Sentencia Social 1552/2023 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Social, Rec. 1341/2023 de 21 de noviembre del 2023

PRIMERO.- Recurso de suplicación.

1. La defensa de la parte actora en este procedimiento, dependienta por cuenta ajena que presta servicios para la empresa DIRECCION000., en el centro de trabajo sito en la DIRECCION001, NUM000 NUM001 de Oviedo, recurre en suplicación la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social 4 de Oviedo, por la que se desestima la pretensión deducida en la demanda relativa a que se declare adecuada a derecho la adaptación de jornada solicitada por la demandante de lunes a viernes de 10 a 18 horas, con descanso sábados y domingos, o subsidiariamente la propuesta de manera alternativa (semana 1 de lunes a jueves de 8h a 15h y viernes y sábado de 8h a 14h y descanso domingo; y semana 2 de lunes a viernes de 9h a 17h, y descanso sábado y domingos), y la indemnización de 3.750 euros derivados de los daños morales ocasionados por la empresa por su conducta vulneradora de derechos fundamentales.

2. El escrito de interposición del recurso se articula en dos motivos, con encaje procesal el primero de ellos en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS), y por el que se pretende la revisión de los hechos declarados probados, interesando en concreto la adición de dos nuevos hechos probados, que enumera como Quinto bis y Sexto bis; y el segundo motivo se formula de conformidad con el apartado c) del citado artículo 193 LRJS, está destinado a la censura jurídica y en el que se denuncia la infracción u omisión del artículo 3.1 de la Convención Internacional de los Derechos del Niño, en relación con los artículos 14 y 39 de la Constitución. Considera la parte recurrente que probada la necesidad de conciliación de la trabajadora y la incongruencia entre los argumentos esgrimidos por la empresa y los hechos consumados a posteriori, junto con la perspectiva de género así como el interés superior del menor, entiende que deben estimarse sus pretensiones. Añade también la que considera absoluta mala fe de la empresa durante todo el transcurso de la negociación de la adaptación horaria por cuanto tardó trece días en ofrecer una primera negativa en la que no ofreció alternativa alguna, sin tener en cuenta los términos en los que se redactó y prácticamente acusando a la trabajadora de querer practicar una modificación sustancial de condiciones de trabajo a sus compañeras para poder tener ella un horario mejor; un mes después se ofrece una alternativa de descanso únicamente los sábados la cual no soluciona el problema de conciliación y, a pesar de ello la trabajadora ofrece un nuevo horario en aras de llegar a un acuerdo al que nuevamente contesta de forma negativa la empresa sin ofrecer nada más y sin disfrutar la trabajadora de ningún sábado más. Es por lo expuesto que considera que la conclusión alcanzada por la juzgadora de instancia no resultó conforme a Derecho.

3. La defensa de la empresa demandada, DIRECCION000., ha presentado escrito de impugnación del recurso de suplicación interpuesto de contrario, solicitando su desestimación íntegra.

Tras oponerse a las revisiones fácticas solicitadas por la parte recurrente, considera que el motivo de censura jurídica no debe prosperar, pues la actora trata de imponer una determinada forma concreta de conciliación a su libre albedrío, cuando existen otras formas de conciliar que aúnan intereses de ambas partes. Añade que el recurso en ningún momento razona donde incide la sentencia en la infracción u omisión de la normativa, pues el motivo se limita a reproducir los artículos 3.1 de la Convención de los derechos del niño, y los arts 14 y 39 de la CE para razonar que los mismos deben ser interpretados desde una perspectiva de género y desde la perspectiva de la infancia, y concluir que probada la necesidad de conciliación y la incongruencia de la empresa en su actuación, por ello deben estimarse las pretensiones de la demandante. Finaliza su alegato exponiendo que el artículo 34.8 ET, que no se denuncia como infringido, solamente recoge un derecho a solicitar la adaptación y su procedimiento, adaptación que como el mismo artículo establece deberá "ser razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa", y de la lectura del recurso parece deducirse que la actora simplemente pretende que los artículos citados como infringidos la autorizan a fijar libremente el horario de trabajo que estime conveniente para poder atender a su hijo y ello sin mayor razonamiento respecto a lo establecido por la sentencia, entendiendo que ésta realiza un juicio de ponderación que no es contestado o cuestionado en el recurso.

SEGUNDO.- Revisión de los hechos declarados probados.

1. La revisión fáctica solicitada se refiere a los hechos probados quinto y sexto, y se pretende la adición de uno nuevo, bis, a cada uno de ellos, de acuerdo con la prueba documental obrante a los descriptores 53 y 68 de los autos, proponiéndose el siguiente tenor literal:

"QUINTO BIS.- La tutora del menor Alfredo señala que manifiesta conductas desafiantes y que le ayudaría que el horario laboral materno coincidiera con sus horas de estancia en el colegio" .

"SEXTO BIS.- La plantilla disfrutó de los siguientes descansos el sábado: Juliana el 21 de enero de 2023, el 4 de febrero de 2023, el 13 de febrero de 2023 y el 11 de marzo; Laura el 28 de enero de 2023, el 11 de febrero de 2023, el 4 de marzo de 2023, el 18 de marzo de 2023, el 8 de abril de 2023, el 15 de abril de 2023 y el 29 de abril de 2023; Ana el 7 de enero de 2023, el 21 de enero de 2023 y el 26 de febrero de 2023; Mariola no disfrutó de ningún sábado" .

2. El artículo 193 de la LRJS señala en su letra b) como uno de los objetos del recurso de suplicación el revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas. Concreta el artículo 196 LRJS que en el escrito de interposición del recurso habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados, el concreto documento o pericial en que se base cada motivo de revisión de los hechos probados que se aduzca e indicando la formulación alternativa que se pretende.

3. En SSTS 13 julio 2010 (Rec. 17/2009), 21 octubre 2010 (Rec. 198/2009), 5 de junio de 2011 (Rec 158/2010), 23 septiembre 2014 (rec. 66/2014) y otras muchas, se ha advertido que "el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única (que no grado), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art. 97.2 LRJS ) únicamente al juzgador de instancia (en este caso a la Sala "a quo") por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación. En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes".

4. De acuerdo con todo lo expuesto la primera revisión no se admite ya que, en realidad, la prueba en que se fundamenta no es una documental propiamente dicha sino que es una prueba testifical impropia, habiendo señalado el Tribunal Supremo, sentencia de 24.01.2020, Recurso 3962/2016, que los escritos en que se reflejan manifestaciones de terceros no pueden ser considerados, en principio, como prueba documental a los efectos de fundamentar la revisión fáctica en suplicación a que se refiere el art. 193 c) LRJS , "... ni tampoco el error de hecho en casación ordinaria ( art. 207.d LRJS ) --, al no tratarse de un auténtico documento sino de meras manifestaciones testimoniales formuladas por escrito que por ello no pierden su verdadero carácter de prueba testifical o de una denominada prueba testifical impropia, que solo habría adquirido todo su valor procesal como tal prueba testifical de haber sido ratificada en juicio por sus firmantes, cuya valoración queda a la libre apreciación del juzgador de instancia, como se deduce, además, palmariamente de la redacción literal de los preceptos procesales reguladores..."

Por lo que se refiere a la segunda revisión, no se admite tampoco pues resulta innecesaria por reiterativa, pues ya en el hecho probado sexto se declaran probados los cuadrantes horarios de la plantilla de la panadería de 2023.

TERCERO.- Reducción y adaptación de jornada por cuidado de menores: regulación y doctrina jurisprudencial.

1. Debe iniciarse el examen de la censura normativa señalando que la cita del artículo 3 de la Convención Internacional de los Derechos del Niño resulta novedosa en esta alzada, pues nada de ello se dice ni se alega en la demanda, por lo que difícilmente la recurrida ha podido incurrir en la infracción de una normativa que la parte actora no consideró que era de aplicación y por lo tanto no introdujo oportunamente en el debate procesal, por lo que no es posible ahora analizar la sentencia de instancia desde este punto de vista que propone la parte recurrente pues es claro que colocaría a la parte recurrida en posición de indefensión al no haber girado el debate procesal sobre ese concreto extremo normativo y por ello no pudo articular en la instancia la defensa a que tiene derecho. Por ello el análisis que ahora se realiza debe serlo tomando en consideración los demás preceptos citados como infringidos en el recurso, esto es, los artículos 14 y 39 de la Constitución.

2. Los artículos 14 y 39 de la Constitución son la base constitucional de los denominados derechos de conciliación de la vida laboral y familiar, entre los que se encuentra el reconocido en el artículo 34.8 del Estatuto de los Trabajadores que es el invocado por la trabajadora en las comunicaciones habidas con la empresa en este sentido. Esa dimensión constitucional tiene importantes consecuencias, señaladas por el Tribunal Constitucional:

la dimensión constitucional de todas aquellas medidas normativas tendentes a facilitar la compatibilidad de la vida laboral y familiar de los trabajadores, tanto desde la perspectiva del derecho a la no discriminación por razón de sexo o por razón de las circunstancias personales ( art. 14 CE ) como desde la del mandato de protección a la familia y a la infancia ( art. 39 CE ), ha de prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa en cada caso concreto, habida cuenta de que el efectivo logro de la conciliación laboral y familiar constituye una finalidad de relevancia constitucional fomentada en nuestro ordenamiento a partir de la Ley 39/1999, de 5 de noviembre, que adoptó medidas tendentes a lograr una efectiva participación del varón trabajador en la vida familiar a través de un reparto equilibrado de las responsabilidades familiares, objetivo que se ha visto reforzado por disposiciones legislativas ulteriores, entre las que cabe especialmente destacar las previstas en la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, en cuya exposición de motivos se señala que las medidas en materia laboral que se establecen en esta ley pretenden favorecer la conciliación de la vida personal, profesional y familiar de los trabajadores, y fomentar una mayor corresponsabilidad entre mujeres y hombres en la asunción de las obligaciones familiares ( sentencias del TC 3/2007, de 15 de enero, FJ 6 ; 26/2011, de 14 de marzo, FJ 6 ; y 119/2021, de 31 mayo , FJ 3).

3. El artículo 34.8 del Estatuto de los Trabajadores dispone lo siguiente:

8. Las personas trabajadoras tienen derecho a solicitar las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia, para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral. Dichas adaptaciones deberán ser razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa.

En el caso de que tengan hijos o hijas, las personas trabajadoras tienen derecho a efectuar dicha solicitud hasta que los hijos o hijas cumplan doce años.

En la negociación colectiva se pactarán los términos de su ejercicio, que se acomodarán a criterios y sistemas que garanticen la ausencia de discriminación, tanto directa como indirecta, entre personas trabajadoras de uno y otro sexo. En su ausencia, la empresa, ante la solicitud de adaptación de jornada, abrirá un proceso de negociación con la persona trabajadora durante un periodo máximo de treinta días. Finalizado el mismo, la empresa, por escrito, comunicará la aceptación de la petición, planteará una propuesta alternativa que posibilite las necesidades de conciliación de la persona trabajadora o bien manifestará la negativa a su ejercicio. En este último caso, se indicarán las razones objetivas en las que se sustenta la decisión.

La persona trabajadora tendrá derecho a solicitar el regreso a su jornada o modalidad contractual anterior una vez concluido el periodo acordado o cuando el cambio de las circunstancias así lo justifique, aun cuando no hubiese transcurrido el periodo previsto.

Lo dispuesto en los párrafos anteriores se entiende, en todo caso, sin perjuicio de los permisos a los que tenga derecho la persona trabajadora de acuerdo con lo establecido en el artículo 37.

Las discrepancias surgidas entre la dirección de la empresa y la persona trabajadora serán resueltas por la jurisdicción social a través del procedimiento establecido en el artículo 139 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

4. La sentencia de esta Sala de 10.10.2023, RSU 871/2023, expone que el derecho a solicitar las medidas no significa la obligación de su reconocimiento por la empresa. No es un derecho incondicionado y la empresa que, amparada por el principio constitucional de libertad de empresa ( art. 38 CE ), tiene facultades para organizarse de forma eficaz con vistas a la consecución de sus legítimos intereses, puede negarse a las medidas por razones productivas y organizativas.

La negativa empresarial aunque sea fundada no puede formularse de cualquier manera. En caso de oposición, tiene la carga ineludible y esencial de abrir una negociación, según el procedimiento establecido en el art. 34.8 ET , y de dar una respuesta expresa, con búsqueda efectiva de alternativas y exposición de las razones objetivas para diferir de la solicitud presentada.

En la concreción de las medidas las necesidades del trabajador han de conjugarse con las necesidades organizativas y productivas de la empresa, bajo los criterios compartidos de razonabilidad y proporcionalidad. (...)

La dimensión constitucional de los derechos y su naturaleza individual favorece una interpretación que restrinja la ampliación del examen de la necesidad de conciliación a personas distintas de la persona trabajadora solicitante de la medida. Tanto el art. 34.8 ET como el art. 9 de la Directiva afianzan esta interpretación restrictiva: aquél alude a las necesidades de conciliación de la persona trabajadora; este, con más claridad, a las obligaciones de cuidado que tiene. Le basta con acreditar las necesidades de conciliación propias y no tiene que probar la imposibilidad de conciliar de su cónyuge o pareja de hecho (en este sentido, sentencias del TSJ de Galicia de 6 de noviembre de 2020, rec. 2046/2020 , 25 de mayo de 2021, rec. 335/2021 y 9 de diciembre de 2022, rec. 6144/2022 ).

La restricción, sin embargo, no puede ser absoluta, en todos los casos. La ponderación de los derechos e intereses en conflicto puede justificar supuestos, cuando la negativa de la empresa obedezca a razones que afecten de forma importante a su organización o proceso productivo, con posible extensión negativa a otros trabajadores de la misma, en que para afirmar la razonabilidad y proporcionalidad de las medidas solicitadas, sea preciso tener en cuenta las posibilidades del conjugue o pareja. Esta apertura en el alcance del examen es limitada, a fin de evitar la intromisión en la esfera de privacidad de las personas afectadas, y no habilita a la empresa o al juzgador para presentar un plan o medidas de conciliación familiar alternativos que involucren al cónyuge o pareja del titular del derecho.

CUARTO.- Hechos relevantes y resolución.

1. Partiendo del relato de hechos declarado probado por el Juzgado de lo Social y reproducido más arriba, lo que ahora interesa es extractar y ordenar cronológicamente los relevantes a los efectos del presente recurso, pues ilustran más adecuadamente la actuación de la empresa:

a) La demandante presta servicios para la empresa DIRECCION000., como dependienta en un comercio abierto al público sito en la DIRECCION001, NUM000 de Oviedo, con una jornada completa de trabajo con turno rotativo.

b) La trabajadora es madre de un hijo menor de 12 años, matriculado en el curso 2022/2023 en segundo de Educación Infantil en un colegio público de DIRECCION003, cuyo horario lectivo es de 9 a 14 horas de lunes a viernes, teniendo comedor escolar de 14 a 16 horas y atención temprana de 7:30 a 9 horas.

La demandante tiene su domicilio en Oviedo.

c) Por sentencia del Juzgado sobre Violencia de la Mujer nº 1 de Oviedo de fecha 9 de marzo de 2021, se atribuye a la demandante la guardia y custodia del menor Alfredo., manteniendo los dos progenitores la patria potestad. Se estableció un régimen de visitas para el otro progenitor consistentes en fines de semana alternos de sábados y domingos desde las 10 a las 20 horas sin pernocta, debiendo ser recogido y entregado el menor en el domicilio familiar. Asimismo, mitad periodos vacacionales sin pernocta y con idéntico horario.

d) En la empresa prestan servicios 4 trabajadoras, de acuerdo con los cuadrantes horarios elaborados para el año 2023, siendo la demandante la única trabajadora con un hijo menor. Las trabajadoras pueden cambiarse el turno entre ellas.

Los días de mayor venta son los domingos y festivos junto con vacaciones.

e) Tras varias solicitudes de adaptación de horario realizadas por la trabajadora a la empresa, que no tuvieron continuidad debido a situaciones de incapacidad temporal de la trabajadora, en el mes de noviembre de 2022 solicita a la empresa una adaptación horaria consistente en horario de lunes a viernes de 10 a 18 horas, sábado y domingo descanso.

f) La empresa contesta a la trabajadora el 13 de diciembre de 2022 con un escrito en el que se indica que no es posible acceder a la petición por las siguientes razones: supondría tener menos personal los domingos, el día de más ventas y, por el contrario, habría exceso de personal en jornadas en las que no es necesario; habría que modificar el calendario de todas las personas trabajadoras de la empresa y significaría privar a sus compañeros del descanso del sábado y la necesidad de realizar jornadas partidas; imposibilidad de cubrir jornadas en vacaciones. Insta finalmente a la empleada a que haga un nuevo planteamiento de la adaptación horaria.

e) La trabajadora plantea una nueva propuesta a la empresa, consistente en semanas alternas con el siguiente horario: semana 1, lunes a jueves de 8 a 15 horas, viernes y sábados de 8 a 14 y los domingos descanso; semana 2, lunes a viernes de 9 a 17 horas, y descanso sábados y domingos.

f) La empresa nuevamente contesta a la actora en documento fechado el 3 de febrero de 2022, indicándole que no pueden acceder a la solicitud pues imposibilitaría garantizar el descanso del resto de sus compañeras de trabajo, así como los horarios de apertura y cierre del establecimiento, pero que siguen abiertos a cualquier propuesta para adaptar su jornada a su situación personal.

2. La sentencia de instancia, tras precisar que en la demanda (hecho octavo) se circunscribe la pretensión a la última de las propuestas realizadas por la trabajadora al renunciar ésta a la propuesta horaria inicial, desestima la demanda al entender que la negativa de la empresa es ajustada a derecho una vez ponderadas tanto las circunstancias de la trabajadora como las de la empresa.

3. En el supuesto ahora examinado, la Sala considera que las circunstancias de la empresa hacen razonable la negativa a la adaptación horaria realizada por la trabajadora, al entenderse que los fines de conciliación de la vida familiar y laboral que presiden estas medidas no se alcanzan adecuadamente.

La propuesta de la trabajadora supone, en la práctica, trabajar dos sábados al mes, los correspondientes a la semana 1, ya que en la semana 2 propone descansar sábados y domingos. Si lo anterior se relaciona con el régimen de visitas del hijo menor establecido a favor del otro progenitor, que abarca los dos días del fin de semana, resulta que los días de mayor venta para la empresa, los domingos, y por ello los más necesitados de personal, no son cubiertos por la demandante no obstante tener disponibles los dos domingos en los que el hijo menor está con el otro progenitor, de tal manera que ni se atendería la conciliación personal y familiar, ni tampoco las necesidades organizativas de la empresa, por lo que el equilibrio entre unas y otras necesidades que contempla el artículo 34.8 del Estatuto de los Trabajadores no se puede conseguir en los términos planteados por la parte demandante, por lo que la recurrida no incurre en las infracciones denunciadas y por ello procede su confirmación.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,