Sentencia Social 664/2023 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Social, Rec. 458/2023 de 02 de mayo del 2023

PRIMERO.- El trabajador demandante en el presente procedimiento ha venido prestando servicios para la empresa demandada en virtud de contrato indefinido con la categoría profesional de oficial de primera como técnico de horneado en el departamento de producción, formando parte de los denominados "mano de obra directa". En el marco del despido colectivo que en fecha 1 de abril de 2.022 concluyó con acuerdo entre la empresa y la representación de los trabajadores, accionaba a medio de "demanda de cumplimiento de acuerdo" por aquel que puso fin al período de consultas del expediente de regulación de empleo de la entidad demandada, solicitando la condena de ésta a cumplir el mismo reconociendo el derecho del trabajador por su adscripción voluntaria a acogerse al criterio de selección fijado en primer lugar para la medida de extinción colectiva, con todos los derechos que le serían aplicables con arreglo a los pactos recogidos en dicho acuerdo para los trabajadores despedidos a su amparo.

Frente a la sentencia de instancia que desestima la pretensión de la demanda, declarando no haber lugar a la pretensión y absolviendo a la contraparte se alza la representación letrada del trabajador demandante. Recurre en suplicación por el cauce de los apartados b) y c) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social reiterando que, con estimación de la demanda, " se condene a la empresa a dar cumplimiento al acuerdo de ERE firmado el 1 de abril de 2022 y a reconocer al trabajador el derecho a acogerse al criterio de selección por adscripción voluntaria, fijado en primer lugar, y en su virtud incluya al trabajador en la lista de los excedentes con todos los derechos que le son aplicables conforme a los pactos recogidos en dicho acuerdo para los trabajadores despedidos al amparo del mismo".

El recurso ha sido objeto de impugnación de contrario por la representación letrada de la empresa demandada para interesar su desestimación y la íntegra confirmación de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.- Mediante un primer motivo que contiene siete submotivos de revisión fáctica al amparo del artículo 193.b) LJS el recurso propone adiciones y modificaciones del relato de la sentencia recurrida que entiende de trascendencia para el resultado del pleito.

Todos ellos son impugnados por la representación letrada de la empleadora, en síntesis, por considerar que infringe las reglas elementales para la revisión fáctica. Subraya particularmente la valoración judicial de los documentos invocados junto a la testifical practicada, que la revisión no alcance a evidenciar error alguno en la sentencia o nada relevante añada merced a la prueba propuesta y que no pueda acudir el recurso a prueba documental que no formó parte del presente procedimiento ni obra incorporada a las actuaciones.

Así planteada discusión acerca del relato de hechos probados de la sentencia de instancia, razones de lógica expositiva recomiendan comenzar recordando que, como resumidamente expone la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de septiembre de 2.015 (rco. 309/2014):

" a) que el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única -que no grado-, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud - art. 97.2 LRJS - únicamente al juzgador de instancia [...], por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, y que la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error se desprenda de manera evidente de documentos idóneos para tal fin, pero rechazando que ello pueda conducir a negar las facultades de valoración que corresponden al Tribunal de instancia, únicamente fiscalizables si no se han ejercido conforme a las reglas de la sana crítica (recientes, SSTS 02/07/14 -rco 241/13 -; 16/09/14 -rco 251/13 -; y 15/09/14 -rco 167/13 );

b) que expresamente ha de rechazarse la formulación del motivo revisorio cuando con ella se pretende que esta Sala lleve a cabo una nueva valoración de la prueba [obteniendo, naturalmente, consecuencias distintas de las que aparecen plasmadas en el relato histórico de la sentencia recurrida], como si el presente recurso no fuera el extraordinario [...] sino el ordinario de apelación ( SSTS 03/05/01 -rco 2080/00 -; [...] 08/07/14 -rco 282/13 -; y SG 22/12/14 -rco 185/14 -); y

c) que los documentos al efecto invocados «deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable», hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa ( SSTS 15/09/14 -rco 167/13 -; 16/09/14 -rco 251/13 -; y SG 18/07/14-rco 11/13 -)".

Se trata, pues, de exigencias semejantes a las establecidas para el recurso de casación que, al igual que el recurso de suplicación, es un recurso extraordinario en el cual las facultades para alterar las premisas fácticas de la sentencia de instancia están sujetas a requisitos de ineludible cumplimiento al corresponder en nuestro ordenamiento laboral al juzgador de instancia la valoración de la prueba en toda su amplitud por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica ( sentencias del Tribunal Supremo de 21 de octubre de 2.010 -rco. 56/2010-, 14 de abril de 2.011 -rco. 164/2010-, 25 de enero de 2.012 -rco. 30/2011- y 6 de marzo de 2.012 -rco. 86/2011-).

A tal efecto, entre las reglas básicas que ha venido compendiando la doctrina del Tribunal Supremo sobre la forma en que se ha de efectuar la revisión fáctica (entre otras, Sentencias del Tribunal Supremo de 16 de septiembre de 2.014, rco. 251/2013, de 14 de mayo de 2.013, rco. 285/2011, de 5 de junio de 2.011, rco. 158/2010 y de 17 de enero de 2.011, rco. 75/2010) se exige que se cite concretamente la prueba -siendo solo admisible documental o pericial- que, por sí sola, demuestre la equivocación del Juzgador de una manera manifiesta, evidente y clara, precisando los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento, pues en definitiva tal variación deberá tener trascendencia para modificar el fallo de instancia porque lo que justifica la revisión es el presunto error cometido en la instancia y que sea relevante para el fallo. Por ello conforme a las Sentencias del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 2.013 (rco. 5/2012), 3 de julio de 2.013 (rcud. 1899/2012) y 25 de marzo de 2014 (rco. 161/2013), para que el motivo prospere se exige además que " no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal".

Desde estas precisiones previas abordamos el examen de la revisión propuesta en el recurso e impugnada de contrario. Solicita el recurrente, en primer lugar, añadir un tercer párrafo al hecho probado cuarto de la sentencia con el siguiente tenor literal: " En el informe técnico se recoge en el apartado 5 Impacto de la situación productiva existente sobre la plantilla, en el punto 5.3, relativo a la concurrencia de causas de carácter productivo, apartado ii): atendiendo a la carga de trabajo existente en el corto y medio plazo, no se requiere la totalidad de los empleados actualmente contratados, por no precisarse más de dos turnos para llevar a cabo la producción demandada por el sector, frente a los hasta cuatro turnos implantados durante el último ejercicio para la producción vinculada al proyecto de DEWA".

Justifica su propósito fundamentalmente la consideración de las previsiones que la empresa tenía sobre el futuro funcionamiento y régimen de trabajo en el horno, las cuales necesariamente habrían de influir en el ajuste de la plantilla que se venía desempeñando con normalidad en el horno. Señala como soporte prueba documental de la demandada consistente en comunicación del inicio del período de consultas a la comisión representativa de los trabajadores el 18 de marzo de 2.022, cuyo Anexo 2 incluyó el informe técnico que en la página 26 recoge el punto 5.3, apartado II con el texto literal que se propone añadir.

La pretensión se rechaza tanto por la naturaleza del soporte en relación con la adición que sustenta, como porque tampoco nada relevante añade la adición propuesta. El hecho probado cuarto concierne al procedimiento de despido colectivo promovido por la empresa y, como recoge la sentencia, la comunicación en la que indicaba afectación de dieciséis trabajadores incluía una propuesta de criterios de designación de los trabajadores afectados, informe técnico y memoria explicativa de las causas productivas que justificaban el despido colectivo. Indiscutidas aquí las causas justificativas de la medida extintiva -que fue negociada partiendo de dicha base y finalizó con acuerdo entre empresa y representantes de los trabajadores-, del soporte invocado por un informe técnico aportado en el marco de dicha negociación se limita el recurso a un extracto de su contenido para subrayar no sus conclusiones acerca de la situación productiva -que constituye el objeto del informe acerca de la concurrencia de causas de tal carácter -, sino previsiones acerca del impacto a corto y medio plazo de aquélla, prescindiendo de que siquiera con arreglo a las mismas y en orden a decidir la dimensión y alcance de las medidas a adoptar se proponía un número de despidos superior al finalmente acordado.

En segundo lugar, el recurso interesa añadir un tercer párrafo al hecho probado undécimo de la sentencia con el siguiente tenor literal: " En el Acta de Acuerdo de 29 de julio de 2021, que puso fin al período de consultas del ERE, la Estipulación Tercera, apartado 3.2 sobre Criterios de designación, en el subapartado III recoge los criterios aplicables a los trabajadores directos, y en el número 6 se pactó "en sexto lugar, tendrán preferencia para permanecer en cada empresa, al menos , 2 trabajadores que hayan prestado servicios como horneros en cada sociedad".

Alega que es relevante reflejar que con arreglo al criterio de designación que se fijó en el previo expediente de 2.021 se pondría de manifiesto la plantilla mínima que la empresa considera suficiente para el funcionamiento del horno es de dos horneros. Invoca como soporte la prueba documental consistente en acta de acuerdo de fecha 29 de julio de 2.021, recabada con carácter anticipado y aportada también por la empresa demandada.

Hemos de rechazar una adición que pretende dar relevancia a criterios y circunstancias tenidos en consideración en un expediente de regulación de empleo distinto y posterior al actualmente enjuiciado. Subraya incluso la propia sentencia recurrida en sede de fundamentación jurídica que, en contra lo insinuado en demanda, este nuevo procedimiento colectivo " en modo alguno es prolongación o continuidad de la anterior", advirtiendo además de que es palmaria desde la perspectiva de plantilla la diferente situación que entonces existía y la que existe al tiempo del actual procedimiento colectivo. Como hemos dicho, no basta que el recurrente se limite a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal cuando no evidencian el error cometido en la instancia y su relevancia para el fallo, cual no acontece por las razones expuestas.

En tercer lugar, quiere el recurrente añadir al hecho probado duodécimo varios párrafos adicionales previos y un inciso en el texto que ya contiene. Propone así que conste que " El jueves, 31 marzo 2022, 01:01p. m. la empresa, a través de GF Consultores, envió correo electrónico al trabajador del siguiente tenor literal: Estimado Fernando, Le adjunto el acta firmada ayer entre la empresa y la comisión representativa de los trabajadores (Delegados de Personal) que recoge las condiciones de indemnización del ERE que la empresa va a llevar a cabo con fecha del 18 de abril próximo. Usted NO forma parte de los afectados, no obstante, le adjuntamos dicho acta dado que así lo hemos acordado con los Delegados de Personal por si fuera de su interés la posible adscripción voluntaria al mismo, teniendo en cuenta que la empresa tiene en todo caso el derecho de veto " y que " El mismo 31 de marzo de 2022, a las 13.35, el trabajador envió contestación: Soy Fernando y quiero acogerme a la adscripción voluntaria al despido ", para seguidamente cuando el hecho probado da cuenta de que fue interesada por el actor explicación del veto a su adscripción voluntaria, se indique que la empresa le contestó en los términos que la sentencia recoge " el 8 de abril de 2.022 ".

La pretensión se funda en los correos electrónicos cruzados entre empresa y trabajadores para hace efectiva la adscripción voluntaria que obran como documental anticipada recabada a instancia del actor y fueron asimismo aportados en el ramo de prueba de la empresa demandada. La relevancia de tales adiciones radica en que el recurrente quiere ver en la comunicación inicial de la empresa al trabajador dándole la opción de adscribirse voluntariamente al ERE y la fecha en que la empresa dio razón de los motivos del veto aplicado frente a la inmediatez de la contestación afirmativa del trabajador una contradicción que " genera una sospecha razonable sobre la verdaderas intenciones de la empresa al ejercitar el veto sobre este trabajador".

También las adiciones propuestas deben ser rechazadas en cuanto incumplen las reglas que ut supra acabamos de exponer. En este punto hemos de advertir que la relevancia de tales adiciones no se comparte y que, como subraya la impugnación del recurso, las razones en que la funda tampoco vienen avaladas por la documental invocada. Es claro que el propio tenor del correo electrónico dirigido al trabajador -indicando que " no forma de las personas afectadas" pero " dado que así lo hemos acordado con los Delegados de Personal por si fuera de su interés la posible adscripción voluntaria al mismo, teniendo en cuenta que la empresa tiene en todo caso el derecho de veto"- desautoriza la contradicción a que apela como meramente demostrativa de una "razonable sospecha". Asimismo y según consta en la propia documental a que el recurso nos emplaza, la empresa comunicó al trabajador con práctica inmediatez a su solicitud que vetaba la adscripción voluntaria: el mismo correo del trabajador pidiendo explicación comienza acusando recibo de la contestación de la empresa en ese sentido el día 1 de abril. Con independencia de que dicha explicación fuese días más tarde, ello dista mucho de evidenciar una omisión relevante en el relato del sentido que el recurso pretende.

La cuarta revisión fáctica también entraña una adición, en este caso al hecho probado decimotercero con el siguiente tenor literal: " Leon solicitó su adscripción voluntaria al ERE el día 1 de abril de 2021 a las 11.56 horas, y ésta fue aceptada por la empresa ". Tal se funda en la misma documental consistente en los referidos correos electrónicos cruzados entre empresa y trabajadores, así como en el anexo 1 del acta del acuerdo de 1 de abril de 2.022 que incluye la lista final de trabajadores afectados por el despido que obra tanto en el ramo de prueba del actor como de la empresa demandada. Considera el recurrente que es relevante para valorar el ejercicio del veto empresarial que la empresa no hubiese manifestado ningún interés por retener al trabajador que solicitó su adscripción después del actor, añadiendo que cualificación profesional, tareas y antigüedad eran las mismas.

Se trata de una pretensión cuya trascendencia a efectos de modificar el fallo no puede ser compartida porque, de entrada, parte de afirmaciones comparativas que ni constan ni constituyen parámetro de comparación admitido en la sentencia de instancia merced a la prueba practicada en su conjunto a la vista de cuanto la propia fundamentación de la recurrida da cuenta respecto a la cualificación y demás circunstancias que subyacen en la decisión empresarial. A fortiori para sostener también la relevancia del hecho que pretende el recurso prescinde en cualquier caso de la prueba, que incluyó prueba testifical y que el Juzgador a quo ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, en pleno uso de las amplias facultades que el artículo 97.2 LJS le confiere, para pretender una adición que nada trascendente añade desprovista de las razones que realmente fundan la relevancia que el recurso pretende. Por ello igualmente se desestima.

En quinto lugar, en el recurso se propone modificar el hecho probado decimocuarto sustituyendo su actual redacción por la siguiente: " La empresa ha venido funcionando durante los últimos meses con el 50% de energía, que se reparte entre las secciones de horno y de espejado. Del 1 de enero al 10 de octubre de 2022 se han generado 25 partes de trabajo en sección de horno y 252 partes en la sección de espejado".

Para ello la revisión acude a prueba documental consistente en los referidos partes de trabajo -" cada parte coincide con un turno de trabajo"- emitidos entre el 1 de enero de 2.021 y el 10 de octubre de 2.022 que así fueron requeridos de la empresa como prueba anticipada de la parte actora, si bien ello es tanto por los referidos a la sección de horno que el actor solicitó y obran en el presente procedimiento, como también por los referidos a la sección de espejado que obran en cambio en el procedimiento de despido -autos acumulados 458/2022 y 463/2022- a solicitud de la parte allí actora. La modificación se justifica por sostener que no se ajusta a la realidad un reparto de actividad en la misma proporción y de ello se concluiría que no resulta justificado mantener al setenta y cinco por ciento -tres de cuatro trabajadores- de la dotación de la plantilla de horno.

El recurso alega que ello resulta claramente de la comparación de la prueba documental que obra en ambos procedimientos por la aportada por la propia empresa, prueba a la que asume puede acudir sin cortapisas en la consideración de que a tales documentos " expresamente se remite la sentencia y cuya prueba se ha dado por reproducida para el presente procedimiento". Este aspecto es expresamente impugnado de contrario por la empresa que denuncia un intento de confusión entre procedimientos judiciales cuando, siendo distintos en su objeto y tramitación, ni consta la remisión expresa que la parte pretende, ni la prueba documental que en cada uno las respectivas y distintas partes propusieron y aportaron -en el caso de la invocada, admitida con carácter anticipado y distinto contenido- se tuvo por expresamente reproducida.

El soporte probatorio invocado exige varias consideraciones -ninguna adelantamos favorable a su pretensión- que impone el carácter extraordinario y objeto limitado del recurso de suplicación, pues conduce a impedir al Tribunal revisar o analizar el proceso en toda su dimensión, tan sólo las cuestiones que, dentro del litigio y en los términos exigidos por el artículo 193.b) LJS, acoten las partes.

En primer lugar, converge la argumentación del presente recurso a expensas del recurso que la misma representación letrada manifiesta interpuesto frente a la sentencia desestimatoria dictada en la misma fecha y por el mismo Juzgado de lo Social número 1 de Mieres en los referidos autos acumulados en el procedimiento de despido número 458/2022. Conviene precisar que tal procedimiento no es sino aquél en que varios trabajadores despedidos accionaban individualmente frente al expediente de regulación de empleo que en fecha 1 de abril de 2.022 concluyó con acuerdo entre la empresa y la representación de los trabajadores y nos ocupa. En la instancia fueron dirimidas las respectivas pretensiones deducidas por dos trabajadores en reclamación de despido y cantidad, si bien el primero de los demandantes combatía la decisión empresarial extintiva desde la perspectiva de la previa voluntad de adscripción al expediente regulador y el otro reivindicaba no ver extinguida su relación con la empresa desde la perspectiva de la preferencia a permanecer en la misma en el lugar de un trabajador -el aquí demandante- que, sin embargo, vio denegada su adscripción voluntaria a la medida extintiva. Sendos recursos de suplicación -el que nos ocupa como interpuesto frente a la sentencia dictada en el presente procedimiento número 459/2022 y el interpuesto frente a sentencia dictada en misma fecha y por el mismo Juzgado en el procedimiento número 458/2022- tienen fijada su deliberación por esta Sala en la misma fecha. Siquiera por ello el examen de cada pretensión en suplicación, aun independiente como lo fue la tramitación en el órgano de instancia de los respectivos procedimientos, no permite desconocer sendas cuestiones suscitadas y, llegados a este punto, propicia su análisis desde una perspectiva de conjunto, pero no más.

En segundo lugar, es palmario que aquella parte de la documental invocada que se identifica en el otro procedimiento no obra en modo alguno en el presente. No solo se trata de que no conste físicamente, sino que ni siquiera podemos admitir como afirma el recurso su incorporación por remisión alguna. Sirva destacar que nada dice la sentencia aquí de que se haya tenido por reproducida la prueba documental del otro procedimiento a la que tampoco se remite, principalmente en lo que al dato concierne porque la fundamentación jurídica es expresiva de que atiende a prueba testifical. Igualmente expresivo de la autonomía de la prueba documental en sendos procedimientos que la parte quiere recíprocamente traer a colación es que nada pidió en la demanda ni consta que pidiera en juicio, lo que se constata al acudir al acta del celebrado que constituye su grabación en soporte audiovisual. Conocemos por la sentencia que ambos se resuelven en la misma fecha y que el Juzgador a quo lleva a hechos probados y fundamentación jurídica parte de lo que la otra dictada al tiempo contiene. Pero en ningún momento la sentencia afirma que se tenga por reproducida prueba del otro pleito, sino solo que se practicaron las pruebas que fueron declaradas pertinentes.

La referida acta del juicio revela que, celebrada la vista del procedimiento ordinario a continuación del procedimiento de despido que le precedió el mismo día, a lo sumo solo la testifical previamente practicada se consideró en el único sentido de que, para evitar reiteraciones, comparecieron los testigos coincidentes a fin de manifestar si ratificaban lo ya dicho y, en su caso, contestar a otras preguntas al caso concreto. Lo que refleja la grabación del momento de proposición y admisión de prueba es que la documental del otro procedimiento no se dio por reproducida ni se pidió que así lo fuera. Se aprecia también en los autos que la propia parte actora -no así la demandada- no aportó la misma documental en ambos procedimientos, como es evidente que tampoco pidió la misma prueba anticipada que ahora aúna, lo que siquiera es baladí cuando el núcleo de la discusión que concierne al despido radicaba también en el indebido veto ejercido que al efecto pretendió discutir. Y siendo obvio que ni tenemos aquí otra documentación, ni se acordó tener la del otro procedimiento por reproducida, paradójicamente el propio recurso pone de manifiesto esta circunstancia cuando mediante otrosí pide " que se traiga a estos autos testimonio de toda la prueba practicada en los autos acumulados 458/2022 y 463/2022, para su elevación a la Sala del Tribunal Superior de Justicia". Dando por supuesto que así se haría -lo que la parte ni ha verificado ni consta acordado, sin controversia o denuncia de infracción procesal si a su derecho convenía-, difícilmente podemos admitir el soporte ofrecido.

Más incluso al margen de tan significativos obstáculos procesales para tomar en consideración parte de la documentación en que por igual se asienta la revisión propuesta, también razones intrínsecamente ligadas a las elementales reglas del motivo de recurso impedirían que pudiéramos admitir su éxito. El volumen de la prueba a cuyo examen por la Sala el recurso remite prácticamente en bloque -lo que podemos constatar por haber tenido en la misma fecha ocasión de deliberar al tiempo ambos recursos de suplicación- pone de manifiesto que lo que en definitiva propone es postergar una valoración judicial que no le concedió la eficacia probatoria que la parte reclama. Al menos prescinde de varias reglas elementales en orden a su estimación. Por una parte, que " No puede pretender el recurrente, de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de la prueba que el juzgador a quo ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado" ( Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2.016, rco. 188/2015). Por otra, no cualquier documento o prueba pericial es eficaz para revisar el relato fáctico de la sentencia, pues solo está justificada mediante documentos fehacientes o de concluyente poder de convicción. Y más destacable aún, de la prueba invocada no se desprende en absoluto directamente una afirmación como la que pretende.

Ciertamente se trata de documentos carecen de verdadera literosuficiencia y eficacia: son una prolija acumulación de partes que reflejan incidencias en una y otra sección que con frecuencia impiden su funcionamiento, por lo que no tienen otro radical valor probatorio que prescindir de su contenido y acudir a su cómputo para extraer la conclusión por porcentajes que sostiene. Mas en cualquier caso, basta la fundamentación en este punto de la sentencia para comprobar que el Juzgador extrae el hecho acreditado de la prueba testifical practicada. Dicha prueba, como es sabido, no sirve ni soporta una pretensión revisora a efectos del artículo 193.b) LJS so pena de convertir a la Sala en el órgano de instancia a quien solo competen ex artículo 97.2 LJS las más amplias facultades de valoración de la prueba si no se evidencia error en su conclusión, lo que no acontece con una prueba documental que, por lo expuesto, dista mucho de ponerlo de manifiesto.

La revisión propuesta en sexto lugar quiere modificar el tenor literal del hecho probado decimoquinto, cuya redacción alternativa quedaría del modo siguiente: " El actor era oficial primera de horno capacitado para realizar sin supervisión ajustes de la máquina empleada en dicha sección. Tenía autonomía en el desarrollo de sus tareas, sin necesidad de que ningún técnico supervisase su labor habiendo adquirido experiencia en proyectos en el exterior (China, USA) donde permaneció por temporadas que suman en total 8 meses entre los años 2015 y 2019. Los otros trabajadores del horno Leon, Pedro Enrique Y Adolfo también realizaban con habitualidad ajustes en la máquina y llevaban con autonomía su máquina dentro de su turno de trabajo ".

Rechaza la parte que se pueda deducir de los datos aportados por la propia empresa que el trabajador demandante hubiera adquirido experiencia "durante muchos años" en proyectos en el exterior cuando, puestos a hacer las cuentas a tenor del listado de trabajadores y desplazamientos que sirvió de base para aplicar el criterio de designación forzosa por desplazamientos al extranjero e identifica en autos como documento dos de la prueba anticipada aportada por la empresa, solo estuvo ocho meses en total repartidos en las distintas estancias. Y asimismo, tomando de nuevo los partes de trabajo de la sección de horno por el trabajador que aparece en cada turno, subraya que de los mismos se desprende que todos los trabajadores asignados -e incluso el cómputo total del número de ocasiones en que lo hacen- el actor no era el único capacitado para hacer ajustes en la máquina con plena autonomía y habitualidad, sosteniendo que ello contradice la afirmación del Jefe de Producción que declaró en la vista y a cuyo testimonio -que el recurso reprocha decantado por aportar la versión de la empresa- el Juzgador a quo se atuvo erróneamente.

Similares razones a las ut supra expuestas impiden sin duda el éxito también de la revisión. En este caso, de nuevo prescinde la parte de que los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión fáctica deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas ( Sentencias del Tribunal Supremo de 22 de mayo de 2.006, rco. 79/2005, y de 20 de junio de 2.006, rco. 189/2004). Y nuevamente además soslaya que, como resume la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2.016 (rco. 188/2015), " no prosperará la revisión cuando el contenido del documento o del dictamen pericial entre en contradicción con el resultado de otras pruebas a las que el órgano judicial de instancia haya otorgado razonadamente mayor valor [...] ". En nuestro sistema procesal la facultad de valoración no corresponde a las partes o, siquiera, a esta Sala sino al juez de instancia y que la preferencia por el que el recurrente considera más favorable para su tesis ni tiene cabida en el recurso de suplicación conforme a las reglas expuestas, ni per se pone en evidencia que el resultado del examen crítico de la prueba del que da cuenta la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia haya vulnerado la facultad de valoración judicial o sus límites, cual aquí no se evidencia que suceda con la documental invocada.

Por último, también la séptima revisión propuesta transita por un defecto similar cuando interesa la modificación del hecho probado decimosexto proponiendo, en su lugar, la siguiente redacción: " Tras la excedencia no se ha cubierto el puesto de trabajo del actor. Trabajan en el horno dos oficiales, Pedro Enrique Y Adolfo; su labor es supervisada por el jefe de horno, Anselmo, responsable de la máquina y mano de obra indirecta ". La modificación supone precisar que el Sr. Anselmo es "jefe de horno" según se recoge en el informe técnico que se acompañó como documento anexo a la comunicación de apertura de negociaciones del expediente de regulación de empleo y ello es relevante porque siendo por ello su labor " la supervisión de todos los técnicos de horno, incluido el actor", se remite a las anteriores consideraciones acerca de que todo los trabajadores tenían similar autonomía.

Es claro que la naturaleza del documento no avala per se su eficacia para sostener la afirmación que el recurso pretende. En realidad y por la propia argumentación a que se remite, nuevamente la revisión no persigue otra finalidad que sustituir la valoración de la prueba efectuada por la Juzgadora a quo para dar preferencia a cuanto considera favorable para su tesis, finalidad que no tiene cabida en el recurso de suplicación conforme a las reglas expuestas y las facultades atribuidas por el artículo 97.2 LJS al Juzgador de instancia. Cuanto pretende así se enfrenta al razonamiento judicial fundado en la valoración de la prueba testifical que contiene el fundamento de derecho sin que ofrezca el recurrente elementos probatorios de suficiente eficacia probatoria que evidencien error en el mismo o permitan al Tribunal ad quem postergar la valoración judicial del órgano de instancia, siendo que " expresamente ha de rechazarse la formulación del motivo revisorio cuando con ello se pretende que esta Sala lleve a cabo una nueva valoración de la prueba [obteniendo, naturalmente, consecuencias distintas de las que aparecen plasmadas en el relato histórico de la sentencia recurrida], como si el presente recurso no fuera el extraordinario (...) sino el ordinario de apelación ( SSTS 03/05/01 -rco 2080/00 -; [...] 08/07/14 -rco 282/13 -; y SG 22/12/14 -rco 185/14 -) " (Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de septiembre de 2.015, rco. 309/2014).

En virtud de cuanto antecede, el motivo de revisión fáctica se desestima en su integridad, manteniendo el relato de hechos del que habremos de partir.

TERCERO.- Ya exclusivamente en sede de censura jurídica el trabajador recurrente articula un único motivo de recurso para combatir la sentencia de instancia mediante el que conjuntamente denuncia infracción por aplicación indebida de los artículos 3, 7, 1256, 1281, 1282, 1283, 1284 y 1285 del Código Civil y del artículo 14 de la Constitución Española, en relación con el Acuerdo de 1 de abril de 2022 que puso fin al expediente de regulación de empleo, en su apartado 2.2.a). Asimismo denuncia vulneración de la doctrina jurisprudencial sobre los límites a la decisión empresarial en la aplicación de los criterios de selección de los trabajadores afectados por un despido colectivo que cita por la contenida en la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Navarra de 16 de octubre de 2.013 (Rec. 265/2013) y las sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 19 de enero de 1.998 (Rec. 1460/1997) y de 15 de octubre de 2.003 (Rec 1205/2003).

Previa transcripción del tenor literal de los preceptos invocados y un extracto de la fundamentación de la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Navarra citada -de la que extrae la doctrina unificada por sendas sentencias del Tribunal Supremo a que aquélla alude-, la argumentación del recurso transcurre por una serie de consideraciones acerca de las circunstancias fácticas que el recurrente parte de considerar acreditadas para discutir el razonamiento judicial de instancia. En síntesis, tales consideraciones atienden a dos tesis complementarias conforme a las que concluye un incumplimiento de los acuerdos y un trato discriminatorio para el trabajador demandante. Primero, porque no cabe un derecho de veto incondicionado y sin límites como la empresa defendía que contradice sus propios actos y manifestaciones en el curso de las negociaciones y supone "un abuso de derecho y mala fe en la aplicación del acuerdo" cuando, como la propia sentencia acoge, la doctrina jurisprudencial lo proscribe y exige una decisión razonable y coherente con la finalidad pretendida.

Segundo, porque en cualquier caso el ejercido se demuestra un veto sin causa objetiva que lo ampare y no es válido por varias razones: adulteraba los criterios de designación que fueron tomados en consideración en el expediente de regulación de empleo precedente de 2.021; pretende estar basado en razones técnicas que no son ciertas, principalmente, si pudo en el último momento adscribirse voluntariamente al expediente un trabajador de mantenimiento como el Sr. Patricio o un "hornero de dilatada experiencia" como el Sr. Leon, juzgando carente de justificación retener al actor y no a otro hornero cuando a la postre el horno tampoco ha vuelto a funcionar desde el 25 de mayo, habiendo pasado el actor a la situación de ERTE según se desprende de su vida laboral, o haber permitido el intercambio del primero so pretexto de que se trataba de un trabajador de mantenimiento. Incurriendo por ello en una decisión arbitraria, dispensa además un trato discriminatorio tanto al actor que no ha podido adscribirse voluntariamente, como también Sr. Isidoro -aquí demandado- que no pudo permanecer en la empresa por el bloqueo de la salida de aquél.

El motivo es impugnado de contrario por la representación letrada de la empresa para interesar su desestimación en la consideración que podemos resumir en que tales alegaciones no pueden merecer favorable acogida porque desconocen el relato de hechos probados y no alcanzan a desautorizar el razonamiento del órgano judicial de instancia conforme a los mismos. Por su parte, como jurisprudencia y doctrina judicial en favor de su tesis acerca de la validez y límites de la existencia de un derecho empresarial a vetar adscripciones voluntarias al despido colectivo ofrece también sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 15 de julio de 2.021 y 31 de mayo de 2.016, así como del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha de 23 de mayo de 2.022 y 13 de julio de 2.017 y del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 30 de noviembre de 2.016.

Tal cual ha quedado planteado el debate en suplicación hemos de advertir que el carácter extraordinario y limitado del recurso que nos ocupa exige tener presente que el objeto del interpuesto lo constituye la sentencia dictada y no el litigio librado por las partes en la instancia, por lo que su examen solo puede ser abordado desde premisas que conducen a impedir al Tribunal revisar o analizar el proceso en toda su dimensión, tan sólo las cuestiones que, de entre las litigiosas y en los términos exigidos por el artículo 193.c) LJS, acoten las partes. Ello conlleva una serie de precisiones previas que nos delimitan al abordar los argumentos del recurrente. De entrada, la Sala es mera revisora de la conclusión jurídica alcanzada en la instancia y para ello no es posible acoger como punto de partida otras premisas fácticas que las que nos ofrece la sentencia recurrida, en este caso, sin que haya prosperado el propósito revisor. Como reiteradamente tiene afirmado la jurisprudencia en relación a la conocida como "petición de principio" o el defecto de "hacer supuesto de la cuestión", solo a ellas podemos atenernos ( Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de julio de 2.018, rcud. 148/2.017).

Al mismo tiempo sucede que no todo cuanto el recurrente denuncia como parámetro de infracción jurídica puede ser atendido tal cual pretende. En cuanto a la infracción de jurisprudencia, no son hábiles a efectos de censura las sentencias dictadas por los Tribunales Superiores de Justicia. Sabido es que, sin perjuicio de su relevancia o interés doctrinal, no constituyen ex artículo 1.6 del Código Civil jurisprudencia a efectos del artículo 193.c) LJS. La doctrina acerca de los límites a la decisión empresarial en la selección de los trabajadores afectados por un despido colectivo en realidad solo pivota en la primera sentencia citada y transcrita por el recurso. Independientemente de su contenido -reivindicado por ciertas consideraciones generales que, ligadas al control judicial de la decisión empresarial en el caso particular resuelto, la parte juzga en aval de su tesis-, no puede per se ser admitida como jurisprudencia. De la infracción normativa hemos de advertir también que el procedimiento se sustanció como ordinario sin denuncia de vulneración de derechos fundamentales -que la demanda no solicitaba, de modo que la genérica alegación que concierne al artículo 14 CE - apuntando en el recurso a una cuestión jurídica nueva - no tiene otro respaldo que considerar que una eventual discriminación en la selección de uno otro trabajador replicando a la propia respuesta dada en la sentencia, si bien en realidad por transcripción en parte de la fundamentación de la dictada en el procedimiento de despido 458/2022. Menos puede ser admitida la naturaleza normativa del acuerdo de 1 de abril de 2022 que puso fin al expediente de regulación de empleo, de modo que su cita por el apartado 2.2.a) -que es el que contempla el primero de los criterios de selección por la adscripción voluntaria y se transcribe literalmente al hecho probado noveno de la sentencia- solo podemos acogerla en relación con la infracción de las normas de interpretación de acuerdos y contratos que el recurso al efecto cita.

Depurada así la controversia jurídica, conviene recapitular acerca de la argumentación en que la desestimación se funda y las premisas fácticas de las que trae causa en la sentencia recurrida. En este punto tampoco podemos desatender la tradicional prevalencia del órgano de instancia en la interpretación de convenios colectivos, acuerdos y contratos en el orden jurisdiccional social que la jurisprudencia ha venido reiterando partiendo de su consideración como " facultad privativa de los Tribunales de instancia, cuyo criterio ha de prevalecer salvo que no sea racional y lógico o ponga de manifiesto la notoria infracción de alguna de las normas que regulan la exégesis contractual" (entre las más recientes, Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 2.018, rcud. 198/2.017).

Más recientemente han matizado sentencias como la de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 15 de junio de 2.021 (rco. 187/2019) en las que «la Sala ha precisado recientemente su papel en este tipo de recursos, en los que se discute la interpretación efectuada por el órgano de instancia. Generalmente, habíamos dicho, siguiendo una antigua línea jurisprudencial, que "lainterpretación de los contratos y demás negocios jurídicos(y el convenio colectivo participa de tal naturaleza) es facultad privativa de los Tribunales de instancia, cuyo criterio, como más objetivo, ha de prevalecer sobre el del recurrente, salvo que aquella interpretación no sea racional ni lógica, o ponga de manifiesto la notoria infracción de alguna de las normas que regulan la exégesis contractual" ( SSTS de 5 de junio de 2012, rec. 71/2011 ; de 15 de septiembre de 2009, rec. 78/2008 , entre muchas otras) [...]. Sin embargo, en los últimos tiempos, hemos matizado dicho criterio, y hemos establecido que, "Frente a la opción de dar por buena, en todo caso, la interpretación efectuada por la sentencia de instancia, la Sala considera que lo que le corresponde realizar en supuestos como el presente, en los que se discute por el recurrente aquella interpretación, consiste en verificar que la exégesis del precepto convencional efectuada por la sentencia recurrida se adecúa a las reglas de interpretación que se derivan de los artículos 3 y 1281 y ss. CC , tal como las ha venido analizando la Sala en la jurisprudencia recién expuesta". (SSTS de 13 de octubre de 2020, Rec. 132/2019 ; 21 de diciembre de 2020, Rec. 76/2019 ; 3 de marzo de 2021, Rec. 131/2019 ; 10 de marzo de 2021, Rec. 102/2019 y 22 de abril de 2021, Rec. 145/2019 ) [...]».

Examinando conforme a cuanto antecede las razones de la desestimación de la demanda en la instancia hemos de distinguir a dos niveles que están claramente presentes en la fundamentación de la decisión judicial y el recurso, empero, confunde. El primero atiende a interpretar la naturaleza y alcance de la posibilidad de veto empresarial reconocida en el acuerdo con que culminó el expediente de regulación de empleo. El segundo a analizar su eventual justificación desde la perspectiva de su aplicación al trabajador demandante dado que la posibilidad -que la sentencia, al contrario de la parte que la negaba, concluye estaba válidamente prevista por acuerdo entre las partes- no habilita una arbitrariedad en su uso.

Desde el primero de dichos niveles encontramos razones que sustentan la conclusión judicial de un modo que cohonesta sin reparos con la doctrina que hemos transcrito, pues el canon jurisprudencial expuesto atiende tanto a que la interpretación del órgano judicial de instancia no haya sido arbitraria ni irrazonable, como a que se atenga escrupulosamente a las reglas de interpretación establecidas en el Código Civil -cuya infracción el recurso denuncia-, reglas que no apreciamos conculcadas en el presente caso.

En el relato de hechos de la sentencia encontramos que la empresa demandada se dedica a la fabricación de espejos o elementos interfaz que reflejan la radiación solar con gran precisión óptica que son empleados en proyectos de generación de energía termosolar (hecho probado tercero) y promovió procedimiento de despido colectivo, comunicando el 18 de marzo de 2022 a la comisión representativa de los trabajadores (CR) y a la correspondiente Dirección General el inicio del periodo de consultas indicando que la afectación del ERE sería de dieciséis trabajadores, que obedecía a causas objetivas de carácter productivo y acompañaba al tiempo documentación pertinente que incluía una propuesta de criterios de designación de los trabajadores afectados, informe técnico y memoria explicativa de las causas productivas que justificaban el despido colectivo (hecho probado cuarto). Los criterios planteados para su debate en la comunicación de 18 de marzo fueron los que enumera el hecho probado quinto y desde este hecho al noveno se resume con extenso detalle el período de consultas que se llevó a cabo entre el 18 de marzo y el 1 de abril de 2022, las cuatro reuniones celebradas en los días 22, 24, 30 de marzo y 1 de abril y las vicisitudes y contenido del acuerdo suscrito ese día por mayoría de los representantes -" 2 de 3 delegados de personal, de UGT; el delegado de personal de CCOO no suscribe el acuerdo"-, así como que con arreglo al mismo fueron finalmente doce los empleados afectados por el expediente extintivo, siete por adscripción voluntaria -entre los que no se encontraba el actor que lo solicitó pero fue vetado- y los cinco restantes con arreglo a los criterios de selección así negociados.

Los hechos probados dan cuenta, también, de que en el precedente expediente de 2.021 ya se vino a incluir un derecho de veto por la empresa dentro de los criterios de designación (hecho probado undécimo), derecho que el recurso pretendió poner en tela de juicio sin sustrato fáctico. El contenido de las comunicaciones y actas transcritas en la sentencia (hechos probados quinto a noveno) revela, entre otras circunstancias, que la posibilidad de ejercicio del veto empresarial fue discutida y que, finalmente admitida, se expresa en el "Criterio de voluntariedad.- 7 trabajadores MOD se han adscrito de manera voluntaria a la presente medida extintiva de contratos, sin que la Empresa haya ejercitado su derecho de veto sobre sus solicitudes. Estos trabajadores se relación en el anexo nº 1", lo que trae causa de que habiendo ofrecido la empresa " aceptar algunos de los planteamientos que se expresan en aquel correo, manifestando que de las 10 adscripciones voluntarias interesadas, aceptará una adicional, pasando entonces aquéllas a ser 7. Se acepta entonces la adscripción inicialmente vetada del trabajador Patricio y se ofrece a cambio excluir de la afectación del ERE otro trabajador de mantenimiento Torcuato, quien tiene más de 50 años ", reflejando que " la adscripción voluntaria es el Sr. D. Patricio, del departamento de Mantenimiento, que no estaría dentro de los 12 afectados por la medida aplicando los criterios de designación referidos más adelante " lo es " a efectos de posibilitar la aceptación de la solicitud de adscripción voluntaria del Sr. Patricio y, a la vez, reducir los efectos en los trabajadores de mayor edad[...] se excluye de la medida de extinción al Sr. D. Torcuato " indicando que ambos pertenecen al propio departamento de mantenimiento y concluyendo el periodo de consultas con acuerdo que se suscribe a las 17:00 horas del 1 de abril (hecho probado noveno).

Partiendo de las premisas fácticas de la sentencia y concluyendo en sentido favorable al cumplimiento del acuerdo que puso término al expediente de regulación de empleo, en el razonamiento judicial sobresalen los siguientes argumentos, en parte reproducidos de la sentencia dictada en el procedimiento de despido número 458/2022 -a que alude en última instancia también por la argumentación que rechaza discriminación alguna-, dada la existencia de elementos coincidentes en las pretensiones que, a tenor de lo demandado, al Juzgador a quo no pasa inadvertida. Mediante una argumentación en muchos aspectos común, expone aquel que « aspira esta última pretensión a la completa enervación de los efectos de la voluntad empresarial que cristaliza en la facultad de veto, proponiendo que incondicionadamente valga tan solo la del trabajador que expresa su intención de adscripción voluntaria a recibir los efectos extintivos del expediente colectivo que quedó arriba descrito en sus principales extremos. Lo que postula en estos términos la demanda exige o equivale a considerar como no escrito aquel derecho de veto, el cual, y por no rodearse de condición alguna en su ejercicio dando paso a arbitrariedad empresarial, permite el manejo indiscriminado del resto de criterios de selección más objetivados, dejando en definitiva en manos de la empresa, al menos parcialmente, el curso y marcha de la lista de afectados. Este planteamiento no es asumible ni se deriva de lo pactado por la empresa y la representación de los trabajadores libre y voluntariamente expresada como fruto de lícita y regular negociación en la que todos contaban con el adecuado asesoramiento técnico y jurídico. Prescindir en absoluto de la posibilidad de que la voluntad empresarial pueda contrarrestar un proyectado efecto de inclusión ligado a la nuda voluntad de un trabajador significa - y ello es indiscutible-considerar como no puesta una facultad de veto, la que sin embargo aquellos negociadores consideraron conveniente incluir en el texto acordado.

Debe comenzarse señalando que el inimpugnado acuerdo de extinción colectiva es resultado de una negociación que, como resulta de la prueba valorada, desmiente la afirmación de la parte actora en el sentido de que la facultad de veto que se discute hubiera sido introducida por la empresa de sorpresivo modo, contrario a la transparencia y buena fe negocial. Después de la inicial exposición empresarial de criterios de designación de afectados por la medida extintiva que se negociaba, tras la primera reunión en que se pide aclaración sobre la aplicación de uno de ellos, el atinente a desplazamientos al extranjero, en la consecutiva de 24 de marzo es en la que finalmente se introduce por la representación de los trabajadores como primer criterio el de la adscripción voluntaria , que hace surgir la correlativa propuesta empresarial que la acepta condicionadamente a la posibilidad de actuar una facultad de veto. En la tercera reunión de 30 de marzo se reitera la aceptación como primer criterio de la voluntariedad. Tras las negociaciones que tiene lugar en la misma, y que llevan entre otras importantes cuestiones, a reducir el número de afectados a 12 trabajadores y determinación indemnizatoria, y en la que desde luego es reconocible un encuentro de voluntades (Anexo IV del acta de la reunión, folios y 534), se acepta "como primer criterio la voluntariedad", que se vincula a renglón seguido a la inclusión de un "derecho de veto por la empresa", respecto de cuyo concreto ejercicio nada se determina. En dicho Anexo se incluye también la relación nominal de doce trabajadores afectados, entre los que se cuenta el actor Isidoro.

En la última reunión de 1 de abril, una vez transcurrido el plazo para comunicar la adscripción voluntaria, la empresa informa de los diez trabajadores que se han acogido a ella, y de la aplicación de veto a cuatro de ellos. Es en este postrero momento en que cristaliza la faculta de veto respecto de la que antes nada se había dicho cuando se manifiesta discrepancia en su concreto ejercicio por el sindicato que ostenta mayoría en la CR. Se hace entonces explícito lo que permitía el anterior silencio: "En ningún caso la empresa se había comprometido a aplicar un veto condicionado" (f.536).

Es la aplicación concreta del veto la que motiva la discrepancia que manifiesta el sindicato UGT a través del correo remitido ese día, en los términos que ya quedaron transcritos, de los que en efecto, se desprende queja de cómo se ha abordado el y trato del personal de mantenimiento respecto del ERE del año anterior, y se insiste en la necesidad de especial tutela de los mayores de 50 años. Se negocia de nuevo, y fruto de ello finalmente la empresa retira veto sobre el trabajador Patricio cuya adscripción voluntaria acepta, y ofrece excluir de la afectación del ERE a otro trabajador de mantenimiento que tiene más de 50 años( Torcuato).Ello permite el acuerdo con la representación de los trabajadores expresado en su voto mayoritario (folios 539 y 540) .Lo que antecede al acuerdo final que se acepta por la representación de los trabajadores, y como afirma la demandada, no es una aislada y separada retirada de veto al séptimo trabajador que daría paso a la aplicación del resto de criterios de selección, sino el efecto combinado y así querido por los negociadores de salida de la empresa a quien voluntariamente se adscribe a este efecto y a cambio permanencia en ella de otro trabajador inicialmente afectado por el ERE, que da satisfacción objetiva al criterio de protección de los mayores de 50 años, como se demandaba por la mayoritaria representación en aquel correo de 1 de abril. El concreto pacto es legítimo, se ha adoptado por quienes tiene capacidad para ello en el curso de una negociación que cristaliza en un acuerdo que no ha sido impugnado por vicios en su formación, y a él hemos de atenernos si no se quieren violentar sus claros términos, sustituyendo por otro lo expresamente querido por la empresa y la parte social ». En otro apartado destaca además que « Como resulta del [...] hecho probado, y contrariamente a lo afirmado en demanda, el derecho de veto ya había sido introducido en el expediente de regulación del año 2021 [...] si bien entonces no fue actuado por la empresa».

Merced a todo ello lo que concluye en primer lugar es que « El acuerdo finalmente adoptado incluye un derecho de veto empresarial. Ya se ha dicho, y es evidente, que prescindir de éste porque no se ha rodeado su ejercicio de expresa condiciones significaría alterar el contenido de lo pactado. La interpretación de tal admisión ha de tomarse como expresiva de concesión a la empresa de un reducto de discrecionalidad en su concreta aplicación». Y cuanto antecede no conduce a considerar que el razonamiento judicial incurra en una interpretación errónea ni censurable jurídicamente, lo que se desprende sin mayor dificultad al contrastarlo con una fundamentación como la transcrita por más que la parte no la comparta.

Desde el nivel que, en segundo lugar, concierne a la justificación del veto empresarial aplicado, transitando los argumentos del recurso, particularmente en este punto, por circunstancias fácticas huérfanas de prueba, no alcanzan en modo alguno a desautorizar la conclusión judicial. Son los propios hechos que el Juzgador a quo destaca tras valorar la prueba practicada los que también cohonestan adecuadamente con aquella en que se funda la desestimación de la pretensión del trabajador adscripción voluntaria a la extinción indemnizada.

Preside su argumentación una serie de consideraciones previas que, retomando la conclusión de que el acuerdo finalmente adoptado incluye un derecho de veto empresarial que no se ha rodeado de expresa condición del que no es posible prescindir sin alterar el contenido de lo pactado, considera que siquiera así su interpretación ha de tomarse como expresiva de la concesión a la empresa de un reducto de discrecionalidad en su concreta aplicación. Por ello « no hay derecho sin razón que guie su ejercicio, y en el fondo aunque nada se diga, no habrá de apreciarse en su actuación una desvinculación a un interés en el general mantenimiento y organización de la actividad de la empresa, pues si pudiera apreciarse esa ausencia de relación con un fin estimable, aunque reconocido en criterio discrecional inicialmente solo por la empresa, nos situaríamos en la esfera del capricho y de la arbitrariedad [...] el acuerdo suscrito solo demanda por exigirlo así la lógica, una aplicación no arbitraria , en cuya actuación sea reconocible una conexión con la organización o marcha de la actividad empresarial».

Continúa advirtiendo que « contrariamente a lo afirmado en demanda, el derecho de veto ya había sido introducido en el expediente de regulación del año 2021; y si bien entonces no fue actuado por la empresa, es palmario la diferente situación que entonces existía con una plantilla de unos 60 trabajadores, cuando al tiempo del actual procedimiento colectivo la plantilla de la empresa está integrada por algo más de 20 trabajadores, diferencia que hace visible desde luego una más acuciante necesidad de actuación de la facultad de veto en la ocasión actual, poniendo de relieve al propio tiempo, también contra lo insinuado en demanda, que el procedimiento colectivo del que surgen las acciones que actualmente se enjuician en modo alguno es prolongación o continuidad de la anterior. Y en esa misma línea también ha de resaltarse que el abandono del criterio de división por secciones o departamentos, con una consideración conjunta de la plantilla, también haya justificación a la dimensión actual de la misma, y en todo caso ha sido aceptado por las partes que firman el acuerdo».

La sentencia da particular razón de la valoración judicial de la prueba practicada en autos « a través del testimonio espontáneo e inequívoco del jefe de producción de la planta da cuenta de dos circunstancias relevantes: la primera que, contrariamente a lo que se pretendía por la parte actora que lo trae a juicio, es que las secciones de horneado y espejado mantienen una actividad productiva alterna y equivalente en porcentaje, sin que destaque una sobre otra. Y en segundo lugar que el trabajador vetado sobresale entre todos los oficiales de horno por ser el único de entre ellos capaz de efectuar de modo completamente autónomo, sin ninguna supervisión, los ajustes necesarios de la máquina del horno, fruto de su larga experiencia en el extranjero, función ésta que hoy tiene que ser suplida tras la excedencia, por Anselmo, responsable de la máquina y mano de obra indirecta. Ya no es solo que no estemos en presencia de un ejercicio arbitrario de la facultad de veto, es que ni siquiera podría tildarse de legítima discrecionalidad el ejercicio de ese derecho, cuyo sentido de actuación acabó revelándose imperativo a la vista de la necesidad que determina la alta cualificación profesional acreditada respecto al trabajador Fernando [...] ».

Como hemos visto y recapitulamos de los hechos probados, el contenido de las comunicaciones y actas transcritas en la sentencia pone de manifiesto que se discutió particularmente la posibilidad de ejercicio del veto empresarial y que, finalmente admitida, se lleva al acuerdo en el " Criterio de voluntariedad" que afecta a los siete trabajadores de mano de obra directa que se adscribieron de manera voluntaria a la medida extintiva de contratos, sin que la empresa hubiera ejercitado su derecho de veto sobre sus solicitudes y relaciona el anexo 1 del propio acuerdo alcanzado en esos términos. Los hechos probados dan cuenta, también, de otros hechos coetáneos, anteriores y posteriores que el recurso pone en tela de juicio sin sustrato fáctico. Por una parte, ya hemos dicho que la modificación de la lista acordada para propiciar la admisión de un trabajador que quería adscribirse voluntariamente y excluir a un despedido no solo se adopta con acuerdo sino sobre todo por razones que favorecen excluir a quien entra dentro del colectivo de mayores de cincuenta años y, sobre todo, al margen de los trabajadores que según el hecho probado decimotercero prestan servicios en el horno. Por otra, en el precedente expediente de 2.021 ya se vino a incluir un derecho de veto por la empresa (hecho probado undécimo). Y además, siendo cierto que con posterioridad a la tramitación del proceso de despido colectivo que terminó con acuerdo el 1 de abril de 2.022 la empresa convocó a los representantes de los trabajadores, según consta lo hizo "ante la inexistencia de pedidos de recambio previstos para el mes de mayo, el día 16 de ese mes" y ante "la necesidad de amortizar dos puestos de trabajo adicionales a los inicialmente afectados por el despido colectivo", amortización que sin embargo y por las razones que se transcriben en la sentencia propone afectar solo a trabajadores de mano de obra indirecta, lo que finalmente solo tiene lugar respecto de una trabajadora que recibió y aceptó la mejora indemnizatoria (hecho probado décimo).

El recurso niega la realidad de las razones que subyacen a una decisión empresarial que por ello tilda de injustificada. Sin embargo, la sentencia pone en evidencia que toda la argumentación del recurso transita por su propia consideración de los hechos acaecidos y contrasta con los que nos ofrece aquélla de un modo que avala la valoración judicial con arreglo a la prueba propuesta y practicada. La empresa se dedica a la fabricación de espejos o elementos interfaz que reflejan la radiación solar con gran precisión óptica que son empleados en proyectos de generación de energía termosolar (hecho probado tercero). El actor ha prestado servicios en virtud de contrato indefinido, a jornada completa y con la categoría profesional de Oficial de primera, siendo su puesto de trabajo "el de técnico de horneado, dentro del departamento de producción, siendo parte de los denominados trabajadores directos (Mano de Obra, Directa a MOD), de acuerdo con la definición que se recoge en la Memoria Explicativa" (hecho probado primero). La empresa ha venido funcionando durante los últimos meses con el 50% de energía, que se reparte en la misma proporción por meses entre las secciones de horno y de espejado (hecho probado decimocuarto). Los trabajadores que prestaban sus servicios en el horno eran los cuatro que el hecho probado decimotercero enumera y entre los que se encuentran el Sr. Leon y el aquí demandante, siendo el actor era el único oficial primera de horno capacitado para realizar sin supervisión ajustes de la máquina empleada en dicha sección: tenía autonomía en el desarrollo de sus tareas, sin necesidad de que ningún técnico supervisase su labor habiendo adquirido experiencia durante muchos años en proyectos en el exterior (hecho probado decimoquinto).

En este contexto la contestación de la empresa interesada explicación del veto a su adscripción voluntaria por el actor es en los siguientes términos: " En su caso, se ha realizado una valoración técnica del puesto de trabajo y de su experiencia, concluyendo que usted es el oficial con más experiencia en el horno y el único con una autonomía plena en la prestación de servicios, sin necesidad de ser supervisado por el responsable de horno, siendo éstas razones que obligan a la Empresa a no poder atender la solicitud" (hecho probado duodécimo). Cuando el recurso alega que a la postre el horno tampoco ha vuelto a funcionar desde el 25 de mayo, habiendo pasado el actor a la situación de ERTE según se desprende de su vida laboral, prescinde de que lo que los hechos probados reflejan es que en el mes de julio de 2.022 el actor solicitó a la empresa la concesión de una excedencia voluntaria al amparo del artículo 46 del estatuto de los Trabajadores que fue concedida el 21 de agosto y disfruta por un año, habiendo causado inmediata alta en la Seguridad Social por cuenta de ADIF (hecho probado segundo). Mas incluso así, tras la excedencia no se ha cubierto el puesto de trabajo del actor, de manera que los dos oficiales que trabajan en el horno -el Sr. Pedro Enrique y el Sr. Adolfo a quienes alude también el hecho probado decimotercero- realizan una labor que " es supervisada por el responsable de la máquina, Anselmo, responsable de la máquina y mano de obra indirecta, que hace en ella los ajustes necesarios para su funcionamiento y que realizaba el demandante antes de su excedencia " (hecho probado decimosexto). En definitiva el razonamiento judicial no viene desautorizado por razones que, lastradas por una subjetiva valoración de los hechos y huérfana de mínimo sustrato fáctico en los hechos que nos vinculan para el examen del recurso, abocan al motivo de censura jurídica al fracaso.

En virtud de lo expuesto, no incurriendo la sentencia de instancia en las infracciones denunciadas, procede la desestimación del motivo de censura jurídica y, con él, la del recurso interpuesto.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,