Sentencia Social 435/2023 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Social, Rec. 168/2023 de 21 de marzo del 2023

PRIMERO.- El actor recurre en suplicación la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 3 de Gijón que desestimó su demanda, interpuesta contra la empresa RADIO TELEVISIÓN DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS SAU (RTPA). En la demanda reclama el reconocimiento de la categoría profesional de Técnico Superior de Antena y Contenidos, superior a la ostentada de Técnico Medio de Antena y Contenidos, y la percepción de las diferencias retributivas más el interés legal. Junto con la realización de las funciones de categoría superior, alegó la vulneración de sus derechos fundamentales a la indemnidad y a la libertad sindical ( arts. 24 y 28 CE) y solicitó la condena por esta causa.

El recurso es impugnado por la empresa y por el Ministerio Fiscal que solicitan la desestimación de los motivos y alegaciones planteados por el demandante y la confirmación de la sentencia de instancia.

En respuesta a estas impugnaciones del recurso el demandante presentó después escrito de alegaciones. El art. 197.2 LJS delimita el objeto de estos escritos de alegaciones que contestan a los escritos de impugnación del recurso:

Del escrito o escritos de impugnación se dará traslado a las partes. De haberse formulado en dichos escritos alegaciones sobre inadmisibilidad del recurso o los motivos a que se refiere el apartado anterior, las demás partes podrán presentar directamente sus alegaciones al respecto, junto con las correspondientes copias para su traslado a las demás partes, dentro de los dos días siguientes a recibir el traslado del escrito de impugnación.

El trámite de alegaciones se reserva a los casos en que los escritos de impugnación del recurso presentados por las partes recurridas contengan motivos de inadmisibilidad del recurso, así como eventuales rectificaciones de hecho o causas de oposición subsidiarias aunque no hubieran sido estimadas en la sentencia. La empresa en su escrito de impugnación rechaza la solicitud inicial del actor de aportación de un documento y los motivos de recurso planteados, pero no formula motivos de inadmisibilidad del recurso, ni plantea motivos de revisión de los hechos probados de la sentencia o causas de oposición subsidiarias. El Ministerio Fiscal tampoco lo hace. El escrito de alegaciones del recurrente no se atiene a la finalidad que regula su presentación en la ley procesal, por lo que ha de rechazarse.

SEGUNDO.- Antes de exponer los motivos de recurso, el actor invoca el art. 233 LJS a fin de que se le permita aportar la sentencia de esta Sala de lo Social de 28 septiembre 2012 (rec. 1871/2012). Manifiesta que la "sentencia fue relacionada en el ramo de prueba documental de esta parte en el acto de la vista como documento nº 4, sin embargo, por error, no se aportó en su integridad, constatando esta representación procesal que falta parte de dicha Sentencia por lo que se aporta en este momento".

La empresa se opone a la solicitud, al no reunir los requisitos del art. 233 LJS.

El art. 233.1 LJS sienta como regla general que la Sala no admitirá a las partes documento alguno ni alegaciones de hechos que no resultan de los autos. No obstante, establece un cauce para la admisión por el tribunal de suplicación o de casación de documentos que las partes no "hubieran podido aportar anteriormente al proceso por causas que no le fueran imputables, y en general cuando en todo caso pudiera darse lugar a posterior recurso de revisión por tal motivo o fuera necesario para evitar la vulneración de un derecho fundamental".

La sentencia referida por el actor no es un documento nuevo y pudo ser aportada oportunamente. El demandante lo reconoce pues apunta que propuso su aportación en el juicio oral y, admitida, lo presentó si bien incompleta. La cuestión relativa a la integridad del documento y su incidencia en la valoración judicial pertenece al estricto marco de competencia de la Juzgadora de instancia, ante quien se hizo la aportación parcial y ante quien el demandante pudo aclarar el alegado error, ya que tras el juicio oral dispuso de tiempo al acordar la Juzgadora, previamente a dictar sentencia, la práctica de diligencias finales y dar trámite de audiencia a las partes.

La solicitud actual del recurrente no tiene encaje en el art. 233 LJS.

TERCERO.- El primer motivo de recurso se formula al amparo del art. 193 a) LJS, para reponer los autos al estado en el que se encontraban en el momento de cometerse una infracción de normas o garantías del procedimiento que han producido indefensión. El recurrente denuncia la infracción del art. 94.2 LJS. Alega que en dos ocasiones solicitó y le fue admitido por el Juzgado la aportación por la empresa demandada de prueba documental consistente en "Informe propuesta y autorizaciones de gasto del contrato plurianual de la WARNER con la demandada, TPA de los últimos seis años (ya que en los últimos seis años hay dos firmas del contrato en 2016 y 2017)", incluyendo los títulos de estreno para televisión en abierto de España cuyo valor total asciende a 2.000.000 € aproximadamente. Añade que la documental remitida por RTPA no es la solicitada y, tras el primer requerimiento judicial a la empresa demandada, así lo comunicó el demandante en escrito de 21 de septiembre, al señalar que lo "remitido es una autorización de gasto y un contrato de 36 películas del oeste con la productora WARNER añadiendo facturas de pagos de diferentes contratos plurianuales que se pagan a plazos y que se solapan 2011, 2014 y 2017 y ni siquiera incluyen todas, supongo que con el ánimo de no aportar el volumen total" . El recurrente insiste en que la documental no se ha aportado y es esencial para su defensa, por lo que "caso de no acceder a requerir dicha prueba", solicita "se estime probado que el actor maneja un volumen de gasto en su trabajo de 2.000.000 de euros aproximadamente".

La empresa, en el escrito de impugnación del recurso, rechaza las alegaciones del actor. Manifiesta que contestó a los dos requerimientos del Juzgado presentando los documentos que obraban en su poder y dando explicación suficiente de ellos. Señala, además, que en el acto de juicio el actor no solicitó la práctica de la documental requerida, ni nueva solicitud de aportación, y que los documentos aportados por la empresa, tras los requerimientos judiciales, desautorizan las afirmaciones del actor.

En el escrito de alegaciones con el que el actor responde al escrito de impugnación del recurso se afirma el desconocimiento por aquella parte de los documentos presentados por la empresa tras el segundo requerimiento judicial. Ya se indicó previamente que dicho escrito de alegaciones carece de eficacia, al contravenir la norma procesal que regula su objeto y finalidad. Debe reiterarse esta declaración de ineficacia pues el demandante, al afirmar su ignorancia de la aportación documental efectuada por la empresa, amplía extemporáneamente las bases sustentadoras del motivo de recurso planteado por el cauce procesal del art. 193 a) LJS. Es una afirmación que necesariamente debió expresar en el escrito de interposición del recurso al formular el indicado motivo [arts. 193 a) y 196 LJS] y no puede alegarse después.

Los requisitos que han de concurrir para estimar un motivo de recurso planteado por el cauce procesal del art. 193 a) LJS y conseguir la nulidad de actuaciones procesales son:

a.- La infracción de normas reguladoras del proceso o de garantías procesales.

b.- El efectivo y real menoscabo del derecho de defensa de la parte recurrente, como resultado de esa infracción.

El derecho de defensa salvaguarda la necesaria contradicción entre las partes y la igualdad de sus posibilidades de alegar y probar. Para considerarse vulnerado resulta imprescindible que la parte afectada haya actuado con diligencia, de forma que la alegada indefensión no sea debida a su pasividad o falta de diligencia. Por eso, ante la irregularidad procesal, debe reaccionar, formulando protesta en tiempo y forma, si la infracción se produce en el juicio, o utilizando los recursos oportunos, si caben.

c.- El perjuicio, real o posible, en los intereses materiales de la parte deducidos en el proceso.

Característica común es que la parte recurrente debe argumentar sobre la concurrencia de estos requisitos.

El motivo de recurso planteado por el actor no reúne estos requisitos.

En las alegaciones que sustentan la denuncia de infracción del art. 94.2 LJS únicamente se refiere a la documentación presentada por la empresa al primer requerimiento judicial y a la petición realizada por el trabajador de un nuevo requerimiento, al calificar de incompleta la respuesta dada por RTPA al primero. Pero nada dice en concreto sobre la contestación de la demandada a esta segunda providencia, de 10 de octubre de 2022, que consistió en la presentación de varios documentos sobre el contrato celebrado con la empresa WARNER y en la explicación por parte de RTPA de que "se aportan todos los informes propuesta y autorizaciones de gasto de los últimos 6 años, si bien sólo existe un contrato por el valor detallado en el escrito presentado por la parte actora del que mi representada sólo dispone -de la documental solicitada- de la Resolución de 25 de julio de 2016, del Expediente de autorización nº NUM000, por la que se autoriza a RTPA para adquirir compromisos de gastos plurianuales".

Resulta inexacto atribuir a la demandada el incumplimiento del mandato judicial y es significativa esa falta de referencia del recurso a la documental presentada tras el requerimiento acordado en la providencia de 10 de febrero de 2022. No hay constancia, además, de protesta alguna en el juicio oral por esa alegada falta de aportación: ni la sentencia de instancia hace mención alguna de su existencia, ni el recurrente señala haberla hecho y en el escrito que relaciona la prueba documental propuesta por el actor, entre los documentos no figura el "Informe propuesta y autorizaciones de gasto del contrato plurianual de la WARNER con la demandada, TPA de los últimos seis años (ya que en los últimos seis años hay dos firmas del contrato en 2016 y 2017)", aunque si, en el apartado 10 del escrito, una "hoja de control del contrato plurianual Warner 2017" y un "listado de contenidos del contrato Warner 2017", presentados por el trabajador (archivos 120 y 121 del expediente judicial electrónico).

Carece, por tanto de consistencia la denuncia de infracción del art. 94.2 LJS, que establece:

Los documentos y otros medios de obtener certeza sobre hechos relevantes que se encuentren en poder de las partes deberán aportarse al proceso si hubieran sido propuestos como medio de prueba por la parte contraria y admitida ésta por el juez o tribunal o cuando éste haya requerido su aportación. Si no se presentaren sin causa justificada, podrán estimarse probadas las alegaciones hechas por la contraria en relación con la prueba acordada.

A esta inconsistencia se añade la ausencia de indefensión, según se desprende de lo expuesto, y la falta de claridad en la petición asociada al motivo. Aunque en el encabezamiento del motivo, seguidamente a la cita de la norma procesal de cobertura [art. 193 a) LJS], alude a la reposición de las actuaciones procesales al momento de haberse cometido la infracción denunciada, luego solicita que "caso de no acceder a requerir dicha prueba (...) se estime probado que el actor maneja un volumen de gasto en su trabajo de 2.000.000 de euros aproximadamente", y en la súplica del recurso no se incluye la reposición de actuaciones procesales pues se postula la estimación de la demanda y la revocación de la sentencia del Juzgado para que "se declare que el actor ostenta la CATEGORÍA/CLASIFICACION PROFESIONAL de "Técnico Superior de Antena y Contenidos (Programas y Contenidos)" del actor desde el mes de enero del año 2017, en los términos expuestos en el cuerpo de este escrito además de 4100,49 euros en concepto de diferencias salariales (y las que venzan hasta la fecha de la sentencia) con el interés legal, con todos los efectos legales inherentes que deba la misma producir".

En cualquier caso, la posibilidad de estimar probadas las alegaciones hechas por la parte contraria a la que incumple la carga de aportar la documental acordada, no corresponde a la Sala sino a la Juzgadora de instancia y no se configura como un deber sino como una facultad. La sentencia recurrida no aprecia el incumplimiento alegado en el recurso y procede a una valoración conjunta de los medios de prueba que le llevan a un relato de hechos distinto del sustentado por el actor.

Todas estas razones conducen a la desestimación del motivo.

CUARTO.- En el segundo motivo de recurso, por el cauce procesal habilitado en el art. 193 c) LJS, el actor denuncia la infracción de la " Disposición Transitoria primera del Convenio Colectivo de la empresa Radiotelevisión del Principado de Asturias, S.A. Unipersonal (BOPA núm. 85, de 5 de mayo de 2021), y en su virtud las Condiciones de Trabajo para el personal del ente público de comunicación del Principado de Asturias y de sus sociedades recogidas en la Disposición de 18 de mayo de 2006 del Director General del ente público de la Radiotelevisión del Principado de Asturias, S.A. (Documento 9 del ramo de prueba de la demandada). También infracción del artículo 23 de la Ley 23/2015, de 21 de julio, Ordenadora del Sistema de Inspección de Trabajo y Seguridad Social que señala que los hechos constatados directamente por los funcionarios de la inspección de trabajo gozan de presunción de veracidad".

Alega que la comisión paritaria del Convenio Colectivo no ha adaptado los grupos profesionales recogidos en la Disposición de 18 de mayo de 2006, del Director General, por lo que sigue vigente la descripción de categorías contenida en la misma. Conforme a ella y según recoge el informe de la Inspección de Trabajo y la resolución de la RTPA a la solicitud del demandante, la diferencia entre el Técnico Superior y el Técnico Medio es que este se encuentra bajo la supervisión de aquél. Los tres trabajadores del departamento de Antenas y Contenido, sin embargo, realizan funciones equivalentes y se turnan a efectos de vacaciones y permisos. El demandante realiza en exclusiva la selección y programación de contenidos sin que el Técnico Superior del departamento le supervise. La mínima supervisión que recibe el actor es por parte del responsable del departamento o jefe de producción y de la directora del área o directora de Antena, y no se diferencia de la que reciben el resto de Técnicos. El informe de la Inspección de Trabajo corrobora estas afirmaciones y los hechos en él constatados tienen presunción de certeza. Alude también a la sentencia de esta Sala de lo Social de 28 de septiembre de 2012 (rec. 1871/2012) para apoyar sus aseveraciones. En el desarrollo argumental del motivo, para defender la igualdad retributiva con el Técnico Superior cita el art. 157 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, el art. 23 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea y el art. 28 ET.

La empresa, por el contrario, defiende el acierto de la decisión judicial. Considera que el recurso se sustenta en una valoración de la prueba distinta de la efectuada por la Juzgadora de instancia, que no tiene cabida por la vía procesal utilizada. Apunta que en el sistema de clasificación profesional de RTPA la diferencia entre el Técnico Superior y el Técnico Médico es que la actividad de éste se somete a supervisión. La actividad probatoria desplegada puso de manifiesto esta supervisión y el informe de la Inspección de Trabajo fue convenientemente valorado en la sentencia conjuntamente con los demás medios acreditativos en términos ajustados a la normativa vigente.

El análisis del motivo exige partir de la descripción de las categorías profesionales objeto de comparación: la de Técnico medio de antena y contenidos (programas y contenidos), ostentada por el demandante, y la del Técnico superior de antena y contenidos (programas y contenido). La descripción de estas categorías figura en la Disposición de 18 de mayo de 2006, del Director General de RTPA y se recoge en el hecho probado tercero de la sentencia de instancia:

En el sistema de clasificación vigente, el Técnico Medio de Antena y Contenidos (Programas y Contenidos) tiene como funciones "estudiar, analizar, bajo supervisión, los programas propios, ajenos y nuevos formatos y proponer la compra y/o adquisición de derechos para todos los medios". El Técnico Superior de Antena y Contenidos (Programas y Contenidos) tiene como funciones "estudiar, analizar los programas propios y ajenos y nuevos formatos, así como proponer la compra y/o adquisición de derechos para todos los medios".

Para apreciar que el actor realiza funciones de superior categoría profesional "es necesario no solo que el ejercicio de dichas funciones de categoría superior excedan de modo evidente de las que son atribuidas a su categoría profesional sino que es preciso que entren de pleno en las asignadas a la categoría superior" [ sentencias del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, de 18 de septiembre de 2004 (rec. 2615/2003), 3 de noviembre de 2005 (rec. 1516/2003) y 12 de diciembre de 2017 (rec. 601/2016)]. Este mismo criterio es el seguido por el Tribunal Supremo en la sentencia 86/2019, de 5 de febrero, y exige "la perfecta acreditación de que efectivamente se están desempeñando fundamentalmente estas funciones y no parte de las mismas". Sin esta circunstancia no surge el derecho establecido en el 39.3 ET a las retribuciones correspondientes a las funciones efectivamente realizadas, salvo en los casos de encomienda de funciones inferiores, en los que se mantendrá la retribución de origen. No significa que el derecho a las retribuciones de la categoría superior únicamente pueda reconocerse cuando la trabajadora realiza todas las funciones de esa categoría profesional. El acento se pone en que las realizadas sean las fundamentales, de forma que entre las diversas categorías integrantes del sistema de clasificación profesional de la empresa, formen el contenido esencial de una de ellas y no pueden encajarse en otra o u otras categorías.

En el supuesto ahora objeto de examen, la característica diferencial entre el Técnico superior y el Técnico medio es que este último se sujeta a una supervisión no contemplada en la descripción de aquella categoría. El elemento distintivo no se acompaña de un factor de subordinación entre ambas categorías, es decir, en la caracterización del Técnico superior no se incluye que supervise al Técnico medio.

La Juzgadora de instancia determina las funciones realizadas por el actor y las características de los puestos de trabajo del Departamento de Programación y Audiencias, en el que está incluido. Son datos que no solo recoge en el relato de hechos probados, sino también en el fundamento de derecho tercero de la sentencia recurrida. A ellos debe de atenderse con exclusividad, lo que el recurso no hace pues se refiere a hechos distintos de los acreditados, sin proponer su revisión por el cauce procesal del art. 193 b) LJS que es el habilitado para su enmienda mediante prueba documental o pericial.

En vez de acudir a esta vía, el recurrente intenta apoyarse en el informe de la Inspección de Trabajo, para lo que invoca el art.23 de Ley 23/2015, de 21 de julio, Ordenadora del Sistema de Inspección de Trabajo y Seguridad Social, que establece:

Los hechos constatados por los funcionarios de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que se formalicen en las actas de infracción y de liquidación, observando los requisitos legales pertinentes, tendrán presunción de certeza, sin perjuicio de las pruebas que en defensa de los respectivos derechos o intereses pueden aportar los interesados.

El mismo valor probatorio se atribuye a los hechos reseñados en informes emitidos por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social como consecuencia de comprobaciones efectuadas por la misma, sin perjuicio de su contradicción por los interesados en la forma que determinen las normas procedimentales aplicables.

No se verá afectada la presunción de certeza a que se refieren los párrafos anteriores por la sustitución del funcionario o funcionarios durante el periodo de la actuación inspectora, si bien se deberá comunicar en tiempo y forma a los interesados dicha sustitución antes de la finalización de aquella, en los términos que se establezcan reglamentariamente.

Contrariamente a las alegaciones del recurso, el propio texto legal limita el alcance de la presunción de certeza de las comprobaciones inspectoras. La configura como una presunción iuris tantun, por lo que puede ser desvirtuada por el resultado de las pruebas practicadas. Este es el sentido del art. 97.2 LJS, al consignar que la sentencia debe explicar las razones por las que no asume las afirmaciones de hechos consignados en documento público aportado al proceso respaldados por presunción legal de certeza.

La sentencia de instancia cumple esta última prescripción. Tras consignar en los hechos probados cuarto, quinto y sexto, las funciones del actor y los mecanismos de control de su labor, amplia la información en el fundamento de derecho tercero analizando el resultado de los medios de convicción aportados en el proceso:

De la prueba testifical practicada en el acto de la vista, así como de la documental, cabe extraer como conclusión que el actor viene encargándose de la selección de películas para su programación en la franja horaria que se le indica, dentro del paquete adquirido por la entidad y del género además previamente fijado. También se constata, que la parrilla se revisa al final de cada mes. La documental aportada por la parte demandante contiene correos electrónicos y wassaps en los que el actor y sus compañeros reciben instrucciones y van dando cuenta y sometiéndose al visto bueno del Jefe de Producción, o de la Directora de Antena. Y ello, en años anteriores a 2021 y durante 2021.

El Técnico Superior que declaró, indicó que el actor le sustituye en vacaciones asumiendo parte de sus funciones, conjuntamente con la compañera del Departamento. Que el demandante no realiza contratos ni propuestas de compra, que no se relaciona con las distribuidoras, ni controla su ejecución ni confirma las facturas, que esas funciones las desarrolla él, previo visto bueno del Jefe de programación. Que el Jefe hace las correcciones de la parrilla. Que él no supervisa al actor.

Estas declaraciones se corroboran con las manifestaciones de la Directora de Antena, que añadió que el actor no hace ningún informe ni implementa, ni identifica o evalúa la programación. No lleva a cabo análisis de mercado audiovisual ni asume responsabilidad de coordinación con otros Departamentos, que ella supervisa y de forma cotidiana, el Jefe de Programación. Que el actor recibe instrucciones para decidir la programación, careciendo de autonomía, ni para decidir el género, ni la franja horaria.

De la documental aportada, concretamente del informe de la Inspección se desprende que el actor, estudia y analiza los programas propios y ajenos y los nuevos formatos, y propone la compra/adquisición de derechos para todos los medios. Sin embargo, estas funciones constan realizadas bajo supervisión, ya del Jefe de Producción o de la Directora de Antena. Indica que el actor desarrolla las mismas funciones que el Técnico Superior y que ambos se someten al mismo control; sin embargo, el Técnico Superior manifestó que es él quien efectúa la propuesta de compra y realiza el contrato previo visto bueno. Esto es, sostuvo en el acto del juicio la realización también, de otras funciones diferentes a las que desarrolla el actor.

En el sistema de clasificación profesional vigente consta que tanto el Técnico Superior como el Medio tienen atribuidas las mismas funciones destacando la supervisión a la que se somete la actividad del Técnico Medio. De ninguna de las pruebas obrantes en el expediente se extrae que el actor carezca de dicha supervisión y del dato de que el mismo control es el que se realiza sobre las funciones del Técnico Superior, no puede suponer que la categoría del actor se haya de modificar, sino que simplemente, el Técnico Superior realiza sus funciones sin la autonomía que se le supone.

Así pues, las alegaciones del recurrente a favor del informe de la Inspección de Trabajo no pueden estimarse, puesto que la Juzgadora de instancia ha procedido a su valoración junto con otros medios de convencimiento aportados. El resultado de la convicción judicial no traspasa las facultades atribuidas legalmente a la Magistrada de lo Social (art. 97.2 LJS) y sienta las premisas fácticas sobre las que ha de resolverse el asunto.

Las funciones ejecutadas por el actor y la supervisión a la que está sometido tienen encaje en la categoría de Técnico medio por él ostentada. Las alegaciones del recurso sobre el principio de igualdad de retribución no tienen base suficiente, al apreciar la sentencia recurrida la ejecución por el Técnico Superior de funciones parcialmente distintas y de más responsabilidad a las acometidas por el demandante y que el trabajo desempeñado por este último se ajusta a la descripción de la categoría de Técnico Medio.

La cita en el recurso de la sentencia de esta Sala de lo Social de 28 de septiembre de 2012 (rec. 1871/2012) no altera la conclusión precedente. Aun prescindiendo de su aportación incompleta, es claro que no despliega efectos de cosa juzgada en el presente proceso, ni tiene influencia decisiva en su solución al ser distinto el demandante, resolver un caso diferente y referirse a un periodo temporal muy anterior al analizado ahora.

Procede, consiguientemente, la desestimación del recurso.

Por lo expuesto.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,