Sentencia Social 662/2023 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Social, Rec. 304/2023 de 02 de mayo del 2023

PRIMERO.- El trabajador accionante interpuso demanda para impugnar la extinción del contrato de trabajo que, con efectos del 13 de octubre de 2021, le fue comunicada por Artedo Motor S.L. alegando causas objetivas de carácter económico y productivo. Solicitaba la declaración de nulidad del despido o su subsidiaria improcedencia, y pedía la condena solidaria de dicha mercantil y de las restantes empresas codemandadas Asturdai S.L., Comercio y Asistencia S.A., Triocar Comercial del Automóvil S.L. y Resnova S.L., en cuanto integrantes de un grupo empresarial a efectos laborales.

El conocimiento del asunto correspondió al Juzgado de lo Social número seis de Oviedo donde el 13 de diciembre de 2022 se dictó sentencia que rechazó la pretensión principal de nulidad, y previa declaración de la existencia de grupo de empresas laboral entre Artedo Motor S.L. y Asturdai SL, declaró la improcedencia del despido y condenó solidariamente a ambas mercantiles a responder de las consecuencias económicas de dicha declaración, absolviendo a las demás codemandadas.

Frente a dicho pronunciamiento se alzan en suplicación las mercantiles condenadas y el trabajador, con intereses evidentemente contrapuestos.

El recurso formulado por la común representación letrada de las empresas, solicita la revocación de la sentencia y la declaración del despido objetivo como ajustado a derecho formulando dos motivos de revisión fáctica por la vía del artículo 193 b) de la Ley de Jurisdicción Social, y un tercero destinado al examen de infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, con sustento en el apartado c) del mismo precepto de la Ley Procesal.

El trabajador recurre porque considera insuficiente el módulo salarial diario (65,13 €) tomado en cuenta en la sentencia para obtener la indemnización del despido, y pide su revocación parcial para que se incremente el montante indemnizatorio en 4.495,94 € más de lo ya percibido, y se fije el salario a abonar, en su caso, desde la fecha del despido hasta la de notificación de la sentencia en la cantidad de 77,54 €/día. Con ese fin, articula su representación letrada tres motivos de recurso dedicados a la revisión del derecho aplicado, por el cauce procesal del artículo 193 c) LJS.

Al efecto de conformar un relato desde el que acometer el examen de las infracciones normativas denunciadas en los recursos, respectivamente impugnados por la parte contraria, comenzaremos examinando el de las mercantiles que propone cambios en los hechos declarados probados, para analizar en último lugar, el interpuesto por el actor .

SEGUNDO.- Bajo la cobertura formal del art. 193 b) LJS la representación letrada común de Artedo Motor S.L. y Asturdai SL,intenta ampliar el relato fáctico de la sentencia con dos nuevos ordinales del siguiente tenor:

A) "DECIMOTERCERO BIS: Las cifras de ventas de vehículos nuevos en ARTEDO MOTOR S.L., en los años 2019, 2020 y 2021 son las siguientes:

Año 2019: 679 vehículos

Año 2020: 380 vehículos

Año 2021: 309 vehículos."

Apoya el nuevo hecho en los documentos 17.1, 2 y 3 de su ramo de prueba (folios 351 a 353 de los autos), correos electrónicos enviados por departamentos comerciales de las marcas, resumidos en el folio 350 del procedimiento y detallados en los folios 351 a 357, que contienen datos extraídos del programa oficial de ventas. Sostiene que dichos documentos, no impugnados, y corroborados por la Jefa de ventas de Artedo Motor en el plenario, revelan un descenso en la venta de vehículos nuevos de más del 50% entre 2019 y 2021, que considera trascendente.

B) "DÉCIMOTERCERO BIS 2 :"ARTEDO MOTOR S.L. es arrendataria de la mitad de las instalaciones que la mercantil TRIOCAR COMERCIAL DEL AUTOMÓVIL S.L.U., tiene en nave industrial ubicada en la Autovía AS-II Nº 1573, en Roces, Gijón, con referencia catastral 2308008TP8220N00091K.

De la otra mitad de la nave es arrendataria la mercantil ASTURDAI SLU, de forma que ambas empresas, ARTEDO MOTOR S.L. y ASTURDAI SLU comparten instalaciones."

La redacción postulada se sustenta en el documento nº 11 de su ramo de prueba (folios 190 y 191) que recoge el contrato de arrendamiento y, en concreto, en la cláusula segunda de dicho contrato, que contradice lo razonado en la fundamentación de la sentencia acerca de la inexistencia de contrato que haya acordado el uso compartido de las instalaciones a cambio de una retribución económica ..."

Para decidir sobre las propuestas revisoras es indispensable recordar que es el Juzgador de instancia quien tiene atribuidas con plenitud las facultades para valorar las pruebas y los restantes elementos de convencimiento presentados ante él en el proceso - artículo 97.2 LJS- y que en su examen sobre tales materiales dispone de amplios márgenes de actuación, solo limitados por las reglas de la sana crítica. El éxito del motivo destinado a la revisión fáctica en un recurso extraordinario como el de suplicación, está supeditado a la concurrencia de una serie de requisitos perfilados por el Tribunal Supremo para un recurso de la misma naturaleza extraordinaria como el de casación:

a) que se concrete de manera clara y precisa qué hecho esencial omite o introduce la sentencia de manera errónea en el relato fáctico; b) que el hecho demostrativo del error se pueda apreciar de manera clara, patente y directa en la prueba documental o pericial obrante en autos; c) que se ofrezca un texto alternativo concreto, que sustituya, suprima o complete el texto calificado de erróneo; d) que el hecho resulte trascendente para modificar el fallo de instancia o, al menos, refuerce su sentido argumentativo ( SSTS del Pleno de 18/7/2014 rec. 11/2013, de 13/9/2016 rec. 212/2015, entre otras muchas).

Esas líneas generales se completan con las siguientes precisiones: 1) Una cosa es el error en la apreciación de la prueba, que de haberse producido mostraría un relato histórico hecho en términos equivocados, y otra muy distinta que su valoración jurídica conduzca a resultados que se consideren erróneos. 2) Se rechazan las pretensiones que instan una nueva valoración de la prueba, cuya competencia está legal y ampliamente atribuida al juez de instancia, siempre dentro de las reglas de la sana crítica. 3) Los documentos sobre los que se apoya la revisión han de tener una eficacia contundente e incuestionable evidenciando el desacierto judicial sin necesidad de argumentos valorativos, conjeturas o deducciones. 4) Salvo supuestos de error palmario, la revisión fáctica no se puede fundar en el mismo documento en que se ha basado la sentencia recurrida para sentar sus conclusiones, pues con ello se sustituiría el criterio objetivo del Juez por el interesado de la parte. 5) Si existe en los hechos probados constancia suficiente de los extremos que se pretenden adicionar, aunque sea por remisión, pueden ser tenidos en cuenta por la Sala sin necesidad de introducirlos en el relato histórico de la resolución recurrida. ( STS de 9/2/1996 rec. 2429/1994, de 13/11/2007 rec. 77/2006, de 28/6/2013 rec. 15/2012, de 18/3/2014 rec. 125/2013, de 16/4/2014 ( Pleno) rec. 57/2013, de 20/4/2015 rec. 354/2014, de 7/7/2016 rec. 174/2015, 9/1/2019 rec. 108/2018, 13/3/2019 rec. 1002/2019 o de 21.10.2021 rec. 143/2020).

Desde esas consideraciones no es posible aceptar la incorporación del ordinal decimotercero bis, cuyo texto se apoya en medios de prueba carentes de idoneidad para justificar el cambio en el relato fáctico. En efecto, los documentos que figuran a los folios 350 y 351 a 357 del procedimiento fueron elaborados unilateralmente por la parte que los invoca como resumen y detalle de unos correos electrónicos ( folios 351 a 353) que, sin constancia de datos de las entidades remitentes y su relación con la respectiva marca o fabricante , adolecen igualmente de garantías objetivas para acreditar su correspondencia con lo realmente acontecido , y no están dotados de una eficacia probatoria decisiva para reformar el relato de hechos elaborado por el Juzgador de instancia, tras la valoración conjunta de los elementos de convicción.

Respecto de la segunda solicitud "decimotercero bis 2 ", alega el trabajador que del documento invocado no resulta lo pretendido y, además, resulta irrelevante porque el Juzgador declara la existencia del grupo empresarial a partir de otros muchos datos, que no se discuten en el recurso. Ciertamente, la inclusión del texto postulado carece de relevancia decisiva para dilucidar los siguientes motivos que critican el derecho aplicado, y no se justifica su incorporación. Ahora bien, como el documento en sí no ha sido cuestionado, y el ordinal tercero del relato fáctico menciona expresamente el contrato de arrendamiento de la nave suscrito el 1 de abril de 2014, no encuentra la Sala inconveniente alguno en asumir y tener en cuenta su contenido para sustituir la redacción del párrafo inicial del hecho probado tercero por la siguiente:

"ARTEDO MOTOR S.L. es arrendataria de la mitad de las instalaciones que la mercantil TRIOCAR COMERCIAL DEL AUTOMÓVIL S.L.U., tiene en una nave industrial ubicada en la Autovía AS-II Nº 1573, en Roces, Gijón, con referencia catastral 2308008TP8220N00091K. De la otra mitad de la nave es arrendataria la mercantil ASTURDAI SLU, que no intervino en el contrato."

TERCERO.- El recurso de las mercantiles condenadas continúa con tres motivos de naturaleza jurídica amparados en el artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

En el primero, se parte del éxito del previo intento revisor para denunciar vulneración de los artículos 51.1 y 52.c) del Estatuto de los Trabajadores que transcribe en el escrito. Sostiene en esencia, que acreditada la disminución de las ventas de vehículos nuevos en ARTEDO MOTOR S.L., mercantil empleadora, incluso considerando la existencia de grupo empresarial entre las dos condenadas, concurre causa organizativa y productiva. Así lo recoge la Jurisprudencia del Tribunal Supremo contenida, entre otras, en Sentencia de 13 de mayo de 2019, (rec. 246/2018), cuando señala que al igual que en las causas técnicas y organizativas, las productivas "pueden actuar tanto en el ámbito de la empresa en su conjunto como en un solo centro de trabajo o en una unidad productiva autónoma, cuando lo que se produce es una situación de desajuste entre la fuerza del trabajo y las necesidades de la producción o de la posición en el mercado, que afectan y se localizan en puntos concretos de la vida empresarial, pero que no alcanzan a la entidad globalmente considerada, sino exclusivamente en el espacio en que la patología se manifiesta, el remedio a esa situación anormal debe aplicarse allí donde se aprecia el desfase de los elementos concurrentes, de manera que si lo que sobra es mano de obra y así se ha constatado como causa para la extinción de los contratos, la amortización de los puestos de trabajo es la consecuencia de tal medida".

En el presente caso, se da esta situación, pues siendo cierta la reducción de ventas de vehículos nuevos en el período comparativo entre 2019 y 2021, la empresa no necesita contar con el mismo número de vendedores lo que justifica la extinción del contrato del trabajador demandante, incluso en el supuesto de que se considere la existencia de un grupo empresarial.

La censura está condenada al fracaso si consideramos que, como ya afirmó el Tribunal Supremo en sus antiguas sentencias de 6 de diciembre de 1979 y 10 de mayo de 1980 y continúa sosteniendo en otras recientes- por todas la dictada el 28-3-12 resolviendo Recurso 119/2010 en Unificación de Doctrina - no puede prosperar la revisión en derecho de la sentencia de instancia cuando no se hayan alterado los presupuestos de hecho que en la resolución combatida se constatan y entre una y otra dimensión exista una íntima correlación o, dicho de otro modo, no es factible tal revisión jurídica cuando no se haya variado la relación fáctica de la causa a que aquella se halla subordinada, situación aquí concurrente si tenemos en cuenta que , cual evidencian las alegaciones contenidas en el motivo dirigido al examen del derecho que ahora nos ocupa, el éxito de la crítica viene ligado a la ampliación del relato mediante la incorporación del ordinal decimotercero bis ,que ha sido rechazada.

Faltando el adecuado soporte de hecho que permita entrar en el análisis de la pretendida infracción normativa, el fracaso del motivo es inexorable y no precisa ulteriores consideraciones.

CUARTO.- Con idéntico amparo procesal, en el siguiente epígrafe del recurso se alega vulneración de los artículos 51.1 y 52.c) del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, en relación con la jurisprudencia del Tribunal Supremo relativa a la existencia de grupo de empresas a efectos laborales, por todas, sentencias de 20 de octubre de 2015 (Rec. 172/2014), 8 Feb. 2018, (Rec. 234/2016) reiterada por las de 31 de mayo, 31 de octubre, 10 de noviembre de 2017 y 20 de junio de 2018 ( Rec. 2.501/2015, 115/2017 y 3.049/2015, 168/2017).

Aducen las recurrentes, que al contrario de lo que señala la Sentencia, no concurren en el supuesto litigioso los requisitos jurisprudencialmente exigidos para declarar la existencia de grupo de empresas a efectos laborales. Consideran importante reseñar que no estamos en un procedimiento de demanda colectiva para la declaración de grupo a efectos laborales, sino ante la acción de un solo trabajador, que al impugnar la extinción de su contrato por causas objetivas alega, entre otras muchas cosas, existencia de grupo empresarial a efectos laborales. Y el matiz es importante, dado que el objeto del pleito debe quedar ceñido a la situación particular del demandante, trabajador del departamento comercial de ARTEDO MOTOR, respecto de cuyas funciones la sentencia no recoge circunstancias que revelen la existencia de grupo.

Su fundamentación jurídica parece ceñirse principal y exclusivamente a lo acaecido en los talleres de la empresa con apreciaciones inadmisibles, dado que, en primer lugar, se está refiriendo a la utilización de instalaciones compartidas sin la existencia de un contrato, que pudo haber sido verbal, y en segundo lugar, las facturas que parecen echarse en falta aparecen recogidas en el hecho probado quinto de la resolución , acreditando la existencia de una prestación de servicios o tracto comercial entre ambas empresas.

Además, el propio ordinal tercero refiere la existencia de facturación por servicios prestados que "justifica" la prestación de servicios de trabajadores de una empresa por la otra, e incluso la utilización de instalaciones y maquinaria desvirtuando la existencia de un grupo empresarial, y en particular, la de confusión de plantillas.

En definitiva, no hay datos en la sentencia que evidencien la prestación indiferenciada de servicios del actor para ASTURDAI, lo que impide considerar acreditada la existencia de grupo empresarial.

El criterio del Tribunal Supremo sobre responsabilidad laboral del grupo de empresas aparece recogido en la sentencia de 17 de febrero de 2015, rcud 168/2016 y otras más recientes como las de 15 de diciembre de 2021, rec. 196/2021 o 6 de abril de 2022, rec. 4408/2018, que señalan:

" Reiterada doctrina jurisprudencial sostiene que la configuración de grupo de empresas con efectos laborales, con el alcance de la responsabilidad solidaria de las empresas integrantes del grupo, existe cuando concurren elementos adicionales: "la enumeración -en manera alguna acumulativa- de los elementos adicionales que determinan la responsabilidad de las diversas empresa del grupo bien pudiera ser la que sigue: 1º) el funcionamiento unitario de las organizaciones de trabajo de las empresas del grupo, manifestado en la prestación indistinta de trabajo -simultánea o sucesivamente- en favor de varias de las empresas del grupo; 2º) la confusión patrimonial; 3º) la unidad de caja; 4º) la utilización fraudulenta de la personalidad jurídica, con creación de la empresa "aparente"; y 5º) el uso abusivo -anormal- de la dirección unitaria, con perjuicio para los derechos de los trabajadores". [...]

"a).- Funcionamiento unitario con confusión de plantillas.- En los supuestos de "prestación de trabajo "indistinta" o conjunta para dos o más entidades societarias de un grupo nos encontramos... ante una única relación de trabajo cuyo titular es el grupo en su condición de sujeto real y efectivo de la explotación unitaria por cuenta de la que prestan servicios los trabajadores"; situaciones integrables en elart. 1.2. ET, que califica como empresarios a las "personas físicas y jurídicas" y también a las "comunidades de bienes" que reciban la prestación de servicios de los trabajadores".

b).- Confusión patrimonial.- Este elemento "no hace referencia a la pertenencia del capital social, sino a la pertenencia y uso del patrimonio social de forma indistinta, lo que no impide la utilización conjunta de infraestructuras o medios de producción comunes, siempre que esté clara y formalizada esa pertenencia común o la cesión de su uso"; y "ni siquiera existe por encontrarse desordenados o mezclados físicamente los activos sociales, a menos que "no pueda reconstruirse formalmente la separación".

c).- Unidad de caja.- Factor adicional que supone el grado extremo de la confusión patrimonial, hasta el punto de que se haya sostenido la conveniente identificación de ambos criterios; hace referencia a lo que en doctrina se ha calificado como "promiscuidad en la gestión económica" y que al decir de la jurisprudencia alude a la situación de "permeabilidad operativa y contable", lo que no es identificable con las novedosas situaciones de "cash pooling" entre empresas del mismo Grupo, en las que la unidad de caja es meramente contable y no va acompañada de confusión patrimonial alguna, por tratarse de una gestión centralizada de la tesorería para grupos de empresas, con las correspondientes ventajas de información y de reducción de costes.

d).- Utilización fraudulenta de la personalidad.- Apunta a la "creación de empresa aparente" -concepto íntimamente unido a la confusión patrimonial y de plantillas- y alude al fraude en el manejo de la personificación, que es lo que determina precisamente la aplicación de la doctrina del "levantamiento del velo", en supuestos en los que -a la postre- puede apreciarse la existencia de una empresa real y otra que sirve de "pantalla" para aquélla.

e).- Uso abusivo de la dirección unitaria.- La legítima dirección unitaria puede ser objeto de abusivo ejercicio -determinante de solidaridad- cuando se ejerce anormalmente y causa perjuicio a los trabajadores, como en los supuestos de actuaciones en exclusivo beneficio del grupo o de la empresa dominante" (en tal sentido, las decisiones de Pleno citadas en el apartado anterior" (por todas, sentencia del TS de 22 de junio de 2020, recurso 195/2019 , y las citadas en ellas)".

La existencia del grupo laboral de empresas no exige la concurrencia de todos los requisitos señalados, y dependerá de las especiales características y situaciones que resulten de los datos que se declaran probados en cada caso, o los indiciarios.

La aplicación de esta doctrina jurisprudencial al supuesto que se somete ahora nuestra consideración, avala la conclusión obtenida por el Magistrado de instancia respecto a la existencia de un grupo empresarial entre las mercantiles condenadas.

La versión histórica de la sentencia, que incluye los extremos de naturaleza fáctica obrantes en su fundamentación, evidencia que ambas codemandadas despliegan su actividad en el sector de venta y reparación de automóviles, tienen los mismos administradores, comparten domicilio social, instalaciones y maquinaria. Hasta aquí podría aceptarse la existencia de un grupo mercantil sin responsabilidad laboral porque, como ha señalado en numerosas ocasiones el Alto Tribunal, el que una empresa tenga acciones en otra o que varias empresas lleven a cabo una política de colaboración no comporta necesariamente la pérdida de su independencia a efectos jurídico-laborales ( SSTS 03/05/90, Ar. 3946; 29/10/97, rec. 472/1997; 03/11/05, rcud. 3400/04; y 23/10/12, rcud. 351/12) y " la mera coincidencia de un administrador en ambas, aunque comportara una dirección unitaria, no determinaría sino la existencia de un grupo de empresas y no la responsabilidad solidaria de aquéllas" ( STS 26/12/01, rec. 139/2001).

Pero a los circunstancias señaladas se añade otra ciertamente relevante a los efectos que nos ocupan, como es el de la prestación de servicios indiferenciada simultánea o sucesiva de los trabajadores para ambas empresas. La extensa y detallada redacción de los ordinales tercero y cuarto del relato fáctico cuya reiteración resulta innecesaria , proporciona información decisiva para evidenciar de manera palmaria una confusión generalizada de plantillas entre ambas empresas, que incluye personal directivo, trabajadores de taller y comerciales, como el aquí demandante , que ostenta la categoría profesional de vendedor. La periódica emisión de facturas de una empresa a otra por las horas trabajadas y el salario de los que las realizan, resulta ineficaz para desvirtuar lo anterior máxime teniendo en cuenta que, como con acierto señala el Juzgador en el fundamento quinto de la sentencia, " no consta contrato alguno en el que se pacten los términos o condiciones en las cuales un trabajador puede ser requerido para prestar servicios para la otra, porque precio, a que empresa pertenecen los medios o instrumentos de trabajo y cuál es la contraprestación por el uso compartido de los mismos".

Así las cosas, procede rechazar las censuras denunciadas en este motivo y, con ellas, las que de manera subordinada se invocan en el siguiente, respecto de la concurrencia de causas económicas, justificativas de la extinción contractual.

En efecto, como tiene declarado el Tribunal Supremo en la sentencia de 23 de marzo de 2022, rec. 3522/2019, constituye doctrina consolidada de la Sala, desde la ya lejana STS de 14 de mayo de 1998, Rec. 3539/1997 , que "cuando estamos ante la alegación de una causa económica en un despido colectivo u objetivo, la existencia de una situación económica negativa comporta, para la determinación de su concurrencia, la valoración de la empresa en su conjunto. En efecto, la situación económica negativa, suficiente o trascendente, ha de afectar a la empresa en su conjunto o globalidad, lo que no posibilita en este ámbito económico la disgregación de la empresa en secciones o centros separados, pues con la adopción de la medida extintiva se pretende superar una situación negativa de la entidad y conseguir un adecuado funcionamiento económico de la misma.

La anterior doctrina llevada al supuesto de que el despido económico se realice en un grupo de empresas que ha sido considerado como un único y verdadero empresario a efectos laborales implica que la alegada causa o situación económica negativa concurra en el grupo en su conjunto y no aisladamente en una u otra empresa componente. Dado que el empresario es el propio grupo no resulta factible seccionar la causa en alguna de las empresas que lo componen y aprovechar la concurrencia de la situación económica negativa en una de ellas para proceder a la extinción de contratos de trabajo, aunque los afectados pertenezcan nominalmente a la empresa en la que concurre la causa, dado que esta debe concurrir en el conjunto, afectando al empresario que extingue el contrato."

Se añade más adelante que en estos casos de grupo empresarial formado por dos o más empresas en la comunicación escrita que se le entregara trabajador notificándole la extinción de su contrato como consecuencia de una situación económica negativa debe exponerse, " no sólo la situación que afecta a un determinado centro o empresa, sino la posición económica de la empresa en su conjunto o del grupo en su totalidad, pues solo de esa forma se cumple la exigencia de que en el escrito de comunicación del despido se informe plenamente al trabajador de las circunstancias económicas que esgrime el empresario para justificar la extinción de su contrato. Si, acreditado que se está en presencia de un grupo de empresas que deben responder solidariamente de las consecuencias de la extinción del contrato laboral, se omite la información económica de una de las empresas del grupo en la carta de despido, no podrá considerarse que el contenido de la misma es suficiente y cumple las exigencias delartículo 53.1 a) ETrelativas a la expresión de la "causa" en la referida comunicación extintiva.".

La traslación de esta doctrina jurisprudencial al supuesto examinado, en el que la carta de despido no consigna los datos económicos del grupo en su conjunto, conduce a descartar la causa económica como justificativa de la procedencia del despido objetivo y a mantener en este punto, el pronunciamiento impugnado.

QUINTO.- El trabajador discrepa del módulo salarial diario que fija la sentencia y, consiguientemente, del importe de la indemnización del despido improcedente, que pretende modificar articulando tres motivos de recurso dedicados a cuestionar el derecho aplicado , a los que se oponen las empresas condenadas, por las razones formales y de fondo expuestas en su escrito.

Reiterando lo que ya señalaba en el hecho tercero de la demanda, en el motivo inicial del recurso, se alega que Artedo Motor S.L. viene retribuyendo a su plantilla por debajo de lo previsto en el Convenio Colectivo, inaplicación o descuelgue que se ampara en un pacto suscrito con el representante de los trabajadores reflejado en el hecho probado noveno de la sentencia, que carecería de validez y eficacia, ya que habría sido concluido con fraude, dolo, y abuso de derecho.

Así, además de que no consta la realidad de las supuestas causas económicas en que se sustentaría, el descuelgue no se aplica en las demás empresas codemandadas y en particular no se aplica a los trabajadores de ASTURDAI S.L., respecto de la que se ha declarado la existencia de grupo de empresas a efectos laborales.

Y considera que esa declaración implica lo siguiente:

1º.- Que el acuerdo de descuelgue de Artedo Motor SL no es válido, al carecer los firmantes de la legitimación necesaria para suscribirlo, toda vez que conforme a lo dispuesto en los arts. 82.3 y 87.1 ET, debería haber sido suscrito por la representación unitaria y conjunta de las empresas integrantes del grupo y por los representantes de los trabajadores legitimados para negociar un convenio colectivo sectorial.

2º.- Además, la declaración de grupo de empresas pone de manifiesto la inexistencia real de las supuestas causas económicas en las que se basó el descuelgue de Artedo, ya que debería haberse analizado conjuntamente la situación económica de las dos empresas y es obvio que la de Asturdai era mejor, puesto que las condiciones del descuelgue son menos restrictivas.

Esto lleva a concluir, que si la empresa ocultó deliberadamente a la representación de los trabajadores los datos relativos a la existencia de grupo, hubo engaño o dolo en la negociación; y si la representación de los trabajadores conocía su existencia, al firmar el acuerdo actuó con fraude y abuso de derecho, salvo que lo hiciese forzado por la empresa, en cuyo caso habría coacción. Por lo que en cualquiera de los casos, el acuerdo carecería de validez, conforme a lo previsto en el artículo 82.3 E.T.

Aparte, la presunción legal de que concurren las causas justificativas es "iuris tantum" admitiendo prueba en contrario, y es evidente que la posterior declaración de la existencia de grupo demuestra que las circunstancias económicas de Artedo aisladamente consideradas en su día, no eran adecuadas ni suficientes para fundamentar el descuelgue.

3º.- Subsidiariamente, para el caso de que se pudiera considerar que no es posible declarar la falta de validez del acuerdo de descuelgue en este procedimiento porque no han sido llamados los firmantes del mismo, ello no impediría su ineficacia respecto al demandante.

Así, como se desprende del hecho probado noveno de la sentencia, con el pacto de descuelgue la reducción retributiva global aplicada a los trabajadores de Artedo se acerca al 25%, mientras que en Asturdai la reducción supone poco más de 30 euros al mes ( 50% del complemento de fidelidad). Los hechos determinantes de la declaración de grupo, acreditan asimismo que las demandadas utilizan a los trabajadores formalmente contratados por Artedo para que trabajen para Asturdai con un fraude evidente de sus derechos laborales, ya que como trabajadores de la última, incluso con el pequeño descuelgue aplicable, habrían cobrado mucho más. A lo que hay que añadir que si se cargan a Artedo las nóminas y seguros sociales de trabajadores que realmente trabajan para Asturdai, se crea artificiosamente un gasto inexistente y se aumentan las pérdidas de la primera, perpetuando la apariencia de situación económica negativa para justificar la prolongación de un descuelgue a todas luces fraudulento. También se aprecia la utilización fraudulenta del grupo de empresas para vulnerar el derecho de los trabajadores a la estabilidad en el empleo, pudiendo observarse en los informes de vida laboral de las demandadas, como se cambia a los trabajadores de unas a otras empresas, para evitar su conversión en indefinidos.

Por tanto, la conducta empresarial constituye un abuso de derecho proscrito por el artículo 7.2 del Código Civil, así como un fraude de ley del artículo 6.4 del mismo texto legal y en aplicación del artículo 1091 ,tratándose como es el caso de obligaciones recíprocas del artículo 1124, Artedo , al funcionar como grupo patológico ha incumplido el acuerdo de descuelgue, y no puede obligar a los trabajadores a la reducción salarial que se deriva del mismo, así que para calcular el salario rector del despido debe aplicarse el Convenio Colectivo y no el acuerdo de descuelgue.

Son varias las razones que determinan el fracaso del motivo.

Para empezar, cuando niega validez al acuerdo de descuelgue salarial por falta de legitimación de los negociadores y firmantes del mismo está introduciendo una cuestión no planteada en el escrito rector, que se limitaba a alegar en el hecho tercero que el pacto suscrito con el representante de los trabajadores carecería de validez y eficacia por haber sido concluido con fraude, dolo, y abuso de derecho. Pues bien, las cuestiones nuevas, fácticas o jurídicas, procesales o de fondo, no planteadas ni resueltas en la instancia no tienen cabida en suplicación, al igual que ocurre en casación, y ello como consecuencia del carácter extraordinario de dichos recursos y su función revisora , que no permite dilucidar en dicha sede una cuestión ajena a las promovidas y debatidas por las partes y resueltas en la sentencia de instancia, pues en caso contrario, el Tribunal Superior se convertiría también en Juez de instancia, construyendo «ex officio» el recurso, y vulnerando los principios de contradicción e igualdad de partes en el proceso, que constituyen pilares fundamentales de nuestro sistema procesal. Amén de que si se permitiera la variación de los términos de la controversia en sede de suplicación, se produciría a las partes recurridas una evidente indefensión al privarles de las garantías para su defensa, ya que sus medios de oposición quedarían limitados ante un planteamiento nuevo". ( SSTS 30 junio y 18 julio 1988 , 11 julio y 13 diciembre 1989 , 14 marzo y 3 mayo 1990).

En segundo lugar, los alegatos del recurrente prescinden de la versión judicial e intentan aprovechar los extremos y razonamientos que en la sentencia fundaron la declaración de grupo empresarial, para conseguir la ineficacia del acuerdo de descuelgue desestimada en la instancia.

La resolución recurrida declara probado que en diciembre de 2020 Artedo Motor S.L. comunicó al delegado de personal la iniciación de un periodo de consultas a efectos de una inaplicación del convenio en materia de salarios y jornada, suscribiéndose un acuerdo el día 30 de diciembre por el que se mantendría la jornada de 40 horas semanales y se inaplicaría el convenio en el 16% en materia salarial hasta el 31 de diciembre de 2021. Y también declara que en las mismas fechas se acordó la inaplicación del régimen salarial en Asturdai S.L., aunque en distintos términos.

Para dejar sin efecto el acuerdo de descuelgue, que no fue impugnado por ningún sindicato, trabajador, o representantes legales, el demandante tendría que acreditar la existencia de dolo, fraude, coacción o abuso de derecho en su conclusión, pues en caso contrario, se presume que concurren las causas justificativas para el descuelgue, según establece el artículo 82.3 del Estatuto de los Trabajadores. Y esa prueba no ha existido, porque el relato judicial no recoge extremo alguno que demuestre la existencia de tales vicios o circunstancias en la conclusión del acuerdo.

Ciertamente, la sentencia del Tribunal Supremo de 7.7.2015 (RJ 2015, 3245) , analiza tal precepto interpretando que dicha disposición no restringe, ni recorta la posibilidad de impugnar o rebatir la validez de las modificaciones acordadas, así como la de pedir una interpretación de las mismas que se ajuste a lo dispuesto en la Ley. Pero los erráticos argumentos del recurso son insuficientes para desvirtuar la validez de las modificaciones pactadas en el supuesto examinado.

En efecto, aun prescindiendo de los datos económicos que figuran recogidos en el ordinal octavo de la resolución, no se puede pasar por alto que la inaplicación del convenio se acordó inmediatamente después de finalizar los dos ERTES de suspensión temporal de contratos de trabajo tramitados por Artedo Motor S.A. a consecuencia de los estados de alarma derivados de la pandemia COVID 19, que motivó el cese de actividad en determinados sectores industriales y empresariales ( Hecho Probado Séptimo) , y ralentizó la recuperación del ritmo normal de funcionamiento durante un periodo prolongado. Siendo ello así, resulta difícilmente defendible la inadecuación o insuficiencia de las causas que motivaron el descuelgue cuestionado.

Los extremos o circunstancias de la sentencia parcial y sesgadamente expuestas en el recurso, que determinaron la declaración de grupo empresarial entre Artedo Motor S.A. y Asturdai SL , donde también se pactó una inaplicación salarial aunque en distintos términos, no justifican la ineficacia del acuerdo suscrito diez meses antes del despido y la aplicación del convenio colectivo para el cálculo del salario rector de la improcedencia que se solicita al final del motivo, sin tener en cuenta además, que como afirma tajantemente el Juzgador en el fundamento tercero de la resolución, "resulta irrelevante a estos efectos la existencia del acuerdo de descuelgue salarial, ya que el salario y la indemnización fueron calculados con independencia del mismo".

SEXTO.- El siguiente motivo parte de la nulidad, falta de validez, o subsidiaria ineficacia o inaplicabilidad del acuerdo de descuelgue salarial de Artedo Motor, para pedir la inclusión en el módulo salarial determinante de la indemnización por despido improcedente, de las 2,5 horas semanales de exceso de jornada, que considera extraordinarias. Con ese fin, denuncia infracción de los artículos 2 y 3 del texto convencional que establecen la jornada máxima anual y el modo de cálculo por horas extraordinarias, cifrando el importe diario en 8,11 € para la categoría de vendedor de primera, y 7,52 para la de vendedor de segunda. A lo anterior añade que la correcta aplicación del art. 20 del texto convencional que también reputa infringido- mantiene un complemento de fidelidad de carácter lineal para todos los trabajadores con independencia de los grupos profesionales, que figurará de forma expresa en las nóminas, y no será objeto de compensación ni absorción cuyo importe para el año 2020 será de 64,07 €, que por tanto debe también incluirse a efectos del cálculo del salario regulador del despido.

El rechazo del reproche relacionado con las horas extraordinarias es evidente y no precisa ulteriores consideraciones, por cuanto la adición del importe de las horas extras al módulo salarial determinante de la indemnización, venía subordinada a la favorable acogida de la nulidad o ineficacia del pacto sobre inaplicación de jornada examinada y rechazada en el motivo precedente.

La vulneración del artículo 20 del convenio tampoco se sostiene porque pasa por alto que, como con indudable valor de hecho probado consta en el fundamento tercero de la resolución, la indemnización calculada y abonada por la empresa ya incluyó la cantidad de 768, 84 € percibida por el demandante en concepto de plus de fidelidad en el año anterior al despido (64,07 x 12).

SEPTIMO.- El recurso del trabajador finaliza cuestionando la categoría profesional , invocando vulneración de la Disposición adicional segunda (Definición de funciones) del convenio colectivo aplicable, Disposición final 1 del convenio sectorial que establece la aplicación supletoria del Convenio estatal de la industria, la tecnología y los servicios del sector del metal , cuyo capítulo VII denominado "Clasificación profesional" contiene en su artículo 37 los Grupos profesionales y la descripción de sus funciones.

Así, en el grupo profesional 4, incluye "tareas de venta y comercialización de productos de complejidad y valor unitario", en el "5, tareas de venta y comercialización de productos de reducido valor unitario y/o tan poca complejidad que no requieran de una especialización técnica distinta de la propia demostración, comunicación de precios y condiciones de crédito y entrega, tramitación de pedidos, etc." Entre otras, la categoría de Comercial, equiparada a la de oficiales administrativos y oficiales de oficio de 1ª y 2ª.

Y en el grupo profesional 6, tareas de apoyo en la venta y comercialización de productos, consistentes en efectuar y concretar las ventas."

A partir de la indiscutida actividad profesional del actor y de los preceptos convencionales mencionados, considera que los vehículos deben considerarse productos de complejidad y valor unitario. Se trata de productos de elevado precio que deben explicarse al cliente, e incluyen habitualmente tramitación y documentación de las operaciones de financiación, garantía, matriculación o transferencia, etc.

Trasladando lo dicho a las tablas salariales contenidas en el Anexo sobre niveles retributivos del referido Convenio Colectivo del sector Compraventa y/o Reparación del Automóvil, Reparación y Venta de Motocicletas del Principado de Asturias, deberían encuadrarse las funciones del actor al menos en las de Vendedor de 1ª, equiparado a la de Oficial Administrativo de 1.ª y Oficial de Oficio de 1.ª, Recepcionista, no sólo por aplicación de lo dispuesto en el C.Co supletoriamente aplicable, sino porque la propia tabla sobre niveles retributivos del C.Co sectorial directamente aplicable dice al final que "La categoría de vendedor de menos de dos años de antigüedad existente en el convenio anterior, al cumplirse dicho período desde su incorporación a la empresa, consolidara su categoría como vendedor de 1.º, y dado que en el Convenio anterior no existía ya esa categoría de vendedor de menos de dos años, debe entenderse que se refiere a la categoría inmediatamente inferior a la de vendedor de 1ª, que sería la de vendedor de 2ª, de manera que a los dos años como vendedor de 2ª se adquiriría automáticamente la categoría de vendedor de 1º, y por tanto sería la que correspondería al actor en el momento de su despido.

Así pues, el salario rector del despido sería superior al de 65,13 € diarios que fija la sentencia recurrida, y se concretaría en un importe de 77,54 € (vendedor de primera) o 73,77 € (vendedor de segunda). Por tanto, de la correcta aplicación del artículo 56 del E.T., que se reputa infringido, la indemnización total a abonar por despido improcedente sería de 9.382,34 Euros, de los que deducidos los 4.886,40 € ya percibidos, da una diferencia pendiente de 4.495,94 €.

Las infracciones denunciadas en este motivo, tampoco pueden acogerse.

En primer lugar, procede rechazar de plano los alegatos novedosamente planteados por vez primera en esta fase de recurso, sobre la automática adquisición de la categoría de vendedor de primera con dos años de antigüedad como vendedor de segunda.

De otro lado, la insistencia en que las funciones del actor encajan en el grupo profesional 4 , transita por una argumentación subjetiva e ineficaz para desacreditar la rotunda convicción del Juzgador , que sustenta el rechazo de dicha pretensión en el fundamento tercero de la sentencia razonando lo siguiente : "...El Convenio del Metal efectivamente contempla dos categorías distintas de vendedores, aunque sin definirlos específicamente como tales; uno es el que califica como profesional de oficio especial, en el que incluye también a los Encargados, y otro los comerciales, que asimila a los oficiales de 1ª y 2ª; la diferencia radica en que los primeros realizan la venta y comercialización de productos complejos, y el segundo productos de reducido valor y/o poca complejidad; y las funciones del demandante cabe incluirlas en este segundo grupo, ya que las funciones de un vendedor de vehículos en un concesionario encajan perfectamente con tal definición, ya que aunque los vehículos no sean productos de reducido valor, sí ofrecen poca complejidad a la hora de realizar la venta, ya que no conlleva funciones distintas a las que son la propia demostración, comunicación de precios, condiciones de crédito y entrega, y tramitación de pedidos, que son las circunstancias que el Convenio Sectorial anuda a la condición de Comercial, que es la que en el Convenio de Compraventa y Reparación del Automóvil viene identificada como Vendedor de 2ª, que por tanto es la categoría por la que debía ser retribuido, y que además es la que figura en su contrato de trabajo y en las nóminas, sin que conste que en ningún momento hasta la fecha el actor haya cuestionado tal categoría. "

Concluyendo, los sesgados argumentos del trabajador no desvirtúan el criterio de instancia así que procede rechazar su recurso, y confirmar en su integridad el pronunciamiento judicial.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,