiando en el trabajador que realiza la conducta abusiva o contraria a la buena fe;

-La inexistencia de perjuicios para la empresa o la escasa importancia de los derivados de la conducta reprochable del trabajador, por una parte, o, por otra parte, la no acreditación de la existencia de un lucro personal para el trabajador, no tiene trascendencia para justificar por sí solos o aisladamente la actuación no ética de quien comete la infracción, pues basta para tal calificación el quebrantamiento de los deberes de buena fe, fidelidad y lealtad implícitos en toda relación laboral, aunque, junto con el resto de las circunstancias concurrentes, pueda tenerse en cuenta como uno de los factores a considerar en la ponderación de la gravedad de la falta, con mayor o menor trascendencia valorativa dependiendo de la gravedad objetiva de los hechos acreditados;

-Igualmente, carece de trascendencia y con el mismo alcance valorativo, la inexistencia de una voluntad específica del trabajador de comportarse deslealmente, no exigiéndose que éste haya querido o no, consciente y voluntariamente, conculcar los deberes de lealtad, siendo suficiente para la estimación de la falta el incumplimiento grave y culpable, aunque sea por negligencia, de los deberes inherentes al cargo.

-Los referidos deberes de buena fe, fidelidad y lealtad, han de ser más rigurosamente observados por quienes desempeñan puestos de confianza y jefatura en la empresa, basados en la mayor confianza y responsabilidad en el desempeño de las facultades conferidas.

-Con carácter general, al igual que debe efectuarse en la valoración de la concurrencia de la "gravedad" con relación a las demás faltas que pueden constituir causas de un despido disciplinario, al ser dicha sanción la más grave en el derecho laboral, debe efectuarse una interpretación restrictiva, pudiendo acordarse judicialmente que el empresario resulte facultado para imponer otras sanciones distintas de la de despido, si del examen de las circunstancias concurrentes resulta que los hechos imputados, si bien son merecedores de sanción, no lo son de la más grave, como es el despido, por no presentar los hechos acreditados, en relación con las circunstancias concurrentes, una gravedad tan intensa ni revestir una importancia tan acusada como para poder justificar el despido efectuado.

De cuantos hechos atribuye la empresa a la demandante en la carta de despido, la Magistrada de instancia solo valora uno como comportamiento de entidad para explicar y justificar la medida disciplinaria adoptada. Se trata de lo que califica de "sustracción de dinero", porque la trabajadora lo cogió sin contar con el consentimiento de la empresa. No valora la explicación dada por la trabajadora acerca de que con ello se hacía pago de lo que consideraba que la empresa le debía, el coste del servicio de taxi que había utilizado para acudir con premura al centro de trabajo con la urgencia demandada por la empleadora, porque considera decisiva la falta de consentimiento. Partiendo dela falta de consentimiento y de que el Convenio colectivo en el artículo 64.2 califica de falta muy grave el fraude, la deslealtad o abuso de confianza en las gestiones encomendadas, y en el 64.4 el robo, hurto o la malversación cometidos dentro de la empresa, con independencia del importe sustraído y del perjuicio (de existir) que se haya podido causar a la empresa, concluye que la conducta de la trabajadora quiebra la confianza y transgrede la buena fe contractual.

No hay duda de que desde el punto de vista de la literalidad de la norma que forma parte del régimen disciplinario del Convenio, en principio, la respuesta empresarial pudiera ser procedente. Ahora bien, es preciso analizar todas las circunstancias en juego para apreciar si se da o no el elemento "gravedad", que junto con la culpabilidad es uno de los ingredientes constitutivos del incumplimiento al que se refiere el artículo 54 del ET, cuando identifica conductas de incumplimiento de las obligaciones contractuales del trabajador, susceptibles de sanción con despido. Y la realidad que ofrece la sentencia no es la de un subrepticio aprovechamiento de los recursos de la empresa a los que la trabajadora tenía acceso en la prestación de servicios, sino de un ilegítimo acto de resarcimiento económico por el desembolso que tuvo que realizar para atender la inesperada llamada de la empresa en su día de descanso, que requería su presencia con urgencia. Decimos "ilegítimo" porque la trabajadora no podía hacerse pago con los 7€ que retiró de la caja registradora de la tienda, sino solicitarlo de la empresa. Ese proceder en manos de una trabajadora que no contaba con advertencias, reproches ni sanciones previas, no reviste la gravedad propia de las conductas merecedoras de despido. Encontramos en el Convenio colectivo la identificación de una conducta y su calificación como falta grave, que sin tratarse de los mismos actos que el protagonizado por la actora, guarda cierto parecido con lo sucedido; se trata de "emplear para uso propio artículos, enseres y prendas de la empresa, o extraerlos de las dependencias de la misma, a no ser que exista autorización"; encontramos también que solo las faltas muy graves se sancionan con despido, pero no es para estas la única sanción, también prevé la de suspensión de empleo y sueldo, que dentro de la calificación de falta muy grave no es medida tan drástica. En consecuencia, la decisión empresarial resulta desproporcionada y el despido improcedente.

La improcedencia del despido obliga a la empresa a readmitir a la trabajadora y abonarle los salarios que dejó de percibir desde la fecha del despido o, a su elección, a abonarle la indemnización de 33 días de salario por año de servicio para el caso de que decida mantener la extinción de la relación laboral. A partir de los datos que ofrece la sentencia en el Hecho Probado Primero sobre antigüedad (13/5/2019), fecha del despido (15/9/2022) y retribución (1.250,92€ mensuales), la indemnización asciende a 4.701,34€.

CUARTO: La tercera censura jurídica de la demandante a la sentencia de instancia lo es por vulneración de los artículos 5 del Convenio colectivo de aplicación, de sus tablas salariales, y del artículo 4.2.f) del ET.

Considera vulnerados esos preceptos en una sentencia que no le concede importe por el trabajo en 29 domingos en que sí acredita la prestación de servicios laborales a razón de 8 horas diarias, esto es, todos los domingos menos los descartados en la sentencia de instancia, lo que arroja una deuda de 3.125,04€.

En la impugnación del recurso la parte demandada opone que la recurrente no se atiene a los hechos probados, que son fruto de la valoración de la prueba realizada por la Magistrada de instancia.

Desestimada la revisión del HP Tercero, propuesta por la actora, esta censura está abocada a la desestimación. Damos por reproducido cuanto hemos dicho en el primer FD de nuestra sentencia al decidir sobre esa revisión de hechos.

QUINTO: La demandada en su recurso solicita dos revisiones de hechos probados:

1ª) La revisión del Hecho Probado Tercero, para el que propone un texto en el que identifica cada uno de los diez días festivos por los que la trabajadora reclama, día del mes y año, festividad y horario de trabajo, todos los días 8 horas, en horario continuado o partido, a excepción del 8/12/21 que dice trabajadas solo 4 horas (de 9:59 a 14: horas), el día 1/1/2022 que fue día de descanso para la demandante, y del día 1/11/2021 dice "fiesta prescrita al presentarse la papeleta de conciliación en fecha 20/10/2022".

Argumenta que la Magistrada de instancia deja sentado en su resolución que los festivos trabajados aparecen acreditados en los registros horarios aportados; prueba que la parte identifica con el PDF nº 11 de la prueba de esta parte. Añade que en el acto del juico la demandante dio por buenos los registros aportados, y otras consideraciones propias de un motivo de recurso basado en censura jurídica, sobre las que esta parte volverá.

2ª) Un nuevo Hecho Probado, el Cuarto, que diga " la jornada laboral de la actora no excedió de 40 horas, descansando dos días a la semana de manera rotacional al poder coincidir la prestación de servicios en domingos o festivos, dado que la empresa mantiene abiertos durante todos los días del año sus establecimientos por su peculiar actividad comercial, y todo ello al dictado del Convenio colectivo de aplicación".

Argumenta sobre lo que significa que la trabajadora haya aceptado los registros horarios informatizados, las firmas de conformidad estampadas en los mismos y en los recibos de salario; esto es, a su modo de entender, que la empresa le abonó correctamente la retribución y que la jornada ordinaria se ajustó a las 40 horas semanales indicadas en el Convenio colectivo.

Afirma que por su peculiar actividad abre los establecimientos todos los días del año y distribuye entre la plantilla de manera equilibrada el disfrute de fines de semana y festivos, y entiende que la sentencia de instancia se hizo eco de ello, a la vista del contenido del Hecho Probado Tercero, ahí donde dice cuándo descansó la trabajadora.

Elabora la secuencia festivo trabajado/días de descanso, a partir de los registros horarios.

A la primera revisión propuesta la demandante opone que no hay prescripción del devengo reclamado por festivo trabajador el 1/11/2021, cuya retribución se debe abonar al mes siguiente, y que nada alegó la demandada en juicio acerca de la medida jornada del día 8/12/21. A la segunda revisión opone que carece de utilidad para modificar el sentido del Fallo, es una alegación nueva de la demandada, y no resulta acorde con las previsiones del Convenio colectivo en torno a descansos por jornada ordinaria, descanso adicional compensatorio por trabajo en festivo o abono de 13,26€/hora festiva trabajada, a elección de la trabajadora.

Damos por reproducidas las reglas sobre un motivo de revisión de hechos probados como este, que forman parte del FD Primero.

La prescripción es figura jurídica que no admite inclusión en el relato del Hecho Probado.

Resulta intrascendente identificar la festividad concreta de cada día festivo que la sentencia de instancia tiene por trabajado en HP Tercero y en el penúltimo párrafo del FD Tercero, donde da por buena la relación de días festivos trabajados por los que reclama la trabajadora, una relación coincidente plenamente con la que propone la demandada, si bien por parte de ésta con el añadido de la festividad concreta y el horario de trabajo. Sobre la jornada diaria de cada día de trabajo nada se especifica en la sentencia, pero en momento alguno se ha sugerido que fuera una jornada especial o extraordinaria, por lo que necesariamente hemos de estar a una jornada ordinaria, esto es, si la demandante descansa dos días a la semana (dato que la demandante en su condición de recurrida asume), los cinco días restantes la jornada alcanzará las 8 horas; ello sin perjuicio de comprobar en el registro horario correspondiente a los días 8/12/2021 y 1/1/2022 si la trabajadora prestó servicios durante 8 o 4 horas el primero de esos días, y si lo hizo el día 1/1/2022.

En el acontecimiento 77 del EJE el registro de jornada del mes de diciembre de 2021 identifica como trabajado el día 8, con hora de entrada 9:58 y hora de salida 14:00, número de horas 4,02. El mes de enero de 2022 identifica como primer día de trabajo el día 2. Por consiguiente, procede revisar el HP 3º en el inciso final para añadir que el día 8/12/2021 la demandante solo trabajó cuatro horas, y para retirar de la relación de festivos trabajados el día 1/1/2022.

No procede incorporar a los Hechos Probados el propuesto como HP Cuarto, pues no hay soporte probatorio para ello que la Sala pueda utilizar dentro de los límites del recurso, además de pretender la parte una declaración de conformidad a derecho en el proceder de la demandada, impropia de un relato fáctico.

SEXTO: En censura jurídica a la sentencia de instancia, la demandada denuncia la infracción del artículo 5 del Convenio colectivo de Comercio para el Principado de Asturias, para los años 2021 y 2022, y del artículo 59.2 del ET sobre inicio del plazo de prescripción para exigir percepciones económicas.

Acerca de la primera infracción argumenta que el Convenio colectivo supedita la retribución del trabajo en domingos y festivos a que ello suponga un exceso de jornada, porque la trabajadora no haya podido disfrutar el descanso preceptivo de Convenio, y habiendo descansado la trabajadora dos días por semana no puede pretender un complemento salarial que está subordinado a un exceso de jornada que no desarrolla.

Sobre la segunda infracción sostiene que presentada la papeleta de conciliación en reclamación de cantidad el 20/10/2022, la prescripción se supedita a la reclamación incluida en el tramo 20/11/2021 a 20/10/2022. Con ello quiere dejar fuera de la acción de reclamación por trabajo en festivos el devengo del día 1/11/2021.

En el escrito de impugnación la demandante opone que no hay infracción del artículo 5 del Convenio colectivo en la estimación de la demanda en materia de retribución por trabajo en festivos, pues el festivo reduce la jornada semanal ordinaria y el trabajo en día festivo supone siempre un exceso sobre esa jornada.

El artículo 5 (Jornada) del Convenio Colectivo del Comercio en General para el Principado de Asturias, vigente de 1/1/2021 a 31/12/2022 dice:

" La jornada laboral anual durante la vigencia del presente Convenio será de 1.785 horas de trabajo efectivo, distribuidas de lunes a sábado, ambos inclusive.

Durante los meses de enero y febrero se negociará con la representación legal de los trabajadores, y en su defecto con los/as trabajadores/as, el calendario laboral anual, que comprenderá la distribución y ejecución de la jornada entre el 1 de enero y el 31 de diciembre.

La jornada ordinaria semanal no podrá exceder de 40 horas, considerándose como extraordinarias el exceso de tal cómputo. Para el devengo de este exceso de jornada, las partes y de común acuerdo, establecerán bien la compensación económica de las mismas o el disfrute del descanso compensatorio a tal exceso, que se realizará dentro de las dos semanas siguientes.

Serán días festivos a todos los efectos, abonables y no recuperables, las tardes de Nochebuena y Nochevieja. Excepcionalmente podrán trabajarse estas tardes siempre que se pongan de acuerdo las empresas con sus trabajadores/as, los/as cuales prestarán sus servicios durante los mencionados días si voluntaria e individualmente así lo deciden, y pactan con la empresa el derecho a percibir la cantidad de 20,94 € por cada hora trabajada en dichas tardes, tomando el inicio de la jornada, a efectos de su pago, a partir de las 14 horas que se incluirá como plus salarial en la nómina del mes de diciembre correspondiente, y se comprobará el compromiso de aportación por la empresa de los seguros sociales antes del día 31 de enero siguiente, o a descansar un día completo por cada una de las tardes y cuyas fechas se especificarán en el momento del acuerdo suscrito entre empresa y trabajadores/as. de los acuerdos individuales sobre este tema se dará conocimiento al Comité de Empresa o Delegados/as de Personal.

No obstante y habida cuenta que se establecerá en la Comunidad Autónoma la posibilidad de apertura en determinados domingos y festivos, la empresa que decida abrir su establecimiento se pondrá de acuerdo con sus trabajadores/as para dicha apertura, compensando ese exceso de jornada bien con el descanso de día y medio dentro del mes siguiente, o a la compensación económica de 13,26 € por hora, a elección del trabajador/a.

Los/as trabajadores/as acogidos al presente Convenio tendrán derecho a día y medio de descanso semanal ininterrumpido. Se establece la posibilidad de separación del medio de descanso semanal, en cualquier otro día de la semana.

En caso de que el descanso coincida con festivo, el/la trabajador/a tendrá derecho a disfrutar el descanso semanal en otro día cualquiera de la semana.

La realización de inventarios, balances o preparación de rebajas deberán realizarse en días laborables y dentro de la jornada habitual. En iguales términos deberán realizarse los inventarios o balances de aquellos departamentos que por las características de sus productos, se efectúen con mayor periodicidad. Cuando el trabajo previsto exceda de la jornada diaria de trabajo, tal exceso se considerará como horas extraordinarias, que podrán ser retribuidas o compensadas en descansos a elección del trabajador/a.

Siempre que la duración de la jornada diaria continuada sea como mínimo de seis horas, se establece un período de descanso durante la misma de treinta minutos. Este período de descanso se considerará tiempo de trabajo efectivo a todos los efectos, cualquier día de prestación de servicio.

Siempre que la duración de la jornada diaria continuada sea como mínimo de cuatro horas y media, se establece un período de descanso durante la misma de quince minutos. Este período de descanso se considerará tiempo de trabajo efectivo a todos los efectos, cualquier día de prestación de servicio".

La literalidad del precepto no ofrece dudas. Distingue entre exceso de jornada ordinaria para caso de que se superen las 40 horas semanales de jornada ordinaria máxima, y exceso de jornada por trabajo en festivo (el domingo no es objeto de tratamiento en esta parte del recurso) que se considerará en todo caso "exceso de jornada" al margen de la ordinaria trabajada y no se puede solapar con el día de descanso. El trabajo en festivo se ha de compensar, según elija la trabajadora, con descanso de día y medio, a disfrutar durante el mes siguiente, o con 13,26€ la hora. La demandante se decanta por la compensación económica, y la demandada la debe, si bien en menor importe que el fijado en la sentencia de instancia, pues a los 1.077,6€ se han de descontar 159,12€, indebidamente computados por trabajo en festivo del día 1/1/2022 (13,56x8=108,48€) y por la jornada de 8 horas del día 8/12/2021 (13,26x4=53,04€), que reducen la cantidad objeto de condena, que pasa de 1.077,6 a 916,08€.

El artículo 59 del ET (prescripción y caducidad) señala que " las acciones derivadas del contrato de trabajo que no tengan señalado plazo especial prescribirán al año de su terminación (...) Si la acción se ejercita para exigir percepciones económicas (...) el plazo de un año computará desde el día en que la acción pudiera ejercitarse".

La demandante contaba con un año para reclamar el pago del trabajo en el festivo del día 1/11/2021, exigible en el mes siguiente. No dejó transcurrir en exceso ese plazo, el 20/10/2022 presentaba papeleta de conciliación y de ese modo dejaba a salvo la acción para reclamar.

SÉPTIMO: La regla del vencimiento que rige la imposición de costas en el recurso de suplicación ( artículo 235 de la LRJS) no autoriza condena en costas en una sentencia que resulta parcialmente estimatoria del recurso.

VISTO lo expuesto y los preceptos de general aplicación