Sentencia Social 636/2023...o del 2023

Última revisión
07/07/2023

Sentencia Social 636/2023 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Social, Rec. 371/2023 de 02 de mayo del 2023

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Orden: Social

Fecha: 02 de Mayo de 2023

Tribunal: TSJ Asturias

Ponente: MARIA VIDAU ARGÜELLES

Nº de sentencia: 636/2023

Núm. Cendoj: 33044340012023100740

Núm. Ecli: ES:TSJAS:2023:1296

Núm. Roj: STSJ AS 1296:2023

Resumen:
DESPIDO OBJETIVO

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 00636/2023

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno: 985 22 81 82

Fax: 985 20 06 59

Correo electrónico:

NIG: 33024 44 4 2022 0002033

Equipo/usuario: MGZ

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000371 /2023

Procedimiento origen: DOI DESPIDO OBJETIVO INDIVIDUAL 0000511 /2022

Sobre: DESPIDO OBJETIVO

RECURRENTE/S D/ña Salvadora

ABOGADO/A: EVARISTO PEREZ BANGO

RECURRIDO/S D/ña: MIXOR S.A.U., TASTY BIDCO S.L. , FOOD BONDCO S.A. , FOOD DELIVERY BRANDS GROUP S.A. , TELEPIZZA GESTION S.A. , LUXTOR S.A. , FOOD DELIVERY BRAND S.A. (TELEPIZZA S.A.)

ABOGADO/A: JUAN CARLOS CARRIL RODRIGUEZ, FERNANDO VIZCAINO DE SAS , FERNANDO VIZCAINO DE SAS , FERNANDO VIZCAINO DE SAS , FERNANDO VIZCAINO DE SAS , FERNANDO VIZCAINO DE SAS , FERNANDO VIZCAINO DE SAS

Sentencia nº 636/23

En OVIEDO, a dos de mayo de dos mil veintitrés.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por los Iltmos Sres D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO, Presidente, Dª. MARIA VIDAU ARGÜELLES, Dª. MARIA CRISTINA GARCIA FERNANDEZ y Dª. LAURA GARCIA-MONGE PIZARRO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 371/2023, formalizado por el Letrado D. EVARISTO PÉREZ BANGO, en nombre y representación de Salvadora, contra la sentencia número 456/2022 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de GIJON en el procedimiento DESPIDO OBJETIVO INDIVIDUAL 511/2022, seguidos a instancia de Salvadora frente a MIXOR S.A.U., TASTY BIDCO S.L., FOOD BONDCO S.A., FOOD DELIVERY BRANDS GROUP S.A., TELEPIZZA GESTION S.A., LUXTOR S.A., FOOD DELIVERY BRAND S.A. (TELEPIZZA S.A.), siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA VIDAU ARGÜELLES.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Dª Salvadora presentó demanda contra MIXOR S.A.U., TASTY BIDCO S.L., FOOD BONDCO S.A., FOOD DELIVERY BRANDS GROUP S.A., TELEPIZZA GESTION S.A., LUXTOR S.A., FOOD DELIVERY BRAND S.A. (TELEPIZZA S.A.), siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 456/2022, de fecha siete de diciembre de dos mil veintidós.

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º.- La demandante, Dª Salvadora, mayor de edad, con DNI nº NUM000, prestó servicios para MIXOR, S. A. U. con antigüedad reconocida al 4 de febrero de 2000 en virtud de un contrato de trabajo indefinido a jornada parcial (30 horas semanales) con la categoría profesional de repartidora. Hasta el 6 de febrero de 2019 la actora prestaba servicios para la mercantil DREAMCATCHER ASC, S. L. siendo objeto de subrogación por la primera.

2º.- Disciplinaba la relación el Convenio colectivo de ámbito estatal del sector de elaboradores de productos cocinados para su venta a domicilio, publicado en el Boletín Oficial del Estado de 19 de julio de 2022. Dispone el artículo 35:

Condiciones económicas

Artículo 35. Estructura salarial.

Las retribuciones de las personas trabajadoras incluidas en el ámbito de aplicación del presente Convenio colectivo estarán integradas por:

I.Salario base. Es la parte de retribución de la persona trabajadora fijada por unidad de tiempo, sin atender a las circunstancias que definen los complementos personales, de puesto de trabajo, de calidad o de cantidad, de vencimiento periódico superior al mes, en especie o de residencia. Remunera la jornada anual efectiva de trabajo y los descansos legal y convencionalmente establecidos.

II. Complementos salariales:

a) Complementos personales: Son los complementos que derivan de las condiciones personales de la persona trabajadora y que no hayan sido valorados al ser fijado el salario base. Son complementos personales los de títulos, idiomas, conocimientos especiales y otros análogos

b) Complementos de puesto de trabajo: Son los complementos que percibe la persona trabajadora por razón de las características del puesto de trabajo en el que desarrolla efectivamente el servicio. Estos complementos son de índole funcional y su percepción depende, exclusivamente, de la efectiva prestación de trabajo en el puesto asignado, por lo que no tiene carácter consolidable.

c) Complementos de calidad o cantidad de trabajo: Se entiende por complementos de calidad o cantidad de trabajo aquéllos que la persona trabajadora percibe por razón de una mejor calidad en el trabajo o una mayor cantidad, en forma de premio o incentivos, pluses de actividad, horas extraordinarias u otros, vayan o no unidos a un sistema de retribuciones por rendimiento, por lo que no tienen carácter consolidable.

d) Complementos de vencimiento superior al mes: En este apartado quedarían incluidas partidas tales como las gratificaciones extraordinarias, de permanencia y otras análogas.

III. Retribuciones en especie. Es la remuneración consistente en la prestación de determinados servicios o beneficios, tales como manutención, alojamiento, casa-habitación o cualesquiera otros suministros, cuando dichos beneficios no formen parte del salario base.

IV. Complementos extrasalariales. Son retribuciones percibidas por la persona trabajadora, no por el desarrollo de su actividad laboral, sino como compensación de gastos ocasionados por la ejecución del trabajo o para cubrir necesidades o situaciones de inactividad no imputables a aquélla.

.- La trabajadora, durante el último año, no ha desempeñado representación de los trabajadores ni sindical.

4º.- El 26 de julio de 2000 se constituyó, al amparo de lo dispuesto en el artículo 65 del vigente convenio colectivo el "Comité Intercentros de TelePizza, S. A." para las sociedades TelePizza, S. A., TelePizza Insular, TelePizza Fuenlabrada, TelePizza Algeciras, TelePizza Córdoba, TelePizza Granada, Mixor, Circol, Fawn y Sedes.

5º.- El 27 de junio de 2022 MIXOR, S. A. U. presentó ante la autoridad laboral solicitud de expediente de regulación de empleo que dio lugar al expediente NUM001 que finalizó con acuerdo el 27 de julio de 2022, con la extinción de la totalidad de los contratos de las 276 personas trabajadoras afectadas. Se pactó una indemnización de 30 días de salario por año trabajado sin límite de mensualidades.

6º.- El 1 de agosto de 2022 se entregó a la actora comunicación de extinción de su contrato por causas económicas, organizativas y productivas, cuyo contenido se da por reproducido en su integridad (documento nº 1 de los obrantes al ramo de prueba documental de la parte actora). En la misma se le reconocía una indemnización por importe de 30 días de salario por año trabajado, cifrando la cantidad en 4.468,13 euros.

7º.- Los datos económicos consignados en la comunicación extintiva, así como en la memoria presentada por la empresa, responden a la realidad contable de la empresa MIXOR, S. A. U.

8º.- Entre julio de 2021 y agosto de 2022 la actora percibió la cantidad total de 11.056,43 euros, con exclusión de los complementos relativos a vestuario y ayuda de transporte.

9º.- El 1 de agosto de 2022 se abonó en la cuenta corriente de la actora la cantidad de 4.468,13 euros.

10.- El 12 de septiembre de 2022 se celebró acto de conciliación ante la UMAC de Gijón con el resultado de "sin avenencia" respecto de la papeleta presentada el 22 de agosto de 2022."

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

"DESESTIMAR ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por Dª Salvadora, contra MIXOR, S. A. U., contra TASTY BIDCO, S. L., contra FOOD DELIVERY BRANDS, S. A., contra FOOD BONDICO, S. A., contra FOOD DELIVERY BRANDS GROUP, S. A., contra TELEPIZZA GESIÓN, S. A. y contra LUXTOR, S. A. absolviendo a las demandadas de las pretensiones en su contra."

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Salvadora formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 20 de marzo de 2023.

SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 13 de abril de 2023 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestimó la demanda formulada por la actora frente a la empresa Mixor SAU, y frente a las empresas Tasty Bidco SL, Food Delivery Brands SA, Food Bondco SA, Food Delivery Brands Group SA, Telepizza Gesión SA y Luxtor SA, en la que por la misma se impugnaba el despido objetivo por causas económicas, organizativas y productivas del que había sido objeto el 1 de agosto de 2022, absolviendo a todas las empresas demandadas de las pretensiones en su contra formuladas.

Frente a dicha sentencia se alza en suplicación la trabajadora demandante a fin de que, con revocación de la sentencia de instancia, se declare la improcedencia del despido con las consecuencias inherentes a tal declaración a las que ha de ser condenada la empresa Mixor SAU, solicitando de modo subsidiario que se fije la cuantía de la indemnización correspondiente al despido objetivo en la cantidad de 5.084,75 euros, con condena de la referida empresa de la suma de 616,62 euros (diferencia entre la indemnización procedente y la abonada por la empresa de 4.468,13 euros). En el recurso interpuesto se formulan por la representación letrada de la actora dos motivos de suplicación, encaminado uno a la revisión de hechos probados, y destinado el otro al examen del derecho aplicado.

El recurso interpuesto ha sido impugnado de contrario tanto por la representación letrada de la empresa Mixor SAU, como por la conjunta del resto de las empresas codemandadas.

SEGUNDO.- En el primer motivo del recurso, que es formulado al amparo procesal del apartado b) del artículo 193 de la LRJS, se interesa por la recurrente la modificación del hecho probado octavo de la sentencia de instancia, que es del siguiente tenor literal: "Entre julio de 2021 y agosto de 2022 la actora percibió la cantidad total de 11.056,43 euros, con exclusión de los complementos relativos a vestuario y ayuda de transporte".

Solicita su sustitución por el siguiente texto alternativo que propone: "El salario diario de la actora a la fecha del despido asciende a la cantidad de 36,98 euros diarios, excluidos los complementos extrasalariales relativos a vestuario y ayuda de transporte".

En apoyo de tal pretensión señala la recurrente el documento 3 por su parte aportado (nóminas del último año de la demandante), y los documentos 17 y 18 aportados de contrario que dice referentes a las nóminas de los meses de agosto de 2021 a agosto de 2022.

Manifiesta que la cantidad que figura en el ordinal octavo como percibida en el último año (11.056,43 euros), no corresponde con el salario diario que percibía la recurrente, y ello porque la relación laboral se regía por el convenio colectivo de ámbito estatal del sector de elaboradores de productos cocinados para su venta a domicilio, publicado en el BOE de 19 de julio de 2022, y por ello las cantidades percibidas por la recurrente anteriores al mes de julio de 2022 venían fijadas por el anterior convenio colectivo, y en consecuencia no deben ser tenidas en cuenta en el momento del cálculo del salario de la recurrente para fijar el importe de la indemnización por despido objetivo. Considera que el salario diario percibido por la demandante en el momento del despido el 1 de agosto de 2022 era de 36,98 euros, e indica la siguiente estructura del mismo: Salario base (24,24 euros que viene establecido en la nómina de agosto de 2022 y se corresponde con el salario del nuevo convenio); Complementos salariales: Plus repartidor (329, 23 euros que percibió entre el 2 de agosto de 2021 y 1 de agosto de 2022, que da un valor diario (dividido entre 365 días) de 0,90 euros); Plus Cantidad y calidad en el trabajo (percibido en el último año un total de 502,90 euros da un valor diario de 1,398 euros); Parte proporcional de pagas extras (que se prorrateaba mensualmente asciendo su importe diario a 4,22 euros); Horas complementarias (1.830,05 euros percibidos en el último año que da un valor diario de 5,01 euros); Plus de nocturnidad (percibido en el año anterior 204,67 euros supone un valor diario de 0,56 euros); Descansos legales (percibido 245,09 euros en el último año lo que supone un valor diario de 0,67 euros).

En relación con tal intento revisor formulado, resulta preciso indicar como en el proceso laboral no existe la segunda instancia, sino un recurso extraordinario, el de suplicación, que solamente puede fundamentarse en los motivos de recurso establecidos con carácter tasado por la ley. Por lo que se refiere a los motivos amparados en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS, igualmente se hace preciso poner de manifiesto como es el Juzgador de instancia el que tiene atribuidas con plenitud las facultades para valorar las pruebas y los restantes elementos de convencimiento presentados ante él en el proceso - artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social- y en su examen sobre tales materiales dispone de amplios márgenes de actuación. El recurso de suplicación no es un instrumento adecuado a fin de proceder a una nueva valoración de los medios aportados para traer al proceso los datos fácticos, por el contrario, su naturaleza extraordinaria excluye ese objeto, que queda reservado al juicio de instancia, y únicamente permite corregir los errores del Juzgador, cuando con documentos idóneos o con pericias practicadas se pone de manifiesto el desacierto de la convicción judicial ( artículo 193 b) de la LRJS), siendo que la revisión de los hechos probados solamente puede fundarse en la prueba documental o pericial obrante en autos, no contradicha por otros medios de prueba, que revele de modo inmediato y evidente un error del órgano judicial, sin necesidad de deducciones, conjeturas o interpretaciones de la parte recurrente, pues el proceso laboral se basa en la instancia única y el recurso de suplicación es un recurso extraordinario, de motivos tasados, en el que no es posible el enjuiciamiento pleno del litigio y la nueva valoración del material probatorio como si de una segunda instancia se tratara. Así mismo se hace preciso recordar que es constante doctrina, la que establece que para que pueda apreciarse error de hecho en la valoración de la prueba, han de concurrir los requisitos siguientes: 1) que se señale con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico; 2) se ofrezca un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, ya complementándolos; 3) se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. Sobre tal requisito el Tribunal Supremo tiene declarado que "la cita global y genérica de documentos, carece de valor y operatividad a efectos del recurso..." ( Sentencia de 14-7-95), añadiendo que "el recurrente está obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia" ( sentencia de 26-9-95), debiendo la parte recurrente señalar el punto específico de contenido de cada documento que ponga de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( sentencia de 3-5-01); 4) que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables. El error debe apreciarse directamente y de modo evidente a partir del contenido manifiesto del documento o pericia, mostrando el recurrente esa conexión inmediata, pero sin necesidad de deducciones, razonamientos, interpretaciones o conjeturas del recurrente. Por ello, no es admisible el intento de valoración conjunta de todo o gran parte del material probatorio, ni la cita de documentos o pericias ya valorados por el juzgador, o contradichos por otras pruebas, pues ello implicaría la sustitución del criterio valorativo del órgano judicial por el del recurrente; 5) que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico; 6) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso. A ello hay que añadir que es doctrina reiterada la que concede al juzgador de instancia libertad para apreciar las pericias y los documentos probatorios, llegando a una conclusión que debe prevalecer sobre la opinión interesada del recurrente mientras no aparezca desvirtuada por otra irrefutable, no siendo posible admitir la revisión fáctica con base a las mismas pruebas que sirvieron de fundamento a la sentencia impugnada, en cuanto que no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador de instancia, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada, y que en el supuesto de documento o documentos contradictorios, y en la medida de que de ellos pueda extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el Juzgador de instancia en el ejercicio de la función que en exclusiva a él corresponde de apreciación de la prueba. Todas estas reglas se justifican en atención al carácter extraordinario del recurso de suplicación en el proceso laboral, regido por el principio de instancia única, en la que se reconocen al órgano judicial de instancia, amplias facultades de valoración de la prueba, en atención al principio de inmediación, siendo perfectamente constitucional esta configuración legal del proceso laboral.

Partiendo de tales consideraciones expuestas el rechazo de la modificación postulada resulta obligado por cuanto la misma la apoya la trabajadora recurrente en la documental que invoca (nóminas) de una forma genérica con mera referencia a la enumeración de la documental que las comprenden, siendo además que de dicha documental no resulta directamente, de manera clara y evidente, que la convicción alcanzada por el juzgador de instancia en cuanto a la cantidad total percibida por la actora entre julio de 2021 y agosto de 2022, excluidos los complementos relativos a vestuario y ayuda de transporte, resulte errónea, y tampoco de dicha documental resulta de una manera directa, inequívoca y concluyente, y sin necesidad de efectuar operaciones el dato alternativo que se pretende incorporar en cuanto al importe del salario diario de la actora a la fecha del despido, cuya determinación en todo caso precisaría de la constatación de unos datos que no aparecen reflejados en el relato de la sentencia de instancia, y que son los que en su caso habrían de figurar incorporados al mismo a efectos de poder conformar y determinar el salario regulador pretendido por la recurrente.

TERCERO.- Como quiera que en su impugnación del recurso por la empresa Mixor SAU se solicita al amparo de las previsiones del artículo 197.1 de la LRJS, la rectificación del hecho probado primero de la sentencia de instancia, procede examinar tal pretensión a efectos de que, y previamente al estudio del motivo de censura jurídica formulado, quede configurado de modo definitivo el relato fáctico de la sentencia impugnada.

La pretensión modificadora va encaminada a que en el hecho probado primero figure como fecha de antigüedad de la actora la de 1 de enero de 2018, en lugar de la reseñada por el juzgador de instancia de 4 de febrero de 2000.

En su apoyo señala como la parte recurrente pretende elevar la indemnización de los treinta días de salario por año de servicio sin tope en un total de 616,62 euros, incrementando los 4.468,13 abonados hasta la cantidad de 5.084,75 solicitada, lo que supone que parte para el cálculo de tal indemnización de las fechas de 1 de agosto de 2022 (la del despido), y de la de 1 de enero de 2018 como de antigüedad, y de un salario diario de 36,98 euros, siendo por ello que la fecha de antigüedad es la de 1 de enero de 2018, que es además la que figura en los recibos de salario de la actora (documento nº 17 del ramo de prueba de la empresa).

Tal pretensión modificadora debe ser acogida, toda vez que los recibos de salarios avalan que la fecha de antigüedad de la actora es la de 1 de enero de 2018, y no la indicada por el juzgador de instancia que no resulta de ninguna otra prueba documental aportada (como los contratos de trabajo e informe de vida laboral), y que ni siquiera es la tomada en consideración por la propia parte recurrente para determinar el importe de la indemnización por ella reclamada con el recurso, estando incluso por ella señalada y reconocida en su ramo de prueba -hoja de cálculo del salario día- una antigüedad del 1 de enero de 2018.

CUARTO.- Entrando ya en el segundo de los motivos que se formula por la trabajadora recurrente con amparo en las previsiones del apartado c) del artículo 193 de la LRJS, en el mismo se denuncia la infracción, por interpretación errónea, de los artículos 26, 53, y 56 del Estatuto de los Trabajadores, y de la doctrina jurisprudencial contenida en la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2022 (rcud. 2604/21).

Sostiene la parte recurrente que conforme a la mencionada sentencia "...si las cantidades que se toman en consideración son las que se estaban percibiendo al momento del despido, como regla general, resulta que cuando estamos ante conceptos salariales regulares pero intermitentes, o irregulares, la referencia temporal es la de un año inmediatamente anterior a la extinción, como forma de ajustar en ese caso un promedio de lo que ha percibido...". En base a ello señala que el juzgador de instancia no tuvo en cuenta el hecho de que en el mes de julio entró en vigor el nuevo convenio colectivo aplicable, y por lo tanto para el cálculo del salario ha de estarse a los conceptos regulares (salario base y prorrata de las pagas extras) a lo dispuesto en el convenio colectivo vigente a la fecha de extinción (1 de agosto de 2022), y en los conceptos regulares pero intermitentes (pus repartidor, horas complementarias, descansos legales, plus de nocturnidad y plus de cantidad y calidad en el trabajo) a la media de lo percibido en el último año inmediatamente anterior a la extinción del contrato (del 2 de agosto de 2021 al 1 de agosto de 2022). Manifiesta que aplicados tales criterios al despido objetivo de la actora el salario diario es el de 36,98 euros (excluidos los conceptos extrasalariales de ayuda de transporte, quebranto de moneda, limpieza, desgaste de ropa etc) y no el recogido erróneamente por el juzgador de instancia derivado de lo percibido en el último año.

Concluye el motivo manifestando que ha quedado acreditado que el salario diario es el de 36,98 euros, y que la indemnización que corresponde por la extinción del contrato conforme al acuerdo alcanzado (de 30 días de salario por año de servicio, teniendo en cuenta su antigüedad), se eleva a la cantidad de 5.084,75 euros, y no a la que le fue abonada de 4.468,13 euros, y que dado que el cálculo del salario diario es un error inexcusable, y no un error material, debe estimarse la demanda y declararse la improcedencia del despido de la recurrente, y condenarse a la empresa Mixor SAU a las consecuencias de readmisión o indemnización (33 días de salario por año de servicio hasta la fecha del despido). Subsidiariamente, para el caso de entenderse que el error en el cálculo de la indemnización es excusable, solicita que se fije la misma en la cantidad de 5.084,75 euros con condena de la empresa empleadora al abono de la diferencia (616,62 euros).

En primer lugar cabe señalar que presupuesto necesario para que las alegaciones de la actora pudieran ser tomadas en consideración, sería que el error en el cálculo de la indemnización imputado a la empresa, fuera manifiesto y resultara estar acreditado. El relato fáctico de la sentencia de instancia no permite considerar que fuera otro el salario correspondiente al tenido en cuenta por el juzgador de instancia. Como ya se indicó anteriormente la determinación del salario regulador sostenido por la parte recurrente en sus alegaciones precisaría, para su aceptación, de la constatación de unos datos que sin embargo no aparecen reflejados en el relato de la sentencia de instancia, ni tampoco se pretendió incorporarlos, y que son los que en su caso necesariamente habrían de figurar en el mismo a efectos de conformar y determinar ese salario regulador sostenido.

Pero por otro lado en el presente caso ha de tenerse en cuenta que ha existido un ERE (expediente NUM001) presentado por Mixor SAU que finalizó con acuerdo de 27 de julio de 2022, (hecho probado quinto), y con la extinción de la totalidad de los contratos de las 276 personas trabajadoras afectadas, entre ellas la actora a la que se le entregó la comunicación extintiva por causas económicas, organizativas, y productivas el 1 de agosto de 2022, en la que se le reconocía una indemnización por importe de 30 días de salario por año trabajado en la cantidad de 4.468,13 euros (hecho probado sexto).

Pues bien en este acuerdo alcanzado (de 26 de julio) por la Comisión negociadora del despido colectivo de Mixor, se dispone dentro de sus cláusulas, en concreto en la tercera, y bajo el epígrafe de "Medidas para atenuar las consecuencias del despido colectivo en los trabajadores" lo siguiente:

"1. Indemnización por la extinción de los contratos de trabajo:

Las partes acuerdan que las compensaciones aplicables a los trabajadores afectados por la extinción de sus contrates de trabajo por el DC, serán las siguientes:

Una cantidad neta equivalente a treinta (30) días de salario por año de servicio en la Empresa, sin tope máximo alguno. A estos efectos, si alguno de los trabajadores tuviese derecho a percibir una cuantía indemnizatoria que supusiera el cobro de una cantidad superior al tope máximo legal, la diferencia entre ese máximo legal y lo abonado se considerará una indemnizatoria que estará sujeta a tributación.

La base de cálculo para el salario referido a tener en cuenta se ha debatido y consensuado entre las partes, llegando a un acuerdo total por el que las indemnizaciones correspondientes a cada una de las personas afectadas son las que se recogen en el Anexo I acompañado a la presenta acta.

Para el cálculo de los años de servicio se ha tenido en cuenta la fecha de antigüedad que figura en el recibo de salarios del trabajador y la fecha de cálculo de la indemnización será a fecha efectiva de extinción".

En lo que se refiere a la actora la misma figura incluida en el listado del Anexo al Acuerdo, con el número 135, siendo la indemnización pactada la de 4.468,13 euros.

Es decir el periodo de consultas finalizó con un acuerdo entre las partes negociadoras del despido colectivo, en el que se pactaron las bases de la indemnización cuantificando su importe con arreglo al salario percibido durante el año anterior al despido colectivo tal como resulta de las actas de las reuniones celebradas por la Comisión negociadora. Así en la tercera reunión, celebrada el 11 de julio de 2022, se recogen en relación con la materia de que se trata: "Asimismo la RTL (D. Abelardo) indica que en el contenido del acta de la segunda reunión quiere introducirse una modificación en la página nº 3 en la que se indique que los salarios a tener en cuenta a efectos de las indemnizaciones serán los 12 últimos meses respecto del salario total devengado. En este sentido los asesores de la compañía manifiestan que, de los 12 últimos meses, serán considerados los conceptos salariales, descontándose determinados pluses a los que legalmente no se les atribuye la consideración de salario regulador a efectos de indemnización, tales como el plus transporte, limpieza de ropa y el plus de quebranto de moneda entre otros."

Por su parte en el acta de la cuarta de las reuniones, celebrada el 18 de julio de 2022, figura lo siguiente: "Se reinicia la reunión, reanudándose a las 14.43 horas.

La RLT (D. Abelardo) manifiesta que la información contenida en el Excel en el que se hace constar los salarios entregados no corresponde con los salarios que los trabajadores vienen percibiendo ya que hay errores en algunos de los trabajadores sin poderse concretar en cuantas personas hay errores pero que son "bastantes". Por su parte, la RLT (D. Alfredo) indica que los centros a los que representa, esto es, Elche, Benidorm y Alicante, ha corroborado también que hay errores en información entregada relativa a datos personales y salariales, Por su parte, la RLT (asesor D. Andrés) manifiesta que, al haberse recibido en el día de hoy la documentación, no ha podido corroborar el contenido de la misma.

(...)

Los asesores legales de la Compañía solicitan un receso de la reunión que comienza a las 14.50 horas para poder estudiar la contraoferta de la RLT. Se reinicia la reunión volviendo del receso a las 15,04 horas.

Los asesores legales de la Compañía ( Aquilino) indican que han procedido a corroborar todos los datos relativos a las cuantías indemnizatorias con las modificaciones que la RLT ha entregado en el día de hoy, a excepción de Elche, Benidorm y Alicante y algunos centros más que quedan aún pendientes. Pero que, pese a no tener el dato económico en cuanto a salarios del personal se refiere definitivamente cotejado por la RLT, en aras de no extender más la negociación y reiterándose la decisión del cierre de las tiendas, la Compañía planteará una nueva contraoferta, remarcándose que esta será la ultima oferta por parte de la compañía ya que con ella se hace el mayor esfuerzo económico del que se dispone. Esta oferta estará condicionada a alcanzarse un acuerdo entre ambas partes, debiéndose ser ratificándose por parte de la RLT a la que se le pide expresamente que, en caso de aceptarse, se traslade un acta de votación en el seno de la comisión de la parte social con el resultado de la misma. Así, la oferta consiste en el pago de una indemnización consistente en 30 días por año con el tope de 24 mensualidades, que es el tope máximo para los despidos improcedentes".

Esto es, a lo largo de la negociación las partes establecieron unas bases sobre las que calcular la cuantía de la indemnización por despido, que no era otra que los salarios percibidos durante el año anterior, y sobre tales salarios es sobre los que se convino la cuantía de indemnización, lo que en el caso de la actora supuso un importe de 4.468,13 euros, sin que en realidad figure acreditado que haya existido error en cuanto a las variables utilizadas de antigüedad y cuantía del salario percibido durante el año anterior que conformaban las bases del acuerdo.

Al efecto cabe traer a colación la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de abril de 2016 (rec.3527/2014), en la que respecto de la validez de lo pactado en el acuerdo colectivo, se manifiesta: "A) El ya expuesto artículo 51.8 ET establece una indemnización que no posee carácter absoluto sino que debe reputarse como mínima, mejorable a través de pacto individual o colectivo. Nuestra doctrina ha venido sosteniendo, en efecto, que el artículo 51 ET "no configura normas de derecho necesario absoluto, esto es, normas imperativas absolutas, sustraídas a la negociación, sino que contempla la posibilidad del acuerdo y por ello su carácter modificable" ( STS 12 septiembre 1989; ROJ 4627/1989).

Eso comporta que sea " totalmente válido y conforme a ley que la empresa y los representantes de los trabajadores estipulen determinados excesos superadores de aquel límite cuantitativo, pero reduciendo o restringiendo su percepción a las condiciones o supuestos que dichas partes negociadoras tengan a bien consignar, siempre que esas condiciones o supuestos no sean contrarios a las leyes, a la moral ni al orden público " ( STS 20 marzo 1996, rec. 3350/1995).

Las normas referentes a la indemnización mínima en los supuestos de despido colectivo no son de Derecho necesario absoluto, por lo que cabe la posibilidad de acuerdo siempre que sea más favorable y respete la indemnización mínima legalmente prevista.

B) En el caso de los trabajadores recurrentes el Acuerdo comporta una indemnización superior a la que derivaría de la estricta aplicación del módulo legal. Como acabamos de exponer, el juego de la norma de Derecho necesario relativo exige el abono de la indemnización tasada salvo que las partes hubieran adoptado un mejor acuerdo.

La sentencia recurrida lleva buen cuidado en precisar que la empresa pagó una indemnización por extinción pactada en un ERE que mejora la cuantía legal. Ninguno de los trabajadores reclamantes está solicitando que se desplace lo pactado y se aplique la fórmula legal, sino que lo reivindicado es que se mantenga la superior cuantía por cada año trabajado (36 días, en lugar de 20) y se aplique sobre el tiempo de servicios resultante de su antigüedad real y no de la que consta en la nómina.

Pero ya hemos dicho que la correcta interpretación sobre el alcance de lo pactado es contraria a esa pretensión.

C) En línea con esta última reflexión, tampoco es desdeñable la necesidad de atender a todo lo pactado y no solo a la parte que interesa. La indemnización debe calcularse en los términos reflejados por el Acuerdo alcanzado en el ERE y aprobados por la Resolución de la DGT. Han de aplicarse los parámetros conjuntos de días, base salarial y tiempo computable, parámetros que son inescindibles dada la unidad interpretativa que hay que dar a los pactos. De manera acertada, la sentencia recurrida advierte que "lo pretendido es contrario a la indivisibilidad del acuerdo, porque no es correcto tomar lo que favorece y rechazar lo que perjudica de un pacto que mejora la indemnización mínima legal".

En suma, las indemnizaciones fueron correctamente calculadas conforme a la antigüedad y salario reconocidos en el ERE, siendo en todo caso superiores a las legales, lo que condujo a la acertada estimación del recurso de suplicación interpuesto y a la revocación de la sentencia de instancia, dejando sin efecto la condena al pago de cantidades que contiene la misma. Tal es asimismo la posición del Ministerio Fiscal: el Acuerdo (Acta Final) refleja la voluntad de todas las partes, autorizada por la DGT e indivisible; "no es correcto tomar lo que favorece y rechazar lo que perjudica en un pacto que mejora la indemnización mínima legal".

D) Dejemos constancia, por último, de que los recurrentes no han cuestionado la objetividad de los parámetros acogidos en el acuerdo o su legalidad (lo que hubiera arrastrado nuestra incompetencia para conocer el asunto), ni su aplicación discriminatoria (pues son objetivos y comunes) sino que se han limitado a discutir su alcance, enfoque al que también hemos limitado el objeto de nuestra sentencia."

De conformidad con lo expuesto, el motivo de censura jurídica formulado debe ser rechazado, procediendo, en consecuencia, la desestimación del recurso de suplicación interpuesto, y la consiguiente confirmación de la sentencia impugnada.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dª Salvadora, contra la sentencia de fecha 7 de diciembre de 2022 dictada por el Juzgado de lo Social núm.1 de Gijón en los autos 511/22, seguidos a instancia de dicha recurrente, contra la empresa MIXOR S.A.U., y contra TASTY BIDCO S.L., FOOD DELIVERY BRANDS S.A., FOOD BONDICO S.A., FOOD DELIVERY BRANDS GROUP S.A., TELEPIZZA GESIÓN S. A. y contra LUXTOR S.A., en materia de despido, y en consecuencia confirmamos la sentencia de instancia en todos sus pronunciamientos.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos del Art. 221 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social y con los apercibimientos en él contenidos.

Depósito para recurrir

En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS, con el escrito del recurso debe justificarse el ingreso de depósito para recurrir (600 €), estando exento el recurrente que: fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social; el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, así como los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Dicho depósito debe efectuarse en la cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uria 1 de Oviedo. El nº de cuenta se conforma como sigue: 3366 0000 66, seguidos de otros 6: los cuatro primeros conforman el nº de rollo -empezando por ceros si es preciso-, y después otros 2, que corresponden a las dos últimas cifras del año del rollo. Es obligado indicar en el campo concepto: "37 Social Casación Ley 36-2011".

Si el ingreso se realiza mediante transferencia, el código IBAN del Banco es: ES55 0049 3569 9200 0500 1274, siendo imprescindible indicar también la cuenta del recurso como quedó dicho, y rellenar al campo concepto aludido.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se deberá especificar un ingreso por cada concepto, cuando obedezcan a otros recursos de la misma o distinta clase, debe contar -en el campo de observaciones- la fecha de la resolución recurrida el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones al Sr./Sra. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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