Sentencia Social 878/2023 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Social, Rec. 692/2023 de 20 de junio del 2023

PRIMERO: Los demandantes Dª Celestina y D. Jose Pedro prestan servicios en la empresa GESTHOTEL ACTIVOS BALAGARES SL. Demandaron a esta empresa y a la compañera de trabajo Dª Concepción en un proceso de tutela de derechos fundamentales, con fundamento en que eran víctimas de una situación de acoso moral en el trabajo, provocado por la actuación de la trabajadora codemandada, que vulneraba el derecho fundamental a la dignidad y no discriminación de los demandantes. En la demanda reclamaban la condena de ésta última "a cesar inmediatamente en su actitud y a la empresa al traslado a un turno que no coincida con los demandantes, así como la condena a la demandada al resarcimiento de los daños y perjuicios ocasionados que se fija en la cantidad del abono de la indemnización de una mensualidad bruta del salario de la actora, para cada uno de los demandantes".

La sentencia del Juzgado de lo Social desestimó la demanda.

Los demandantes recurren en suplicación la sentencia para insistir en sus pretensiones. El recurso es impugnado por el Ministerio Fiscal y la trabajadora codemandada que defienden el acierto de la decisión judicial.

Los escritos de impugnación fueron contestados por los demandantes mediante la presentación de escrito de alegaciones.

El art. 197.2 LJS delimita el objeto de estos escritos de alegaciones que contestan a los escritos de impugnación del recurso:

Del escrito o escritos de impugnación se dará traslado a las partes. De haberse formulado en dichos escritos alegaciones sobre inadmisibilidad del recurso o los motivos a que se refiere el apartado anterior, las demás partes podrán presentar directamente sus alegaciones al respecto, junto con las correspondientes copias para su traslado a las demás partes, dentro de los dos días siguientes a recibir el traslado del escrito de impugnación.

El trámite de alegaciones se reserva a los casos en que los escritos de impugnación del recurso presentados por las partes recurridas contengan motivos de inadmisibilidad del recurso, así como eventuales rectificaciones de hecho o causas de oposición subsidiarias aunque no hubieran sido estimadas en la sentencia. El Ministerio Fiscal y la trabajadora codemandada rechazan en sus escritos de impugnación los motivos de recurso planteados, pero no formulan motivos de inadmisibilidad del recurso o de revisión de los hechos probados de la sentencia, ni causas de oposición subsidiarias. El escrito de alegaciones de los demandantes no se atiene a la finalidad que regula su presentación en la ley procesal, por lo que constituye una extralimitación de las facultades de defensa atribuidas a los recurrentes. El análisis de las alegaciones produciría un desequilibrio procesal, en perjuicio de las partes recurridas, que no tiene cobertura legal y, consiguientemente, ha de rechazarse.

SEGUNDO: En el primer motivo de recurso, bajo la cobertura formal del art. 193 b) LJS, los demandantes solicitan añadir tres nuevos hechos probados en el relato fáctico de la sentencia de instancia:

a.- Octavo.- El 12 de septiembre de 2014, todos los trabajadores del departamento de Sala del Hotel, envía un escrito, firmado por todos, al Director, en que le comunican que la camarera Doña Concepción tiene disputas varias con los compañeros consistentes en llamadas de atención por como realizan sus tareas, ejerciendo una autoridad que ninguno de sus jefes le ha dado, contaminando así el clima laboral y criticando el trabajo de los demás compañeros; Quejarse y buscar siempre culpables entre sus compañeros cuando se ha cometido un error o se ha generado un conflicto; Airear problemas o errores cometidos por algún departamento con terceros; Intentar formar subgrupos en el equipo fomentando y difundiendo rumores e injuriando a compañeros ante sus jefes y de sus jefes a otros compañeros, sin saber su veracidad o incluso llegando a usar la mentira; Descuido y/o demora en las tareas encomendadas dejando tareas sin terminar para el turno siguiente, quedando demostrado que podía haberlo hecho; realizar mal las tareas encomendadas, teniendo que realizarlas otros compañeros nuevamente, lo cual no contribuye a la mejora de nuestra productividad no interpretar correctamente las instrucciones que se le dan en tareas que conoce perfectamente y que viene realizando repetidamente desde hace tiempo y entrar reiteradamente en el despacho de sus superiores, cuando estos no están, para mirar documentación de la empresa para la que ella no está autorizada. Todo ello con la finalidad de que acabe con esta actividad de la citada para impedir el mal ambiente laboral que genera".

Cita como aval probatorio el escrito remitido por los trabajadores al director del hotel, que identifica como documento 8, anexo a la demanda.

b.- Noveno.- La actora fue sancionada con pérdida de 16 días de empleo y sueldo, el 17 de marzo de 2010, por insultar al jefe de cocina con las expresiones "hijo de puta", basura, chivato de los jefes, etc... ", todo ello en presencia de sus compañeros y trascendiendo dichos insultos, al comedor y a la cafetería donde se encontraban nuestros clientes".

La carta de sanción es la base documental citada para la modificación, que ubica en la página 2, prueba 8, anexa a la demanda.

c.- Décimo.- La inspección de trabajo, estima que es un problema que rebasa los límites de la mediación de ese instituto, y en caso de que la empresa no lo resuelta, se debe acudir a la vía judicial por vulneración de derechos.

Cita en apoyo del texto un correo electrónico, que identifica como documento 2 de la prueba digital.

La trabajadora codemandada rechaza las adiciones. Las considera fruto de una valoración subjetiva y artificiosa de la prueba practicada, que incumple los requisitos exigidos para alterar la versión judicial y es irrelevante.

En el análisis del motivo de recurso ha de tenerse presente que la ley procesal atribuye a la Juzgadora de instancia amplias facultades para valorar los medios de convicción aportados en el proceso a fin de determinar los hechos acreditados (art. 97.2 LJS) y, como señala la jurisprudencia, dota de prevalencia a esa valoración judicial, exigiendo para su modificación que los intentos de revisión fáctica cumplan determinadas condiciones [arts. 193 b) y 196.2 y 3 LJS; sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 22 de marzo de 2018 (rec. 41/2017) y 24 de septiembre de 2015 (rec. 309/2014)]. Los cambios están condicionados a su formulación clara y precisa, basada en documentos concretamente identificados de decisivo valor probatorio o en pruebas periciales de incuestionada calidad científica o técnica, no desautorizados por otros medios probatorios de igual eficacia, que de forma directa, diáfana e indudable pongan de manifiesto el error de la sentencia de instancia sobre datos de interés para la decisión del asunto.

Los dos primeros intentos revisores deben estimarse, con dos matizaciones. Los textos propuestos tienen correspondencia con el soporte documental citado, que no es impugnado; además, los hechos que relatan se acogieron en nuestra sentencia de 22 de mayo de 2015 (rec. 875/2015), mencionada en el hecho probado segundo de la sentencia de instancia. La primera matización consiste en que el escrito de queja lo presentaron 9 trabajadores y no acredita que fueran todos los trabajadores del departamento de Sala. La segunda matización afecta al nuevo hecho noveno, para aclarar que la sanción se impuso a la trabajadora codemandada, que era "la actora" en el pleito del que los recurrentes toman el texto.

La tercera petición se sustenta en un correo de fecha 19 de agosto de 2021, respuesta a uno previo en el que el letrado de los demandantes consulta sobre una posible mediación de la Inspección de Trabajo y las medidas convenientes para evitar conflictos entre los demandantes y la compañera de trabajo.

La Inspectora responde:

"(...) no podría mediar ya que he hecho inspecciones y requerimientos en este tema a la empresa, la mediación además se habría de pedir por medios oficiales, no a mí directamente. En cualquier caso, para solicitar cambio de puesto de trabajo deberíais solicitarlo y negociarlo primero en la empresa, y si no hay acuerdo..., acudir a juicio si hay vulneración de derechos. Entiendo que es un caso muy complicado y enquistado en la que hay dos partes irreconciliables personalmente ofendidas..."

Es una contestación que no informa de las causas del conflicto, ni establece diferencias en el comportamiento de los implicados en él. Son matices de interés sin reflejo en la adición solicitada, lo que impide su acogida en los términos pedidos.

TERCERO: En el segundo motivo de recurso, por el cauce procesal habilitado en el art. 193 c) LJS, denuncian la infracción del art. 4.2 ET, el art. 10 CE, y las Directivas de la Unión Europea 43/2009, de 29 de junio, y 78/2000, de 27 de noviembre.

Afirman la existencia de un acoso laboral con origen en los actos de la trabajadora codemandada: presentación de demandas, denuncias a la Inspección de Trabajo, a la Agencia Española de Protección de Datos, expresiones de mal tono contra compañeros y superiores, en especial contra los demandantes, cuyas instrucciones no sigue y a quienes "hace la vida laboral imposible" e incluso les origina bajas laborales por ansiedad debido a su actitud y comportamiento reiterado en el tiempo. Considera que el cambio de puesto de trabajo de la codemandada es medida idónea para mejorar el ambiente laboral.

Cita la sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-Administrativo de 16 de febrero de 2011, rec. 593/2008, de la que toma el concepto de acoso laboral o mobbing, sus requisitos y diferencias con otras situaciones surgidas en el desenvolvimiento de las relaciones laborales. Invoca, asimismo, la sentencia del TSJ de Murcia, Sala de lo Social, de 22 de diciembre de 2004, de la que acoge el razonamiento dedicado a distinguir entre acoso laboral y conflicto de trabajo. A partir de estos elementos, reitera las afirmaciones sobre la existencia de un persistente comportamiento hostil de la codemandada:

"De los hechos probados de la sentencia impugnada se desprende con exactitud y precisión que la demandada tiene una conducta sistemática de destruir a los demandantes, menoscabando su poder de dirección para impartir ordenes en el departamento de Sala, que insistimos lo manifiesta en la testifical el director del hotel que les tiene que dar órdenes del servicio directamente porque nos les hace caso a sus superiores, insulta a los superiores con palabras muy gruesas y despreciativas. Es una conducta acreditada en el tiempo. Incluso la inspección de trabajo insta la vía judicial para resolver el problema porque le resulta imposible cualquier mediación".

La trabajadora codemandada opone que el recurso no precisa las infracciones cometidas en la sentencia del Juzgado y se refiere a hechos no consignados en ésta. Señala asimismo que ni hay indicios de acoso, ni voluntad de hostigamiento por su parte y ha de reiterarse lo dicho en la sentencia del Juzgado, confirmada por el TSJ, que desestimó su demanda de tutela de derechos fundamentales por acoso laboral, interpuesta contra los ahora demandantes y la empresa.

La sentencia de instancia funda la desestimación de la demanda en la diferencia entre acoso laboral y conflictividad laboral. Aprecia que se dan las condiciones para incluir la relación de las partes en esta última categoría, pero sin los elementos para calificar de acoso moral a los demandantes la conducta de la trabajadora codemandada. Acepta los hechos y asume la conclusión sentados en el proceso judicial de tutela de derechos fundamentales 691/2019, en el que las posiciones procesales de los trabajadores se invirtieron: Dª Concepción demandó a D. Jose Pedro, a Dª Celestina y a la empresa atribuyendo a ambos trabajadores una conducta de acoso moral en el trabajo. La aceptación del relato fáctico de la sentencia previa es plena hasta el extremo de, repitiendo lo consignado entonces, dar por reproducidos documentos no aportados en el actual proceso.

El punto de partida en el examen de las cuestiones planteadas es que no hay un concepto normativo de acoso laboral, acoso moral en el trabajo o acoso psicológico en el trabajo. Las causas son plurales, entre ellas la paulatina toma de conciencia sobre la variedad de las situaciones de hecho que pueden comprenderse en esta figura y la diversidad de riesgos psicosociales que sus manifestaciones originan en las personas. A la dificultad para trazar las líneas delimitadoras del concepto se une la multiplicación de normas, disposiciones y otros instrumentos de derecho internacional, comunitario y nacional que surgen con vistas a la protección de los trabajadores frente a esos riesgos.

Ejemplos de esa pluralidad de perspectivas para la conceptualización del acoso laboral son, entre otras:

a.- En la Carta Social Europea revisada, de 3 de mayo de 1996 (BOE de 11 de junio de 2021), Parte II, el art. 26, dedicado al derecho a la dignidad en el trabajo, establece:

Para garantizar el ejercicio efectivo del derecho de todos los trabajadores a la protección de su dignidad en el trabajo, las Partes se comprometen, previa consulta con las organizaciones de empleadores y de trabajadores:

1. a promover la sensibilización, la información y la prevención en materia de acoso sexual en el lugar de trabajo o en relación con el trabajo, y a adoptar todas las medidas apropiadas para proteger a los trabajadores contra dichas conductas;

2. a promover la sensibilización, la información y la prevención por lo que respecta a actos censurables o explícitamente hostiles y ofensivos dirigidos de manera reiterada contra cualquier trabajador en el lugar de trabajo o en relación con el trabajo, y a adoptar todas las medidas apropiadas para proteger a los trabajadores contra dichas conductas.

b.- En el Convenio de la OIT núm. 190, sobre la eliminación de la violencia y el acoso en el mundo del trabajo, de 21 de junio de 2019 (BOE de 16 de junio de 2022), el art. 1 dispone:

1. A efectos del presente Convenio:

a) La expresión «violencia y acoso» en el mundo del trabajo designa un conjunto de comportamientos y prácticas inaceptables, o de amenazas de tales comportamientos y prácticas, ya sea que se manifiesten una sola vez o de manera repetida, que tengan por objeto, que causen o sean susceptibles de causar, un daño físico, psicológico, sexual o económico, e incluye la violencia y el acoso por razón de género, y

b) la expresión «violencia y acoso por razón de género» designa la violencia y el acoso que van dirigidos contra las personas por razón de su sexo o género, o que afectan de manera desproporcionada a personas de un sexo o género determinado, e incluye el acoso sexual.

2. Sin perjuicio de lo dispuesto en los apartados a) y b) del párrafo 1 del presente artículo, la violencia y el acoso pueden definirse en la legislación nacional como un concepto único o como conceptos separados.

c.- La Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, en el capítulo III, Medidas para la aplicación del principio de igualdad de trato, recoge en el art. 28.1 d):

1. A los efectos de este capítulo se entenderá por:

d) Acoso: toda conducta no deseada relacionada con el origen racial o étnico, la religión o convicciones, la discapacidad, la edad o la orientación sexual de una persona, que tenga como objetivo o consecuencia atentar contra su dignidad y crear un entorno intimidatorio, humillante u ofensivo.

d.- El Código Penal, en el art. 173, dentro del Título III, De las torturas y otros delitos contra la integridad moral, tipifica en su apartado 1 el acoso laboral punible:

Con la misma pena [prisión de seis meses a dos años] serán castigados los que, en el ámbito de cualquier relación laboral o funcionarial y prevaliéndose de su relación de superioridad, realicen contra otro de forma reiterada actos hostiles o humillantes que, sin llegar a constituir trato degradante, supongan grave acoso contra la víctima.

e.- El Grupo de Trabajo sobre Violencia Psicológica en el Trabajo (GVPT)2 del Instituto Nacional de Seguridad e Higiene en el Trabajo adoptó la siguiente definición de acoso psicológico en el trabajo como riesgo laboral, consignada en la Nota Técnica de Prevención (NTP) 854: "Exposición a conductas de violencia psicológica, dirigidas de forma reiterada y prolongada en el tiempo, hacia una o más personas por parte de otra/s que actúan frente aquella/s desde una posición de poder (no necesariamente jerárquica). Dicha exposición se da en el marco de una relación laboral y supone un riesgo importante para la salud".

Consciente de la compleja fijación del concepto, la jurisprudencia constitucional ha puesto el acento en precisar los supuestos que atañen a los derechos fundamentales cuya protección tiene encomendada. En esta labor, la sentencia del Tribunal Constitucional 56/2019, de 6 de mayo, resume e incorpora la doctrina previa ( SSTC 74/2007, de 16 de abril; 106/2011, de 20 de junio, 81/2018, de 16 de julio, etc.). De su doctrina es de interés destacar ahora:

El concepto de acoso laboral surgió en la psicología para abordar conjuntamente desde el punto de vista terapéutico situaciones o conductas muy diversas de estrés laboral que tienen de común que, por su reiteración en el tiempo, su carácter degradante de las condiciones del trabajo o la hostilidad que conllevan, tienen por finalidad o como resultado atentar o poner en peligro la integridad personal del empleado.

(...)

Desde la óptica constitucional que nos corresponde, cabe apreciar, como primera aproximación, que las situaciones de acoso laboral, en la medida en que tienen por finalidad o como resultado atentar o poner en peligro la integridad del empleado conciernen el reconocimiento constitucional de la dignidad de la persona, su derecho fundamental a la integridad física y moral y la prohibición de los tratos degradantes ( arts. 10.1 y 15 CE )

(...)

Para valorar si se ha vulnerado el derecho fundamental a la integridad moral de un trabajador ( art. 15 CE), hay que determinar, atendiendo a las circunstancias del caso, si la conducta enjuiciada es deliberada o, al menos, está adecuadamente conectada al resultado lesivo (elemento intención); si ha causado a la víctima un padecimiento físico, psíquico o moral o, al menos, encerraba la potencialidad de hacerlo (elemento menoscabo) y si respondió al fin de vejar, humillar o envilecer o era objetivamente idónea para producir o produjo efectivamente ese resultado (elemento vejación). Faltando este último elemento, no habrá trato "degradante", pero solo podrá descartarse la vulneración del art. 15 CE si la conducta enjuiciada halla cobertura legal (legalidad), responde a un fin constitucionalmente legítimo (adecuación), constituye la alternativa menos restrictiva (necesidad) y produce más beneficios sobre otros bienes o valores que perjuicios en el derecho fundamental a la integridad moral (proporcionalidad en sentido estricto).

Resulta expresiva por su claridad la caracterización del concepto dada por el Tribunal General de la Unión Europea, en sus sentencias de 13 de julio de 2018 (asuntos T-275/17 y T-377/17). En la primera, aplicando el Estatuto de los Funcionarios de la Unión Europea, señala:

76 En lo que concierne al concepto de acoso psicológico, este se define, a efectos del artículo 12 bis, apartado 3, del Estatuto, como una «conducta abusiva» que, en primer lugar, se materializa mediante comportamientos, palabras, actos, gestos o escritos que se manifiesten «de forma duradera, reiterada o sistemática», lo que implica que el acoso psicológico debe entenderse como un proceso que necesariamente se inscribe en el tiempo y que supone la existencia de acciones reiteradas o continuadas que sean «intencionales», y no «accidentales». En segundo lugar, este concepto exige que tales comportamientos, palabras, actos, gestos o escritos hayan tenido como efecto atentar contra la personalidad, la dignidad o la integridad física o psíquica de una persona ( sentencia de 13 de diciembre de 2017, HQ/OCVV, T-592/16 , no publicada, EU:T:2017:897 , apartado 101; véase asimismo la sentencia de 17 de septiembre de 2014, CQ/Parlamento, F-12/13 , EU:F:2014:214 , apartados 76 y 77 y jurisprudencia citada).

77 Por tanto, no es necesario probar que los comportamientos, palabras, actos, gestos o escritos controvertidos se hayan realizado con la intención de atentar contra la personalidad, la dignidad o la integridad física o psíquica de una persona. En otras palabras, puede haber acoso psicológico sin que se haya demostrado que el acosador haya pretendido, mediante sus acciones, desacreditar a la víctima o degradar intencionadamente sus condiciones de trabajo. Basta con que estas acciones, siempre y cuando fueran realizadas voluntariamente, hayan dado objetivamente lugar a las referidas consecuencias (véanse las sentencias de 5 de junio de 2012, Cantisani/Comisión, F-71/10 , EU: F:2012:71 , apartado 89, y de 17 de septiembre de 2014, CQ/Parlamento, F-12/13 , EU:F:2014:214 , apartado 77 y jurisprudencia citada).

78 Por último, toda vez que, en virtud del artículo 12 bis, apartado 3, del Estatuto, la acción de que se trate debe presentar carácter abusivo, resulta que la calificación de «acoso» se supedita al requisito de que este revista una realidad objetiva suficiente, en el sentido de que un observador imparcial y razonable, dotado de una sensibilidad normal y que se encuentre en las mismas condiciones, consideraría el comportamiento o el acto en cuestión excesivo y criticable ( sentencias de 16 de mayo de 2012, Skareby/Comisión, F-42/10 , EU:F:2012:64 , apartado 65, y de 17 de septiembre de 2014, CQ/Parlamento, F-12/13 , EU:F:2014:214 , apartado 78).

En la jurisprudencia ordinaria también hay aplicaciones del concepto de acoso laboral. El recurso cita la sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-Administrativo, de 16 de febrero de 2011, rec. 593/2008. Aunque no puede utilizarse para fundar en el recurso de suplicación una infracción de jurisprudencia, pues solo la doctrina formada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, así como la establecida por los tribunales señalados en el art. 219.2 LJS, es invocable a tal fin, resulta de interés al recoger un concepto extendido de acoso laboral:

Desde esos dos puntos de vista [médico y jurídico] se define el acoso laboral -mobbing- como aquella conducta abusiva o violencia psicológica a que se somete de forma sistemática a una persona en el ámbito laboral, manifestada especialmente a través de reiterados comportamientos, palabras o actitudes que lesionen la dignidad o integridad psíquica del trabajador y que pongan en peligro o degraden sus condiciones de trabajo. Actitudes de hostigamiento que conducen al aislamiento del interesado en el marco laboral, produciéndole ansiedad, estrés, pérdida de autoestima y alteraciones psicosomáticas, y determinando en ocasiones el abandono de su empleo por resultarle insostenible la presión a que se encuentra sometido. Según el Instituto Nacional de Seguridad e Higiene en el Trabajo se trata de «aquella situación en la que una persona o un grupo de personas ejercen una violencia psicológica extrema, de forma sistemática (al menos, una vez por semana) durante un tiempo prolongado (más de seis meses) sobre otra persona en el lugar de trabajo».

Se trata de un fenómeno laboral, muy antiguo aunque de reciente actualidad, que es contrario al principio de igualdad de trato, tal como se define en los artículos 3 , 4 y 5 de la Directiva Comunitaria 76/2007 de 9 febrero , que vulnera el derecho a la integridad moral y la interdicción de tratos inhumanos o degradantes que consagra el artículo 15 de la Constitución española , y que en el ámbito normativo laboral desconoce el derecho que a todo trabajador reconoce el artículo 4.2.e) del Estatuto de los Trabajadores para que se le respeten su intimidad y la consideración debida a su dignidad. Derechos básicos cuya infracción por parte empresarial es calificado como un grave incumplimiento de las obligaciones contractuales.

Conviene, por último, en el repaso del concepto de acoso laboral y de los derechos fundamentales que pueden resultar afectados, indicar que la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en la sentencia de 17 de mayo de 2006 (rec. 4.372/2004) razona que : la lesión de un derecho fundamental, manifestada en el acoso laboral, no es otro que el de la dignidad personal que constituye la base y fundamento de todos los derechos y libertades fundamentales y que, expresamente, se recoge en el art. 10 de la Constitución Española , la que, a su vez, en sus arts. 14 y 15 reconoce el derecho básico a la no discriminación y a la integridad moral, rechazando el sometimiento a tratos inhumanos y degradantes.

En el examen de la conducta enjuiciada no puede olvidarse, en segundo lugar, que el ejercicio de la acción de tutela de derechos fundamentales somete a las partes a unas cargas procesales relacionadas con la acreditación de los hechos alegados por los trabajadores sobre la actuación contraria a esos derechos. Los arts. 96.1 y 181.2 LJS regulan estas cargas, incorporando los criterios configurados por el Tribunal Constitucional en una repetida doctrina ( SSTC 38/1981, 21/1992, 136/1996, 29/2002, 16/2006, 183/2015, 203/2015). Según el primero de éstos artículos, si de las alegaciones de la parte actora en el proceso se deduce la existencia de indicios fundados de discriminación por razón de sexo, orientación o identidad sexual, origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad, acoso, y en cualquier otro supuesto de vulneración de un derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad. En parecidos términos, aunque más precisos sobre la carga de los demandantes, el art. 181.2 señala que, en el acto del juicio, una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido la violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad.

La alegación por los demandantes del ataque a los derechos fundamentales debe acompañarse, por tanto, de la aportación de indicios fundados de su realidad, que normalmente se traerán al proceso por la vía de la actividad probatoria. No se trata de conseguir una verificación completa de la lesión, sino de un principio de prueba que dote de consistencia a las alegaciones, de forma que rebase el nivel de simple conjetura o sospecha. Alcanzado este objetivo, corresponderá a las partes demandadas aportar una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad; habrán de probar, y no les basta con intentarlo, que su actuación tiene causas reales, extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales y constituye una respuesta proporcionada a las mismas.

Por último, un tercer elemento a integrar en el examen es que, si bien la demanda se dirige contra la empresa y la trabajadora, las alegaciones de los demandantes sobre el acoso se centran en la actuación de esta última. Dejan claro que su interés es conseguir un cambio en el horario de trabajo de la denunciada que evite la coincidencia con los demandantes.

Con estos instrumentos de análisis hay que afrontar el estudio de los hechos acreditados:

a.- D. Jose Pedro y Dª Celestina, jefe de sala y segunda jefe de sala, son superiores jerárquicos de Dª Concepción (hecho probado primero). Esta comenzó a prestar servicios en el establecimiento antes que aquellos (hecho probado primero; y hecho probado tercero por la remisión a la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 2 de Avilés en autos 691/2019).

b.- En marzo de 2010, Dª Concepción fue objeto de sanción laboral por insultos al jefe de cocina (hecho probado noveno).

c.- En septiembre de 2014, nueve trabajadores, entre ellos D. Jose Pedro y Dª Celestina, presentaron a la empresa una queja contra Dª Concepción por diversos aspectos sobre la prestación de servicios y la relación con los compañeros de trabajo (hecho probado octavo).

d.- En octubre de 2014, D. Jose Pedro fue objeto de sanción laboral por la empresa (entonces, BALAGARES GESTIÓN SL) que le imputó dirigirse el 18 de agosto de 2014 a Dª Concepción de manera despectiva, gritándole en mitad del servicio. La sentencia del TSJ de Asturias de 22 de mayo de 2015 (rec. 875/2015) revocó la sanción, impuesta por falta muy grave, con fundamento en que los términos utilizados en la carta sancionadora únicamente permitirían calificar de grave la falta, que estaría prescrita (hecho probado segundo, por remisión a las sentencias del Juzgado de lo Social núm. 1 de Avilés de 17 de febrero de 2015 y del TSJ de Asturias de 22 de mayo de 2015 que resuelven sobre la sanción laboral impuesta a D. Jose Pedro).

e.- Dª Concepción y otros siete trabajadores fueron despedidos. Hubo conciliación con avenencia (hecho probado segundo).

f.- En 2016, Dª Concepción interpuso demanda frente a la empresa, de la que desistió, por lo que el 10 de marzo de 2016 se dictó decreto de desistimiento (hecho probado tercero).

g.- El 29 de diciembre de 2016, Dª Concepción presentó demanda frente a la empresa demandada, GESTHOTEL ACTIVOS BALAGARES SL, que había asumido la explotación del hotel, y frente a 14 trabajadores, por diferencias de criterio en el reparto de las propinas. El Juzgado de lo Social núm. 1 de Avilés, en sentencia de 15 de diciembre de 2017 (autos 702/2016), estimó parcialmente la demanda: acogió la pretensión actora sobre el reparto de las propinas de 2015 y desestimó la relativa al reparto a partir de 2016 (hecho probado tercero).

h.- Dª Concepción promovió un proceso judicial frente a la empresa en el que atribuía a contingencias profesionales la situación de incapacidad temporal comenzada el 24 de agosto de 2017 por una tendinitis en manguito de rotadores. La demanda se desestimó por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Avilés en sentencia de 8 de febrero de 2018, confirmada el 19 de junio de 2018 por el TSJ de Asturias, rec. 1052/2018 (hecho probado tercero).

i.- El 22 de agosto de 2017 la empresa impuso a Dª Concepción una sanción laboral por hechos sucedidos los días 9 y 10 de agosto de 2017 en presencia de Dª Celestina: no preavisar con suficiente anticipación una ausencia del trabajo y no reflejar en la ficha de control horario el tiempo de ausencia. El Juzgado de lo Social núm. 2 de Avilés, en sentencia de 29 de junio de 2018 (autos 594/2017), revocó la sanción al no quedar acreditada la comisión de las faltas imputadas (hecho probado tercero).

j.- En 2018, a raíz de una denuncia en la que Dª Concepción expuso ser víctima de acoso laboral por parte de D. Jose Pedro y objeto de discriminación y aislamiento en el trabajo, la Inspección de Trabajo, tras realizar averiguaciones, dejó constancia en informe de 6 de noviembre de 2018 de haber realizado requerimiento a la empresa para la investigación de los hechos, evaluación de riesgos psicosociales y adopción de medidas, así como para que los camareros de sala recibieran formación específica en riesgos psicosociales, con plazo de cumplimiento hasta el 14 de diciembre de 2018 (hecho probado cuarto). La empresa no fue sancionada por la Inspección (fundamento de derecho tercero).

k.- En el año 2019, Dª Concepción denunció a la empresa ante la Agencia Española de Protección de Datos.

l.- El 20 de noviembre de 2019, Dª Concepción fue designada representante sindical de los trabajadores (el hecho probado séptimo de sentencia de instancia reproduce el hecho probado sexto de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Avilés en el proceso 691/2019, que se refiere a "la actora" en el indicado proceso de tutela de derechos fundamentales, es decir, a Dª Concepción).

m.- El 29 de noviembre de 2019, Dª Concepción presentó demanda contra D. Jose Pedro, Dª Celestina, la empresa y el sindicato USIPA sobre tutela de derechos fundamentales por acoso moral en el trabajo y trato discriminatorio. El Juzgado de lo Social núm. 2 de Avilés desestimó la demanda en sentencia de 11 de enero de 2021 (autos 691/2019), que consideró acreditada la existencia de conflictividad en la empresa y entre la demandante y D. Jose Pedro, pero no apreció la situación de acoso alegada por Dª Concepción. El TSJ de Asturias, en sentencia de 18 de mayo de 2021 (rec. 836/2021), confirmó la decisión del Juzgado (hecho probado tercero).

n.- Entre el 15 de enero de 2020 y el 30 de octubre de 2020, Dª Concepción permaneció de baja laboral por nervios-ansiedad; anteriormente lo había estado entre el 21 de abril de 2015 y el 26 de mayo de 2016, con el diagnóstico de cervicalgia y en el episodio iniciado el 24 de agosto de 2017 por tendinitis. Estuvo incluida en un ERTE por COVID hasta el 1 de abril de 2022. Disfrutó de reducción de jornada por guarda legal hasta el 17 de diciembre de 2022 (hecho probado quinto).

ñ.- Dª Celestina permanece en situación de incapacidad temporal desde septiembre de 2022. Recibe tratamiento por trastorno mixto ansioso depresivo (hechos probados quinto y sexto).

o.- Las órdenes que D. Jose Pedro debe dar a Dª Concepción esta las recibe directamente del director del hotel a fin de prevenir posibles desencuentros (fundamento de derecho tercero).

Esta relación de hechos acreditados conforma un relato abigarrado del que los recurrentes en sus alegaciones efectúan una lectura parcial y subjetiva. Olvidan algunos datos; intentan variar el significado de otros, en los que la trabajadora codemandada ejercita la defensa de legítimos intereses laborales; ponen el acento en determinados hechos, sacados de contexto o ampliados con valoraciones no resultantes de los puros elementos fácticos.

La idea dominante en el relato acreditado es la existencia de sucesivos conflictos en el hotel, con la anterior y con la actual empresa, de variado objeto; y que, entre ellos, destacan las desavenencias que implican a los demandantes, concretamente a D. Jose Pedro y a la trabajadora codemandada. La indagación de los hechos, no obstante, se detiene en la superficie, sin profundizar en esas relaciones. El conocimiento actual sobre esas discordias apenas difiere del logrado en el proceso judicial previo sobre tutela de derechos fundamentales, instado por Dª Concepción frente a la empresa, D. Jose Pedro y Dª Celestina que tuvo por objeto la misma conflictividad ahora utilizada por estos últimos trabajadores, en la posición de demandantes, para calificar de acoso laboral la conducta de Dª Concepción. Los datos diferenciales -la sanción a la codemandada en 2010, la queja de un grupo de trabajadores en 2014, la inclusión de Dª Concepción en el ERTE por Covid, la baja laboral por razones médicas de Dª Celestina, la intervención del director del hotel para transmitir a Dª Concepción las instrucciones emanadas de los demandantes-, son insuficientes, tal como figuran, para atribuir a los sucesos relatados un cariz distinto del apreciado, primero, por la Inspección de Trabajo que investigó la situación en 2018 y, después, por el Juzgado de lo social núm. 2 de Avilés en la sentencia dictada el 11 de enero de 2021 (autos 691/2019). La intervención inspectora finalizó sin una declaración de la existencia de acoso, ni la imposición de sanción por tal circunstancia. El órgano judicial concluyó que "no puede considerarse que exista una situación de acoso frente a la demandante, más allá de tener por acreditada esa honda conflictividad en el marco de la relación laboral, con actitudes y pretensiones discrepantes entre las partes; e insistió en que, siendo cierta la existencia de conflictividad, intereses contrapuestos y reivindicaciones, algunas dirimidas judicialmente, que han dado y quitado razones, indistintamente, a todos los afectados, dicha realidad no constituye por sí un marco suficiente para entender la existencia de la situación de acoso".

Idéntica conclusión, expresada en similares términos, mantiene la sentencia de instancia y es la ajustada a los datos probados. Faltan elementos indiciarios que apunten a un acoso laboral del que sean víctimas los demandantes. Los matices que distinguen el acoso de las situaciones de mera conflictividad en el trabajo o de un mal ambiente laboral no están presentes en el relato fáctico de la sentencia, único a partir del cual puede afrontarse la decisión del asunto. Procede, consiguientemente, la desestimación del recurso.

Por lo expuesto.