Sentencia Social 1547/2023 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Social, Rec. 1364/2023 de 21 de noviembre del 2023

PRIMERO.- El presente procedimiento trae causa de la demanda de despido y tutela de derechos fundamentales en virtud de la cual el demandante, trabajador que había venido prestando servicios para la empresa demandada con la categoría de conductor repartidor en virtud de contrato indefinido a tiempo completo con antigüedad de 24 de febrero de 2.022, accionaba frente al despido objetivo de fecha 19 de julio de 2.022 y postulaba la declaración de nulidad por discriminación al tener como causa la incapacidad temporal del trabajador y una indemnización en importe de 8.000 euros por daños morales o, subsidiariamente, la declaración de improcedencia, habiendo acumulado igualmente reclamación de cantidad por 3.162,94 euros por distintos conceptos.

La sentencia de instancia concluye que el trabajador fue objeto de despido improcedente, pero rechaza que con ella la empleadora hubiese incurrido en la discriminación denunciada ni, por extensión, irrogado el daño moral cuya indemnización se reclamaba. Estima por ello la demanda en la pretensión subsidiaria y declara la improcedencia del despido con las consecuencias legales inherentes, condenando a la empresa demandada a que, a su opción, procediese a la readmisión del demandante en las mismas condiciones que regían antes del despido y abono de los salarios dejados de percibir a razón de 39,03 euros diarios, o bien a indemnizar al trabajador en la cantidad de 215,95 euros, descontada la percibida con el despido objetivo. Asimismo, estima en parte la reclamación de cantidad y condena a la empresa a abonar al actor la cantidad de 193,43 euros.

Disconforme con la sentencia dictada, recurre en suplicación solo la representación letrada del trabajador demandante para, mediante dos motivos al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, interesar que sea revocada "dictando otra, por la que se estime la demanda presentada por esta, declarando la nulidad del despido, y estableciendo en concepto de indemnización por daño moral la cantidad de DOCE MIL EUROS (12.000 €)".

El recurso es impugnado de contrario por la representación letrada de la empresa demandada para solicitar la desestimación en los términos de su escrito, solicitando una revisión de hecho al amparo de la previsión del artículo 197.1 LJS, así como en el suplico "la condena en costas causadas en este trámite". Ninguna alegación fue evacuada de contrario.

Conferido traslado al Ministerio Fiscal en la intervención legalmente prevista en el presente procedimiento, el Juzgado de lo Social acordó la inadmisión del escrito presentado considerándolo fuera de plazo al haber precluido el plazo.

SEGUNDO.- Antes de abordar el examen del reproche que solo en censura jurídica el recurso interpuesto plantea, es preciso analizar la solicitud de la empresa recurrida en vía de impugnación de revisión del relato de hechos probados de la sentencia de instancia. Se deduce formalmente en base a lo dispuesto en el artículo 197.1 LJS cuando prevé que " En los escritos de impugnación [...] podrán alegarse motivos de inadmisibilidad del recurso, así como eventuales rectificaciones de hecho o causas de oposición subsidiarias aunque no hubieran sido estimadas en la sentencia, con análogos requisitos a los indicados en el artículo anterior".

Consiste en la inclusión de un nuevo hecho con la siguiente redacción: " En el mismo mes de julio en que se produjo el despido, la empresa dispuso de un camión nuevo, redujo de dos a uno el número de peones asignados a cada camión, y despidió a otro trabajador". Tal se funda en "el texto de la propia sentencia de instancia" que en los fundamentos de derecho tercero y cuarto consigna esas afirmaciones pero "sin embargo no hace constar esos tres hechos en el relato de hechos probados", lo que considera relevante hacer en orden a su trascendencia a efectos del fallo.

Para interesar la confirmación de la sentencia recurrida " en el escrito de impugnación del recurso de suplicación el impugnante puede limitarse a oponerse al recurso de suplicación o puede alegar: - Motivos de inadmisibilidad del recurso. - Rectificaciones de hechos. - Causas de oposición subsidiarias", pues "la jurisprudencia constitucional inspiradora de la reforma del precepto, tal y como resulta de la exposición de motivos, admite la posibilidad de revisar los hechos probados y aducir nuevos fundamentos jurídicos en el escrito de impugnación, pero siempre limitados a la inadmisión o desestimación del recurso" ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 14 de septiembre de 2.021, rco. 2/2020).

Dentro de estos límites y dado que el tenor literal del artículo 197.1 LJS requiere el cumplimiento de análogos requisitos a los indicados en el artículo 196 LJS, en el caso de las " eventuales rectificaciones de hecho" que la impugnación del recurso admite conviene recordar que por el carácter extraordinario y objeto limitado del recurso de suplicación la revisión fáctica únicamente puede ser realizada cuando un posible error se desprenda de manera evidente de documentos idóneos para tal fin. Lo que aquel motivo " contempla es el presunto error cometido en la instancia" , a cuyo efecto constituye una de las reglas básicas que ha venido compendiando la doctrina del Tribunal Supremo - mutatis mutandis también de aplicación a la pretensión por vía de impugnación- que se cite concretamente la prueba -documental o pericial- que, por sí sola, demuestre la equivocación del Juzgador " de una manera manifiesta, evidente y clara", que se indiquen " qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse" y que " no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal" ( Sentencias del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 2.013, rco. 5/2012, 3 de julio de 2.013, rcud. 1899/2012, y 25 de marzo de 2014, rco. 161/2013).

Son exigencias que conciernen tanto a la naturaleza del soporte como a la finalidad de la revisión que la pretensión de la parte incumple de un modo palmario. Se exige que lo que se trate de revisar sea un enunciado contenido en el relato fáctico de la resolución impugnada o bien una afirmación con valor fáctico contenida en la fundamentación jurídica de la misma, pero lo que la adición pretende es llevar afirmaciones que ya constan con valor fáctico en la sentencia al relato de hechos probados para subrayarlas. La propia sentencia recurrida no es documento a efectos de revisión, menos cuando la adición solicitada procede de su propio contenido. Las circunstancias a que la empresa alude ya constan en parte en los hechos probados -hecho octavo-, pero también con indudable valor fáctico en sede de fundamentación jurídica. La no inclusión expresa en el relato de hechos probados como tal no impide, dada esa evidente naturaleza, su consideración como premisas fácticas y determina la irrelevancia de la adición propuesta. La pretensión por tanto se desestima.

TERCERO.- Entrando ya al examen del recurso interpuesto propiamente dicho, plantea al amparo del art. 193.c) LJS dos motivos de censura jurídica en estrecha relación.

Mediante el primero denuncia infracción de los artículos 3.1, 4, 7, 9, 25, 26, 28 y 30 de la Ley 15/2022 de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación, e infracción de la Directiva europea 2000/78. La argumentación en que estas infracciones se sustentan prescinde tanto de concretar el contenido de la pluralidad de preceptos invocados, como de concretar precepto de la norma europea. Se resume en que la Ley 15/2022 " ofrece una nueva interpretación del despido de un trabajador en situación de IT, o cuya motivación fuera dicha situación de IT, pudiendo llegar a declararse como nulo, sin que se haga referencia a cuánto debe alargarse una enfermedad, por lo que cualquier despido que se produzca como consecuencia de unabaja puede ser considerado discriminatorio, sin exigir una duración determinada ni que sea comparable con la discapacidad". Alega que dicha Ley introdujo nuevas causas de discriminación, no previstas en el artículo 14 de la Constitución Española, como discapacidad, enfermedad o condición de salud, estado serológico y/o predisposición genética a sufrir patologías y trastornos, entre otras, y son nulos de pleno derecho las disposiciones, actos o cláusulas de los negocios jurídicos que constituyan o causen discriminación por razón de alguno de estos motivos.

Tan genérico planteamiento -que advertimos nada lleva al caso concreto del actor- transita en realidad por citar jurisprudencia europea -sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión de 11 de abril de 2.014, caso Ring, y de 1 de diciembre de 2.016, caso Daouidi- e invocar como jurisprudencia española " la jurisprudencia menor ha ido reconociendo la nulidad de los despidos en situación de IT, cuando esta haya sido el motivo real de dicho despido, y entre ellas, la sentencia 473/2022, del 13 de diciembre de 2022, del Juzgado de lo Social nº 1 de Vigo , y la sentencia 419/2022, del 15 de noviembre de 2022, del Juzgado de lo Social nº 1 de Gijón " y " la sentencia del juzgado de lo social de Granada de 15 de febrero de 2023 (rec. 753/2022)", de cuya fundamentación subraya " que, desde la Ley 15/2022, la nulidad del despido del trabajador de baja por IT no requiere de una existente o previsible discapacidad. [...] que la situación tras la Ley 15/2022 es la misma que la de antes; que el art. 55 ET establece que el despido es nulo cuando tiene por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución y en la ley; y que la discriminación por razón de enfermedad se encuentra recogida en una ley con rango orgánico".

El segundo motivo de censura jurídica llega anudado al éxito del primero, pues denunciando infracción del artículo 183.1 LJS en relación con el artículo 8.1 LISOS, sirve al fin de reclamar como indemnización en concepto de daños morales una vez calificada la nulidad del despido por discriminación la cantidad de doce mil euros. Es forzoso ya advertir que el recurso incurre en un incremento de la cuantía solicitada con respecto a la demanda -ocho mil euros-, variación de la que ni en el escrito de recurso ni en la sentencia recurrida encontramos razones o explicación.

El motivo es impugnado por la representación letrada de la empresa demandada. Su argumentación se atiene a la adecuación del razonamiento judicial a los hechos declarados probados. Defiende la conclusión desestimatoria tanto porque la sentencia rechaza la enfermedad en sí como causa de discriminación, como porque la empresa considera que además valida las razones que motivaron el despido por causas objetivas al declarar la improcedencia por el incumplimiento del requisito formal de puesta a disposición de la indemnización.

CUARTO.- Acotada la controversia en suplicación a las causas del despido, con carácter previo conviene resumir de la sentencia recurrida los hechos probados con trascendencia para el fallo, pero también las razones de la desestimación que ofrece la misma, anticipando que las razones del recurso, solo en censura jurídica, discurren de un modo palmario al margen de aquéllos.

El trabajador había venido prestando servicios para la empresa demandada con la categoría de conductor repartidor en virtud de contrato indefinido a tiempo completo con antigüedad de 24 de febrero de 2.022 (hecho probado primero).

Según el hecho probado segundo, " El 4 de julio de 2022 se emite solicitud de asistencia a la Mutua para que se preste asistencia al trabajador por dolor brazo derecho por agarrarse al camión en movimiento At del día 3-7-22 a las 44:20 horas. El 3 de mayo de 2023 la Muta emite alta médica al actor".

El despido tuvo lugar en fecha 19 de julio de 2.022 por causas organizativas y de producción según expone la carta que transcribe el hecho probado tercero. La empresa abonó al actor mediante transferencia bancaria el día 11 de agosto de 2.022 la suma de 1.681,40 euros en concepto de liquidación (hecho probado quinto). De las razones organizativas a que la empresa alude consta que " En julio de 2022 se adquirió un camión por la empresa. La empresa tiene 5 camiones, salen 4 a trabajar y uno queda de reserva. A partir de julio en cada camión a 1 conductor/1 Peón. Antes iban 2 peones y 1 conductor" (hecho probado octavo).

La sentencia califica el despido como improcedente considerando, en primer plano, que la indemnización no fue puesta efectivamente a disposición del trabajador hasta que consta transferida un mes más tarde. Mas -contrariamente a lo que la recurrida interpreta-, razona la Juzgadora a quo que "en todo caso tampoco se acredita por la empresa a quien incumbe la carga de la prueba de las alegaciones formuladas en la carta" que es también "genérica" y no explica las rutas que se asignan a cada camión, ni cuáles son las demandas requeridas por los clientes, que no se identifican, ni cómo se han reorganizado las rutas, sino que " lo único acreditado es que ahora hay un camión nuevo y que desde julio va un conductor y un peón en cada camión" (fundamento de derecho cuarto).

Para llegar al examen de la procedencia o no, previamente al fundamento de derecho tercero aborda el examen de la nulidad desde premisas que se atienen tanto a la doctrina previa a la vigente Ley 15/2022 y ligaba la enfermedad a "discapacidad", como a que la nueva Ley 15/2022 debe interpretarse en términos que acoge de una sentencia de otro Juzgado de lo Social que podemos resumir en los siguientes: si el legislador hubiera querido incluir la salud como causa de discriminación habría modificado el 55 ET, de modo que ni antes ni después se anuda de modo automático a la misma la nulidad del despido; la alusión a "salud" alude necesariamente a una circunstancia dotada de cierta estabilidad y permanencia; y considerando que la sentencia de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 15 de noviembre de 2.022 en la que " también se alegaba por la recurrente una infracción de la citada Ley 15/2022" y se rechazó, solo cabe interpretar que el nudo hecho de que una persona se encuentre en situación de incapacidad temporal no necesariamente ha de constituir una vulneración del artículo 14 CE.

Partiendo de estas premisas, el razonamiento que subyace para negar la nulidad es que " en el presente caso, en la demanda no se razona por qué motivo las características de la enfermedad que dio lugar a la IT del actor debían llevar a la consideración de que sufría una discapacidad, ni nos consta la fecha de inicio de la misma ni su diagnóstico. No estando acreditado que la empresa conociese el diagnóstico ni la duración real de la IT. Asimismo, la empresa acredita que se despidió a otro trabajador en las mismas fechas, por lo que no se aprecia discriminación por razón de salud".

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias ya ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la aplicación y consecuencias de la Ley 15/2022 en supuestos en los que, como éste, se reclamaba la nulidad de un despido cuando el trabajador se encontraba en situación de incapacidad temporal. Mas -contrariamente a lo que parece interpretar la sentencia recurrida- no ha sido en la citada sentencia de 15 de noviembre de 2.022. Conviene aclarar que en la citada sentencia de esta Sala (rsu. 2066/2022) -aunque expresamente no se diga- los hechos enjuiciados quedaban forzosamente al margen de la vigencia de la nueva norma por la sencilla constatación de que la fecha de la de instancia allí recurrida era, según su antecedente primero, de 29 de junio de 2.022. En la sentencia asimismo dictada por esta Sala de lo Social de fecha 11 de abril de 2.023 (rsu. 317/2023) examinamos explícitamente los hechos en la consideración de que quedaban al margen de su ámbito temporal de vigencia.

Dada la pluralidad de preceptos genéricamente invocados en el recurso que ahora nos ocupa y para despejar la cuestión, a propósito de la novedosa regulación que contiene esta norma reiteramos lo que decíamos allí: « El artículo 14 de la CE fue objeto de desarrollo por la Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y no discriminación, que tiene por objeto garantizar y promover el derecho a la igualdad de trato y no discriminación, respetar la igual dignidad de las personas en desarrollo de ese precepto y de los artículos 9.2 , 10 de la misma Constitución (art. 1.1).

En su artículo 2 (ámbito subjetivo de aplicación) la Ley 15/2022 señala que nadie podrá ser discriminado por razón de nacimiento, origen racial o étnico, sexo, religión, convicción u opinión, edad, discapacidad, orientación o identidad sexual, expresión de género, "enfermedad o condición de salud", estado serológico y/o predisposición genética a sufrir patologías y trastornos, lengua, situación socioeconómica, o cualquier otra condición o circunstancia personal o social. En el apartado 3 de este artículo advierte que la enfermedad no podrá amparar diferencias de trato distintas de las que deriven del propio proceso de tratamiento de la misma, de las limitaciones objetivas que imponga para el ejercicio de determinadas actividades o de las exigidas por razones de salud pública.

La Ley expresamente prevé su aplicación, entre otros, en el ámbito del empleo por cuenta ajena, y ello comprende el acceso, las condiciones de trabajo, incluidas las retributivas y "las de despido", la promoción profesional y la formación para el empleo. Y señala que no podrán establecerse limitaciones, segregaciones o exclusiones por razón de las causas previstas en esta ley para el acceso al empleo por cuenta ajena, público o privado, incluidos los criterios de selección, en la formación para el empleo, en la promoción profesional, en la retribución, en la jornada y demás condiciones de trabajo, así como en la suspensión, el despido u otras causas de extinción del contrato de trabajo (artículos 4 y 9).

Establece la consecuencia general del incumplimiento cuando dice que son nulos de pleno derecho las disposiciones, actos o cláusulas de los negocios jurídicos que constituyan o causen discriminación por razón de alguno de los motivos previstos en el apartado primero del artículo 2 de esta ley (artículo 26). Establece la atribución de responsabilidad patrimonial y reparación del daño, en orden a que la persona física o jurídica que cause discriminación por alguno de los motivos previstos en el apartado 1 del artículo 2 de esta ley reparare el daño causado proporcionando una indemnización y restituyendo a la víctima a la situación anterior al incidente discriminatorio, cuando sea posible, incluida la indemnización por daño moral (artículo 27).

También contiene previsiones sobre tutela judicial del derecho a la igualdad de trato y no discriminación (art.28) y reglas de distribución de la carga de la prueba (artículo 30).

No obstante, todo lo anterior, la Disposición transitoria única de esta Ley (régimen transitorio de procedimientos) advierte "a los procedimientos administrativos y judiciales ya iniciados con anterioridad a la entrada en vigor de esta ley no les será de aplicación la misma, rigiéndose por la normativa anterior". Y la Disposición final décima (entrada en vigor) apunta que "la presente ley entrará en vigor el día siguiente al de su publicación en el Boletín Oficial del Estado", publicación que data del 13 de julio de 2022».

El despido que aquí nos ocupa se produjo el 19 de julio de 2.022, por lo que no se discute su encaje en la propia Ley 15/2022 ya vigente a efectos de reclamar la nulidad del despido por discriminación. Cuando la sentencia de instancia examina la discriminación invocada atendiendo formalmente a la citada norma, sin embargo, parte en su fundamentación del prisma de la discapacidad que atiende a sentencias y doctrina que es forzoso subrayar, no ya que fuese dictada para hechos anteriores a la entrada en vigor de la norma -que así es-, sino que precisamente por ello solo analizaba la cuestión controvertida reconduciendo enfermedad a discapacidad. Su consideración conjunta respondía entonces a un criterio judicial que, surgido en el ámbito de la jurisprudencia e instrumentos comunitarios, se desarrolló en la jurisprudencia constitucional y nacional -asumida por la doctrina judicial de este propio Tribunal Superior de Justicia- para dar respuesta a la enfermedad como causa de discriminación desde el prisma de la discapacidad en el sentido que así la contempla la Directiva 2000/78.

El artículo 2 de la Ley 15/2022 reconoce el derecho de toda persona a la igualdad de trato y no discriminación, añadiendo que " Nadie podrá ser discriminado por razón de nacimiento, origen racial o étnico, sexo, religión, convicción u opinión, edad, discapacidad, orientación o identidad sexual, expresión de género, enfermedad o condición de salud, estado serológico y/o predisposición genética a sufrir patologías y trastornos, lengua, situación socioeconómica, o cualquier otra condición o circunstancia personal o social" (apartado uno) y que " La enfermedad no podrá amparar diferencias de trato distintas de las que deriven del propio proceso de tratamiento de la misma, de las limitaciones objetivas que imponga para el ejercicio de determinadas actividades o de las exigidas por razones de salud pública" (apartado tres).

Como esta Sala tuvo ocasión de afirmar en nuestra sentencia de 23 de mayo de 2.023 (rsu. 598/2023), la ley impone ahora una nítida diferenciación de la "enfermedad o condición de salud" como premisa y entre las medidas para garantizar la efectividad de la igualdad de trato y no discriminación se encuentra la nulidad de pleno derecho de los actos que "constituyan o causen discriminación por razón" de este motivo ( artículo 26). Ello a su vez conecta con la propia previsión literal del artículo 55 ET cuando funda la nulidad del despido en las " causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la Ley". Por tanto, no se trata de que la jurisprudencia o doctrina precedentes hayan dejado de tener vigencia por el mero hecho de la entrada en vigor de la Ley 15/2022, pues la discapacidad sigue siendo considerada expresamente en la misma un motivo propio de discriminación. Lo que sucede es que la Ley 15/2022 la desliga ahora expresamente de la enfermedad, obligando a su consideración como un motivo también propio y autónomo de un modo en el que las consideraciones doctrinales y jurisprudencia que hasta ahora hemos venido manteniendo no pueden tener ya pleno encaje en semejante y expresa diferenciación.

Esta virtualidad conlleva examinar la nulidad del despido por la discriminación alegada asumiendo que la enfermedad es ahora causa legalmente prevista a los efectos de la propia previsión literal del artículo 55 ET -que alude a " causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la Ley"- y ello « simplemente habilita a que entren en juego no otra cosa que las reglas propias de su examen y constatación al caso mediante la consideración de los hechos que han resultado acreditados. Lo que el artículo 55.5 ET contempla es que será nulo el despido "que tenga por móvil" alguna de las causas de discriminación prohibidas. Ciertamente ni antes ni después de la entrada en vigor de la Ley 15/2022 una situación de incapacidad temporal en el momento del despido puede conllevar, sin más y de forma automática, que sea acreedora de la declaración de nulidad. Siquiera de considerarla ahora como una causa de discriminación -merced a la enfermedad a que dicha situación forzosamente obedece- no basta si no aparece como la causa del despido, pues solo el que obedezca a ella como móvil puede con arreglo a la norma estatutaria merecer dicha calificación.

También dentro del capítulo dedicado a las garantías del derecho a la igualdad de trato y no discriminación el artículo 30 de la Ley 15/2022 establece que "De acuerdo con lo previsto en las leyes procesales y reguladoras de los procedimientos administrativos, cuando la parte actora o el interesado alegue discriminación y aporte indicios fundados sobre su existencia, corresponderá a la parte demandada o a quien se impute la situación discriminatoria la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad". De nuevo ello conecta en nuestro ámbito con la propia previsión del artículo 181.2 LRJS cuando fija como reglas procesales en el procedimiento de tutela de derechos fundamentales -a través del que también se dilucida la prohibición de tratamiento discriminatorio (artículo 177.1 LJS)- que "En el acto del juicio, una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad".

Reiteradamente se tiene dicho al respecto que no bastan meras sospechas o conjeturas acerca del móvil ilícito de la conducta, sino que el trabajador deberá aportar indicios suficientes para apreciar razonablemente la existencia de la conducta vulneradora o, en este caso, discriminatoria. Conforme a nuestra jurisprudencia constitucional, «el actor ha de aportar un indicio razonable de que el acto impugnado lesiona sus derechos fundamentales [...] no es suficiente la mera alegación de la vulneración constitucional [...] al demandante corresponde aportar un indicio razonable de que la alegada lesión se ha producido, esto es, un principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquel acto para, una vez alcanzado el anterior resultado probatorio por el demandante, hacer recaer sobre la parte demandada la carga de probar la existencia de causas suficientes, reales, y serias, para calificar de razonable su decisión» ( Sentencia del Tribunal Constitucional 21/1992, de 14 de febrero).

Por tanto, la parte actora ha de aportar un principio de prueba que razonablemente permita considerar que la empresa ha actuado contra derechos fundamentales constitucionalmente reconocidos, sin que baste la mera alegación. Aunque el móvil ilícito normalmente permanecerá oculto dificultando su apreciación, es exigible a la parte que alega la vulneración un indicio razonable de que la lesión del derecho fundamental se ha producido, descartando meras sospechas y conjeturas sin base suficiente para cuestionar la legitimidad constitucional del móvil de la actuación empresarial ( Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de febrero y 15 de abril de 1996 ). Es la apreciación de la suficiencia del indicio lo que da lugar a tan importante efecto jurídico cual es el de invertir la carga de la prueba obligando al empresario a acreditar la bondad de su decisión y despejar cualquier duda sobre el móvil último de la misma».

Descendiendo entonces a la concurrencia de indicios como premisa de la indagación acerca de la verdadera causa de la extinción de la relación laboral mediante el desplazamiento de la carga probatoria, constatamos que toda la argumentación del recurso se expone a espaldas de las razones de la desestimación ligadas a la desnuda realidad de los hechos probados.

Retomamos cuanto el hecho segundo contiene al afirmar que " El 4 de julio de 2022 se emite solicitud de asistencia a la Mutua para que se preste asistencia al trabajador por dolor brazo derecho por agarrarse al camión en movimiento At del día 3-7-22 a las 44:20 horas. El 3 de mayo de 2023 la Muta emite alta médica al actor". Aunque se infiera de ello que el trabajador habría causado incapacidad temporal en algún momento posterior a la asistencia, es claro que en la sentencia la fecha en que se produjo el despido no consta acreditado y así " en el presente caso, en la demanda no se razona por qué motivo las características de la enfermedad que dio lugar a la IT del actor debían llevar a la consideración de que sufría una discapacidad, ni nos consta la fecha de inicio de la misma ni su diagnóstico. No estando acreditado que la empresa conociese el diagnóstico ni la duración real de la IT" (fundamento de derecho tercero). Tal es una afirmación que cohonesta con aquel hecho probado, extraído directamente de la prueba presentada por el demandante -a quien incumbe de la carga de la prueba de los indicios- y que, sin embargo, el recurso no propone revisar, siendo llamativo que siquiera aluda expresamente al mismo . Añade la Juzgadora a quo también que " la empresa acredita que se despidió a otro trabajador en las mismas fechas".

Las fechas entre la asistencia médica y el despido son ciertamente ajustadas pero ello no alcanza a exceder de una mera sospecha o conjetura -no está acreditado que el actor causase baja antes del despido, su diagnóstico o hechos que ameriten que el conocimiento por la empresa-, de manera que el motivo de censura jurídica difícilmente desautoriza el razonamiento judicial. Impide en definitiva esa inversión de la carga probatoria -que es lo que supone la Ley 15/2022 en este sentido- que no constan en modo alguno circunstancias de la dolencia que pongan de manifiesto que, por su repercusión en el trabajo, era conocida antes del despido por la empresa cuando tampoco consta acreditada la fecha de la incapacidad temporal, de manera que no hay constancia de partes de baja anteriores al despido que pudiese conocer. Y aunque desconozcamos las circunstancias del otro despido coetáneo a que alude la sentencia, es hecho probado que en las mismas fechas en que se despidió al actor por causas organizativas otro trabajador fue despedido.

Los indicios de discriminación que permitirían entrar a decidir sobre la nulidad del despido no solo faltan, pues carecemos de hechos acreditados en este sentido, sino que los que encontramos son precisamente contrarios a dicha apreciación. Lo relevante para el fracaso del recurso es que el relato de instancia no ofrece indicios que avalen el conocimiento de la situación del actor como eventual soporte de la decisión extintiva que la empresa niega, máxime cuando ni siquiera consta acreditado que a la fecha del despido el trabajador se encontrase ya en situación de incapacidad temporal.

El primer motivo de censura jurídica se desestima por todo ello, lo que a su vez conlleva la desestimación del segundo motivo de censura jurídica que, como consecuencia de la nulidad del despido, postula la reparación de la discriminación mediante una indemnización en concepto de daños y perjuicios. Al margen de la disparidad apreciada en la cuantía reclamada en suplicación, al decaer la causa de la reparación, decae también la procedencia de ésta.

A tenor de lo expuesto, procede la íntegra desestimación del recurso, confirmando la sentencia de instancia.

QUINTO.- Resta dar contestación a la pretensión de la empresa recurrida que llega solo del tenor literal del suplico de su escrito de impugnación, donde se limita a solicitar que se " condene a la parte demandada a las costas generadas en este trámite".

Establece el artículo 235.1 LRJS que la sentencia impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto cuando goce del beneficio de justicia gratuita o cuando se trate de sindicatos, o de funcionarios públicos o personal estatutario que deban ejercitar sus derechos como empleados públicos ante el orden social, lo que cuando como aquí acontece impide la condena en costas de la recurrente.

La pretensión no puede merecer favorable acogida más allá del error palmario al aludir al trabajador demandante como demandado. La desestimación del recurso de suplicación de quien goza del beneficio de justicia gratuita y no ha litigado con temeridad impide la condena en costas (artículo 235 LJS). Tal acontece en el presente caso, en el que ni dicha temeridad se alega, ni concurren elementos o circunstancias que permitan apreciarla de oficio, lo que conlleva la consiguiente desestimación de la pretensión al respecto deducida en el escrito de impugnación del recurso.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,