Sentencia Social 648/2023 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Social, Rec. 346/2023 de 02 de mayo del 2023

PRIMERO: La Sentencia del Juzgado de lo social núm. 1 de Gijón de siete de diciembre de dos mil veintidós desestimó la demanda formulada por Dª Esperanza contra MIXOR S.A.U. y otras siete empresas más, declarando la procedencia del despido y absolviendo a las demandadas de las pretensiones ejercitadas en su contra y, frente a dicha resolución judicial, interpone recurso de suplicación la representación letrada de la parte actora desde la doble perspectiva que autoriza el Art. 193.b) y c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social, interesando que, previa la revocación de la resolución de instancia, se declare la improcedencia del despido de la recurrente, condenando a la empresa MIXOR S.A.U. a que la readmita en su puesto de trabajo del que fue despedida con efectos del 1 de agosto de 2022, con el abono de los salarios dejados de percibir desde esa fecha hasta la efectiva readmisión, o bien la indemnice en legal forma, es decir una indemnización equivalente a 45 días de salario por año de servicio hasta febrero de 2012 y de 33 días de salario por año de servicio desde esa fecha hasta el día1 de agosto de 2022. Subsidiariamente, se fije la cuantía de la indemnización en la cantidad de 18.673,20 euros, condenando a la empresa MIXOR S.A.U. a que le abone la diferencia entre dicha cantidad y la abonada de 15.051,52 euros, es decir a la cantidad de 3.621,68 euros, absolviendo en todo caso al resto de empresas.

El recurso ha sido impugnado de contrario por las respectivas representaciones letradas de MIXOR, S.A.U. y de FOOD DELIVERY BRAND S.A. (TELEPIZZA S.A.), TASTY BIDCO S.L., FOOD BONDCO S.A., FOOD DELIVERY BRANDS GROUP S.A., TELEPIZZA GESTION S.A. y LUXTOR S.A., para interesar, en todos los casos, su integra desestimación.

SEGUNDO: Los dos primeros motivos del recurso se dirigen a la revisión del relato histórico de instancia, en concreto de los ordinales primero y octavo, para los que propone las siguientes modificaciones:

Ordinal 1º) para que se especifique que la jornada de trabajo de la actora era tiempo completo y no a tiempo parcial, y que su categoría profesional era la de subencargada y no la de repartidora, como allí se hace constar.

Ordinal 8º) Postula la siguiente redacción alternativa:

"El salario diario de la actora a la fecha del despido asciende a la cantidad de 47,88 euros diarios, excluidos los complementos extrasalariales relativos a vestuario y ayuda de transporte".

Advierte la doctrina unificada ( SSTS de 28 de marzo de 2017, rec. 77/2016, y de 12 mayo 2016, rec. 132/2015) que para que la denuncia del error pueda prosperar, se necesita que concurran todos y cada uno de los siguientes requisitos: a) que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico; b) que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas; c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos, y d) que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia.

A la vista de la doctrina expuesta se ha de acoger la primera de las revisiones postulada al tratarse de un hecho conforme respecto del que no se hizo cuestión alguna en la instancia, y así lo significa la empresa demandada al impugnar el recurso.

Ya en referencia al salario sostiene que el salario base a tomar en consideración es el vigente al tiempo del despido, lo que en el presente caso supone que ha de ser el reflejado en la nómina de agosto de 2022, que fue la fecha en la que se materializo el despido y que ascendió a 39,05 euros, cifra que se corresponde con el salario establecido en la tabla salarial para el año 2022 en el Convenio colectivo estatal de Elaboradores de Productos Cocinados para su venta a domicilio (BOE de 19/7/202), tal como se recoge en el segundo de los ordinales; cifra está a la que habría que sumar la parte proporcional de las dos pagas extras previstas en el Art. 36 del expresado convenio, esto es, 6,51 euros conforme se refleja en la nómina expresada y el importe correspondiente a los pluses de puesto de trabajo y de cantidad y calidad percibidos por la actora durante el año anterior (divididos por 365 días), cuyo importe ascendió a 555,85 euros y 290,34 euros respectivamente, resultado de sumar las cifras parciales recogidas en las correspondientes nóminas aportadas por ambas partes.

Pretensión que ha de ser acogida en parte, una vez que el salario base anual, establecido para una subencargada (Grupo I-Nivel 2) en la tabla salarial para el año 2022 del convenio ascendía a 16.400 euros en 14 pagas, lo que se corresponde efectivamente con los 39,05 euros y los 6,51 euros reflejados en la nómina abonada a la actora en el mes de agosto de 2022 en concepto de salario base y prorrata de pagas extras, una vez aquel convenio colectivo había entrada en vigor; las otras cifras recogidas en el motivo también resultan ser el sumatorio de los importes percibidos por los conceptos expresados durante el periodo correspondiente al año anterior al del despido, cuya cuantía total es la expresada precisamente en el indicado ordinal, y que por ende, también ha de mantenerse.

TERCERO: Destina el Letrado recurrente el segundo de los motivos a denunciar la infracción de los Arts. 26, 53 y 56 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, y de la doctrina que lo aplica e interpreta con cita expresa de la STS a de 7 de julio de 2022 (rec. 2604/2021).

Argumenta que, conforme a la sentencia de referencia ( STS 638/2022), "...si las cantidades que se toman en consideración son las que se estaban percibiendo al momento del despido, como regla general, resulta que cuando estamos ante conceptos salariales regulares pero intermitentes, o irregulares, la referencia temporal es la de un año inmediatamente anterior a la extinción, como forma de ajustar en ese caso un promedio de lo que ha percibido..."; entiende por ello, que el salario diario a efectos del cálculo de la indemnización es el de 47,88 euros, y que la indemnización que le correspondería por la extinción del contrato de trabajo, conforme al acuerdo alcanzado, a razón de 30 días de salario por año de servicio, teniendo en cuenta su antigüedad, se eleva a la cantidad de 18.673,20 euros y no a la de 15.051,52 euros que le fue abonada.

La empresa se opone a tal pretensión por cuanto en el acuerdo alcanzado en fecha 26 de julio de 2022 sobre el ERE, las partes, no solo pactaron unas cuantías indemnizatorias muy superiores a las fijadas para un despido colectivo (30 días por año de servicio, sin tope de mensualidades), sino que también pactaron las bases reguladores para el cálculo de la indemnización e incluso los importes indemnizatorios concretos, tal como quedaron reflejados en el Anexo I que acompañaba el acta final del periodo de consultas, y es en razón de ello que a la actora le correspondía una indemnización de 15.051,52.- € frente a los 10.108,80.- € que le hubiesen correspondido por el despido objetivo ex art. 51 ET, esto es, casi 5.000.- € más.

La cláusula primera del acuerdo alcanzado el 26 de julio de 2022 por la Comisión negociadora del despido colectivo de MIXOR SAU (expediente NUM001) reza textualmente:

"1. Indemnización por la extinción de los contratos de trabajo:

Las partes acuerdan que las compensaciones aplicables a los trabajadores afectados por la extinción de sus contrates de trabajo por el DC, será las siguientes:

Una cantidad neta equivalente a treinta (30) días de salario por afio de servicio en la Empresa, sin tope máximo alguno. A estos efectos, si alguno de los trabajadores tuviese derecho a percibir una cuantía indemnizatoria que supusiera el cobro de una cantidad superior al tope máximo legal, la diferencia entre ese máximo legal y lo " abonado se considerará una mejora indemnizatoria que estará sujeta a tributación.

La base de cálculo para el salario referido a tener en cuenta se ha debatido y consensuado entre las partes, llegando a un acuerdo total por el que las indemnizaciones correspondientes a cada una de las personas afectadas son las que se recogen en el Anexo I acompañado a la presenta acta.

Para el cálculo de los años de servicio se ha tenido en cuenta la fecha de antigüedad que figura en el recibo de salarios del trabajador y la fecha de cálculo de la indemnización será a fecha efectiva de extinción."

En concreto y por lo que atañe a la actora, esta figura incorporada al listado Anexo al acta final del acuerdo bajo el número 142 con una indemnización pactada de 15.051,52 €.

El Art. 53.1.b) del Estatuto de los Trabajadores determina que la adopción del acuerdo de extinción del contrato por causas objetivas exigirá, entre otros requisitos, "Poner a disposición del trabajador, simultáneamente a la entrega de la comunicación escrita, la indemnización de veinte días por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de doce mensualidades".

El Art. 56.1 del Estatuto de los Trabajadores, establece a su vez que: "Cuando el despido sea declarado improcedente, el empresario, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, podrá optar entre la readmisión del trabajador o el abono de una indemnización equivalente a treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades. La opción por la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo".

Es cierto como alega la recurrente que el salario regulador de la indemnización por despido es aquel que percibe o que le corresponde percibir al trabajador al tiempo del despido ( SSTS de 24 de julio de 1989 y 30 de junio de 2011, rec. 3756/2010), y se cuantifica sobre la base del percibido el último mes, prorrateado con las pagas extraordinarias, salvo circunstancias especiales como son los complementos salariales variables, en cuyo caso se sigue la técnica de la anualización ( SSTS de 30 de junio de 2008, 24 de enero y 9 de mayo de 2011), dividendo por 365 días lo percibido por tales conceptos.

Recuerda en tal sentido la STS de 7 de julio de 2022 citada por el recurrente, la doctrina de la Sala IV en los siguientes términos:

"Ya la STS de 17 de julio de 1990 recordaba que el salario que ha de regular las indemnizaciones por despido es el percibido en el último mes, prorrateado con las pagas extraordinarias, salvo circunstancias especiales.

Dentro de esas circunstancias especiales, la STS de 19 de noviembre de 2001, rcud 3083/2000, al igual que en la de 22 de noviembre de 2005, rcud 5277/2004, consideraron que las retribuciones variables que puedan percibir los trabajadores o, en definitiva, los conceptos salariales no fijos, deben configurar el salario regulador que rija las consecuencias del despido, aunque en ellas no se cuestionaba que espacios temporales debía tomarse en consideración, siendo la STS 24 de octubre de 2006 rcud 1524/2005, la que indica que ello es así aunque el devengo sea del año anterior y percibido en el posterior, en el que se produce el despido.

La STS de 27 de septiembre de 2004 aunque no se trataban de ingresos salariales irregulares, sí que marca parámetros temporales que configuran la toma en consideración de conceptos salariales no fijos y dice lo siguiente: "no pudiendo prorratearse lo percibido en los doce últimos meses a los efectos debatidos, para incluir la cantidad percibida por el referido complemento; el mismo, tenía una finalidad concretar compensar el traslado al extranjero, es decir, tenía un carácter puntual, sí cuando fue despedido ya no trabajaba fuera de España y no percibía el complemento, no puede incluirse en lo percibido en el momento del cese; no estamos ante un ingreso salarial irregular, ni ante un complemento de devengo periódico superior al mes, ni ante un supuesto fraude que podría llevarnos a conclusión distinta sobre el particular".

La STS 30 de junio de 2011, rcud 37756/2010, trae a su consideración la doctrina de la Sala sobre el salario regulador de la indemnización por despido, aunque advierte que la parte actora no cuestionó el periodo de referencia tomado por la sentencia recurrida para determinar el cómputo anual de la retribución variable.

En esa línea, la STS de 17 de junio de 2015, rcud 1561/2014, también señalaba que "La jurisprudencia que ha interpretado desde antiguo el art. 56.1 ET en lo relativo al salario regulador de las indemnizaciones por despido, consta resumida, pese que en ella no se aprecia la existencia de contradicción, en la STS 12-5-2005 (R. 2776/05) en los siguientes términos: "de acuerdo con esta doctrina jurisprudencial, contenida en la... sentencia de 17 de julio de 1990 y reiterada en otras muchas anteriores o posteriores sobre la misma o parecidas cuestiones (entre ellas, STS 30-5-2003, rec. 2754/2002 y 27-9-2004, rec. 4911/2003), "el salario que ha de regular las indemnizaciones por despido es el percibido en el último mes, prorrateado con las pagas extraordinarias, salvo circunstancias especiales "

Fundamental para el caso que nos ocupa, es la STS de 29 de enero de 2019, rcud. 1091/2017, en la que, respecto de un trabajador que estaba percibiendo un determinado nivel salarial por una expatriación y regresando a España se incorpora a su puesto de trabajo siendo despedidos a los cuatro meses, indica que el plus de repatriación no puede computarse en su totalidad "por cuanto en la fecha del despido ya no se percibía, pero sí en la parte proporcional a los meses correspondientes al año anterior al mismo en que sí se percibió (es decir, promediando el percibo anual del plus para calcular el módulo indemnizatorio)".

Lo que en el presente supuesto comporta que el salario diario de la actora a efectos de calcular el despido por causas objetivas ascienda efectivamente a 47,88 €, tal como mas arriba se ha razonado, lo que comportaría una indemnización legal de 12.448,80 €., a razón de 20 días por año de servicio con el tope de 12 mensualidades.

CUARTO. -Sucede que, tal como acabamos de ver, en el presente caso el periodo de consultas finalizo con un acuerdo entre las partes negociadoras del despido colectivo, acuerdo en el que se pactaron las bases de aquella indemnización cuantificando su importe con arreglo al salario percibido durante el año anterior al despido colectivo tal como resulta de las actas de las reuniones celebradas por la Comisión negociadora.

Asi en la tercera reunión, celebrada el 11 de julio de 2022, se constata en relación con la materia de que se trata:

"Asimismo la RTL (D. Rogelio) indica que en el contenido del acta de la segunda reunión quiere introducirse una modificación en la página nº 3 en la que se indique que los salarios a tener en cuenta a efectos de las indemnizaciones serán los 12 ultimo meses respecto del salario total devengado. En este sentido los asesores de la compañía manifiestan que, de los 12 últimos meses, serán considerados los conceptos salariales, descontándose determinados pluses a los que legalmente no se les atribuye la consideración de salario regulador a efectos de indemnización, tales como el plus transporte, limpieza de ropa y el plus de quebranto de moneda entre otros."

A su vez en el acta de la cuarta de las reuniones, celebrada el 18 de julio de 2022, puede leerse:

"Se reinicia la reunión, reanudándose a las 14.43 horas.

La RLT (D. Rogelio) manifiesta que la información contenida en el Excel en el que se hace constar los salarios entregados no corresponde con los salarios que los trabajadores vienen percibiendo ya que hay errores en algunos de los trabajadores sin poderse concretar en cuantas personas hay errores pero que son "bastantes". Por su parte, la RLT (D. Severino) indica que los centros a los que representa, esto es, Elche, Benidorm y Alicante, ha corroborado también que hay errores en información entregada relativa a datos personales y salariales, Por su parte, la RLT (asesor D. Teodoro) manifiesta que, al haberse recibido en el día de hoy la documentación, no ha podid0 corroborar el contenido de la misma.

(...)

Los asesores legales de la Compañía solicitan un receso de la reunión que comienza a las 14.50 horas para poder estudiar la contraoferta de la RLT. Se reinicia la reunión volviendo del receso a las 15,04 horas.

Los asesores legales de la Compañía ( Urbano) indican que han procedido a corroborar todos los datos relativos a las cuantías indemnizatorias con las modificaciones que la RLT ha entregado en el día de hoy, a excepción de Elche, Benidorm y Alicante y algunos centros más que quedan aún pendientes. Pero que, pese a no tener el dato económico en cuanto a salarios del personal se refiere definitivamente cotejado por la RLT, en aras de no extender más la negociación y reiterándose la decisión del cierre de las tiendas, la Compañía planteará una nueva contraoferta, remarcándose que esta será la última oferta por parte de la compañía ya que se con ella se hace el mayor esfuerzo económico del que se dispone. Esta oferta estará condicionada a alcanzarse un acuerdo entre ambas partes, debiéndose ser ratificándose por parte de la RLT a la que se le pide expresamente que, en caso de aceptarse, se traslade un acta de votación en el seno de la comisión de la parte social con el resultado de la misma. Asi, la oferta consiste en el pago de una indemnización consistente en 30 días por afio con el tope de 24 mensualidades, que es el tope máximo para los despidos improcedentes."

Esto es, a lo largo de la negociación las partes establecieron unas bases sobre las que calcular la cuantía de la indemnización por despido, que no era otra que los salarios percibidos durante el año anterior, y fue sobre tales salarios sobre los que se convino la cuantía de indemnización, tal como se expresa en el quinto de los ordinales, lo que en el caso de la actora supuso una cantidad de 15.051,52 euros, sin que en la demanda ni en el posterior recurso se denuncien la existencia de errores en relación con las variables utilizadas: antigüedad y cuantía del salario percibido durante el año anterior, sino que lo que la parte recurrente pretende hacer valer es que para el cálculo de aquella indemnización se aplique el importe del nuevo salario base fijado en el convenio colectivo publicado el 19 de julio de 2022, lo que supondría una alteración de las bases de aquel acuerdo.

Al efecto recuerda la STS de 28 de abril de 2016 (rec. 3527/2014), respecto de la validez de lo pactado en el acuerdo colectivo:

"A) El ya expuesto artículo 51.8 ET establece una indemnización que no posee carácter absoluto sino que debe reputarse como mínima, mejorable a través de pacto individual o colectivo. Nuestra doctrina ha venido sosteniendo, en efecto, que el artículo 51 ET " no configura normas de derecho necesario absoluto, esto es, normas imperativas absolutas, sustraídas a la negociación, sino que contempla la posibilidad del acuerdo y por ello su carácter modificable" ( STS 12 septiembre 1989; ROJ 4627/1989).

Eso comporta que sea " totalmente válido y conforme a ley que la empresa y los representantes de los trabajadores estipulen determinados excesos superadores de aquel límite cuantitativo, pero reduciendo o restringiendo su percepción a las condiciones o supuestos que dichas partes negociadoras tengan a bien consignar, siempre que esas condiciones o supuestos no sean contrarios a las leyes, a la moral ni al orden público " ( STS 20 marzo 1996, rec. 3350/1995).

Las normas referentes a la indemnización mínima en los supuestos de despido colectivo no son de Derecho necesario absoluto, por lo que cabe la posibilidad de acuerdo siempre que sea más favorable y respete la indemnización mínima legalmente prevista.

B) En el caso de los trabajadores recurrentes el Acuerdo comporta una indemnización superior a la que derivaría de la estricta aplicación del módulo legal. Como acabamos de exponer, el juego de la norma de Derecho necesario relativo exige el abono de la indemnización tasada salvo que las partes hubieran adoptado un mejor acuerdo.

La sentencia recurrida lleva buen cuidado en precisar que la empresa pagó una indemnización por extinción pactada en un ERE que mejora la cuantía legal. Ninguno de los trabajadores reclamantes está solicitando que se desplace lo pactado y se aplique la fórmula legal, sino que lo reivindicado es que se mantenga la superior cuantía por cada año trabajado (36 días, en lugar de 20) y se aplique sobre el tiempo de servicios resultante de su antigüedad real y no de la que consta en la nómina.

Pero ya hemos dicho que la correcta interpretación sobre el alcance de lo pactado es contraria a esa pretensión.

C) En línea con esta última reflexión, tampoco es desdeñable la necesidad de atender a todo lo pactado y no solo a la parte que interesa. La indemnización debe calcularse en los términos reflejados por el Acuerdo alcanzado en el ERE y aprobados por la Resolución de la DGT. Han de aplicarse los parámetros conjuntos de días, base salarial y tiempo computable, parámetros que son inescindibles dada la unidad interpretativa que hay que dar a los pactos. De manera acertada, la sentencia recurrida advierte que "lo pretendido es contrario a la indivisibilidad del acuerdo, porque no es correcto tomar lo que favorece y rechazar lo que perjudica de un pacto que mejora la indemnización mínima legal".

En suma, las indemnizaciones fueron correctamente calculadas conforme a la antigüedad y salario reconocidos en el ERE, siendo en todo caso superiores a las legales, lo que condujo a la acertada estimación del recurso de suplicación interpuesto y a la revocación de la sentencia de instancia, dejando sin efecto la condena al pago de cantidades que contiene la misma. Tal es asimismo la posición del Ministerio Fiscal: el Acuerdo (Acta Final) refleja la voluntad de todas las partes, autorizada por la DGT e indivisible; "no es correcto tomar lo que favorece y rechazar lo que perjudica en un pacto que mejora la indemnización mínima legal".

D) Dejemos constancia, por último, de que los recurrentes no han cuestionado la objetividad de los parámetros acogidos en el acuerdo o su legalidad (lo que hubiera arrastrado nuestra incompetencia para conocer el asunto), ni su aplicación discriminatoria (pues son objetivos y comunes) sino que se han limitado a discutir su alcance, enfoque al que también hemos limitado el objeto de nuestra sentencia."

Aplicando la doctrina expuesta al supuesto debatido la censura jurídica no puede tener una favorable acogida pues, como más arriba se ha dejado expuesto la indemnización pactada fue superior a la minima legal, y ya hemos visto que "no es correcto tomar lo que favorece y rechazar lo que perjudica en un pacto que mejora la indemnización mínima legal".

CUARTO: La desestimación del recurso de suplicación de quien goza del beneficio de justicia gratuita y no ha litigado con temeridad, impide la condena en costas ( art.235 L.R.J.S.).

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación al caso.