Sentencia Social 800/2024 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Social, Rec. 613/2024 de 22 de mayo del 2024

PRIMERO.- El demandante recurre la sentencia del Juzgado de lo Social en solicitud de otra que la revoque y condene a Ornamentos Luminosos del Principado SL, a don Jacobo y a Ayuntamiento de Gozón al pago de 37.989,38€, más el interés legal del dinero desde la fecha de la intimidación extrajudicial hasta el completo pago.

Utiliza los motivos de recurso previstos en las letras b) y c) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social (LJS), para solicitar la revisión de los hechos probados y el examen del derecho sustantivo.

La revisión de hechos probados tiene por objeto incorporar tres añadidos al Hecho Probado 5º.

El primero, para añadir que en la fecha de emisión del informe médico forense aún no se había diagnosticado la fractura de apófisis espinosa en C7 que sufre el trabajador, lo que tuvo lugar el día 29/6/2015, y que dio lugar a un síndrome cervical y un síndrome general asociado. Como soporte probatorio de la revisión nos remite a los informes 7 a 10 del bloque documental nº 7 aportado por esta parte anexos al informe del Dr. Carlos Ramón y al informe pericial aportado como documento nº 6. Identifica aquellos documentos 7 a 10 como informes médicos, dos emitidos en el servicio de urgencias hospitalarias en junio y septiembre de 2015, dos procedentes del servicio de radiologías de noviembre de 2015 y abril de 2016, y uno procedente del servicio de medicina interna de julio de 2015. Argumenta que la sentencia de instancia resuelve de manera errónea al dar valor al informe médico forense emitido sin conocimiento del alcance real de las lesiones del trabajador.

El segundo, para identificar cuatro asistencias al trabajador en el servicio médico de atención primaria, en enero y marzo de 2015, que recogen lo que refiere el interesado, lo que se le indica y se le prescribe, el resultado de normalidad informado tras realizar tomografía axial computerizada, y resaltar que todo ello tuvo lugar antes del diagnóstico de la fractura de apófisis en C7. Como soporte probatorio de la revisión nos remite al informe 11 del bloque documental anexo al informe pericial del Dr. Carlos Ramón y este mismo informe. Explica que de ese modo se desvirtúa la afirmación de la sentencia de instancia sobre desconocimiento de cuál fue la situación por la que atravesó el demandante durante los meses a que se refieren aquellos informes médicos, se corrige la omisión de valoración judicial de esa prueba, que es la prueba de las dolencias que le incapacitaron por completo para la actividad habitual y laboral.

El tercero, para recoger el contenido del informe pericial aportado como documento nº 6, pues -el perito que lo emite -dice- fue el único que exploró y realizó pruebas al trabajador tras conocer el diagnóstico de fractura de apófisis.

El Ayuntamiento demandado se opone a la revisión propuesta, por incierto el texto propuesto en algunos puntos y contradicho, y porque no hay error sino rechazo por parte del Magistrado de instancia del valor probatorio de la prueba ofrecida como soporte.

La revisión no puede prosperar, pues no cumple las exigencias legales, conforme están reiteradamente delimitadas y determinadas en la jurisprudencia de la Sala IV del Tribunal Supremo (TS).

En el recurso de suplicación se podrán revisar los hechos probados a la vista de concretas pruebas documentales o periciales, que el recurrente señale de manera suficiente, al tiempo que ofrezca un texto alternativo (artículos 193 b y 196.3 LJS) . El TS ha perfilado los requisitos de este motivo de recurso en paralelo a los propios de la revisión de hechos probados en el recurso de casación. El punto de partida está en la denuncia de que algún extremo de la declaración de hechos probados resulte, sin duda, equivocado y: a) se concrete de manera clara y precisa qué hecho esencial omite o introduce la sentencia de manera errónea en el relato fáctico; b) que el hecho demostrativo del error se pueda apreciar de manera clara, patente y directa en la prueba documental o pericial obrante en autos; c) se ofrezca un texto alternativo concreto, que sustituya, suprima o complete el texto calificado de erróneo; d) que el hecho resulte trascendente en orden a modificar el fallo de instancia o, cuando menos, refuerce su sentido argumentativo ( SSTS del Pleno de 18/7/2014 rec 11/2013, de 13/9/2016 rec 212/2015, entre otras muchas).

Esas líneas generales se completan con precisiones como estas: 1) Una cosa es el error en la apreciación de la prueba, que de haberse producido mostraría un relato histórico hecho en términos equivocados, y otra muy distinta que la valoración jurídica de los comportamientos conduzca a resultados que el recurso considere erróneos, aun cuando el conjunto fáctico se halle acreditado en forma impecable. 2) Se rechazan las pretensiones que instan una nueva valoración de la prueba, pues en ello se desconsidera el carácter extraordinario y limitado del recurso, además de la competencia privativa y amplia del Juez de instancia para cumplir ese cometido; se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al juez de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes. 3) Los documentos sobre los que se pretenda efectuar la revisión han de tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, sin necesidad de argumentos, conjeturas, deducciones o interpretaciones valorativas. 4) Salvo supuestos de error palmario, la revisión fáctica no se puede fundar en el mismo documento en que se ha basado la sentencia recurrida para sentar sus conclusiones, pues también en ese caso se sustituiría el criterio objetivo del Juez por el subjetivo juicio de evaluación de la parte. 5) Si existe en los hechos probados constancia suficiente de las especificaciones que se pretenden adicionar, aunque sea por remisión, tal circunstancia permite a la Sala contar con ellas sin necesidad de introducirlas en la narración histórica de la sentencia. ( STS 13/11/2007 rec. 77/2006, sentencia del Pleno de 16/4/2014 rec. 57/2013, de 18/3/2014 rec. 125/2013, de 9/2/1996 rec. 2429/1994, de 28/6/2013 rec. 15/2012, 20/4/2015 rec. 354/2014, de 7/7/2016 rec. 174/2015, de 9/1/2019 rec 108/2018, la sentencia 1002/2019 de 13/3/2019, la más reciente de 21.10.2021 rec 143/2020).

En el supuesto de concurrencia de informes facultativos de contenido distinto, incluso de contenido contradictorio, en el ejercicio de la facultad que le atribuye el artículo 97 LRJS para construir la versión de los hechos con plena libertad de apreciación y valoración de la prueba, el Juez de instancia puede elegir aquel que a su juicio revista mayores garantías de objetividad e imparcialidad, de suerte que en fase de recurso la Sala mantiene la prioridad de aquel dictamen médico que haya servido de soporte a la sentencia recurrida, sin que esa opción pueda ser combatida con éxito en suplicación, si no se acredita que se haya postergado el dictamen de mayor valor científico, de mayor objetividad e imparcialidad.

En principio los informes médicos no son idóneos para revisar los hechos de la sentencia de instancia, pues no tienen especial eficacia probatoria ni gozan de plena certeza de contenido, y cuando se trata de informes relativos a pruebas complementarias de diagnóstico (radiología simple, resonancia nuclear magnética, tomografía axial computerizada, electromiografía, gammagrafías, atroscopia, biopsia, etc), aun siendo sin duda interesantes desde el punto de vista asistencial, tienen escaso o ningún valor en la evaluación de la capacidad laboral desde el menoscabo funcional. No obstante, la Sala puede considerar los informes en los que se haya basado la sentencia de instancia para describir el estado del trabajador, cuando algún elemento o dato esencial no quedó recogido en la resolución judicial pese a figurar con claridad en dichos informes, o cuando se trata de otros que complementa o son congruentes con otros a los que la sentencia otorga valor probatorio.

El Magistrado de instancia ha valorado la prueba y ha tomado la decisión de estimar solo en parte la reclamación dineraria del trabajador en base a hechos que ha constatado no solo en el informe emitido por el médico forense, prueba del procedimiento penal en su día tramitado y resuelto por medio de sentencia firme condenatoria por los hechos relacionados con el accidente de trabajo, en el Hecho Probado 5º deja constancia de ello cuando identifica distintas asistencias médicas e informes entre fechas de 29 de junio de 2015 y 4 de noviembre de 2015; de alguno de estos informes destaca el dato de que solo se aporta parte del mismo. En el Fundamento de Derecho (FD) Quinto deja dicho " la premisa de hecho afectante al daño corporal sufrido por el actor se ha adquirido a virtud de lo que fue fijado en el proceso penal con base al dictamen forense recaído en el mismo, así como de los informes de la sanidad pública que figura en la litis, aunque la parte actora y el perito que ha depuesto a su instancia han incurrido en el sesgo de sola aportación parcial que priva de la posibilidad de valoración íntegra de todos cuantos dictámenes se hayan elaborado fundamentalmente en el año 2015", y pone el ejemplo de informes incompletos, los aportados, como el que procede del servicio de urgencias de 10/12/2014 y los informes de atención primaria. En ese mismo FD el Magistrado analiza tres de los informes ofrecidos por el recurrente como soporte de la primera propuesta de revisión; los informes emitidos en el servicio de urgencias hospitalarias el 29 de junio y el 13 de septiembre de 2015, otro más de 2 de julio procedente del servicio de medicina interna. Que el Magistrado de instancia ha valorado el informe pericial resulta incuestionable, expresamente indica qué valoración no comparte y porqué.

El recurrente pretende de la Sala una nueva valoración de la prueba y que esa labor concluya conforme interesa a esta parte. Reiteramos que compete al Magistrado de instancia esa labor, en el caso que nos ocupa la ha afrontado, explicado el resultado que ha obtenido de ello y la traducción que tiene en la estimación parcial de la demanda.

SEGUNDO.- Al amparo del motivo de recurso previsto en el apartado c) del artículo 193 de la LJS el recurrente denuncia la infracción de los artículos 1.101 y 1.106 del Código Civil, y -dice- la doctrina jurisprudencial sobre responsabilidad empresarial y reparación íntegra de los daños sufridos por el trabajador. Por toda sentencia cita y trascribe sentencias dictadas en la Sala de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia de Canarias y Andalucía.

El Ayuntamiento opone el acierto y la conformidad a derecho de la sentencia dictada.

Recordamos que las sentencias dictadas por los TSJ no crean jurisprudencia. La jurisprudencia susceptible de sustentar un recurso extraordinario como el de suplicación es la que nace de sentencias del TS, del Tribunal Constitucional (TC), del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) ( artículos 1.6 del Código Civil, 219.2 de la Ley de ley reguladora de la Jurisdicción Social y 4 bis de la Ley orgánica del Poder Judicial).

La parte contrapone los propios cálculos indemnizatorios con lo explicado, valorado y decidido en la sentencia, sin más conformidad por parte del recurrente que con la cantidad reconocida por el concepto de "un día grave" que, por la norma elegida para valorar el daño y perjuicio causado, entendemos es un día de perjuicio particular grave. Donde el Magistrado aprecia 30 días de perjuicio moderado (1.643,40€) y 311 de perjuicio básico (9.830,71€), el recurrente anota 341 días de perjuicio moderado (18.679,98€); la diferencia asciende a 7.205,87€. Donde el Magistrado aprecia secuela consistente en algias postraumáticas cervicales sin afectación radicular (4.516,05€), el recurrente anota secuelas por limitación de la movilidad de columna y otros trastornos neuróticos (8.694,90€); la diferencia asciende a 4.178,85€. Donde el recurrente quiere ver leve perjuicio moral por pérdida de calidad de vida (10.535,48€), el Magistrado de instancia nada reconoce en ese concepto, a falta de hechos que lo sustenten.

La parte actora censura la sentencia de instancia porque (i) al acoger el informe médico forense no valora correctamente la duración del proceso de curación, y omite los padecimientos soportados por el trabajador lesionado durante los meses que tardó en conocer el diagnóstico de fractura de apófisis espinosa, presididos por tratamiento médico a base de fuertes relajantes musculares, estrés y fuertes síntomas, que le incapacitaron para llevar a cabo una parte relevante de sus actividades específicas de desarrollo personal, de ahí que ese periodo merezca la calificación de días de perjuicio moderado (entendemos que la parte se refiere a días de perjuicio particular moderado) no de perjuicio básico; (ii) al no apreciar el informe pericial no valora correctamente las secuelas ni tiene en cuenta la pérdida de calidad de vida, que como leve está descrito en el artículo 108 de la Ley aplicada.

El Magistrado ha aplicado la Ley 35/2015, con la que el demandante había elaborado la reclamación explicitada en la demanda, aunque esa norma no retrotrae sus efectos a un accidente que data del año 2014. Se trata de la Ley de 22 de septiembre, reguladora del sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados en accidente de circulación. Es un instrumento de orientación válido y no cuestionado por ninguna de las partes, y la elección del mismo obliga a acatar todas sus disposiciones en la medida en que correspondan al caso concreto.

Para resolver este motivo de recurso hemos de estar no más que a la realidad fáctica que ofrece la sentencia de instancia, que en lo que aquí resulta de interés está recogido en el HP 5º y en el FD 5º, donde el Magistrado introduce consideraciones de hecho de igual valor, remisiones a determinados informes médicos incluidas, que la sentencia identifica con el número de folios del expediente judicial en soporte papel. El trabajador sufrió un accidente de trabajo el 10/12/2014, que le ocasionó contusiones en la cara y la fractura de la apófisis espinal C7. Recibió asistencia médica en un centro hospitalario, donde permaneció ingresado un día, se le aplicó sutura en las heridas del párpado superior derecho, mandíbula izquierda y zona occipital, y se le pautó la ingesta de antiinflamatorios. Permaneció en situación de incapacidad temporal desde el día del accidente hasta el 26 del mismo mes y año. El marzo de 2015 acudió al servicio médico de urgencias por dolor abdominal y crisis hipertensiva, en otras ocasiones solicitó asistencia refiriendo problemas oculares, ajenos al accidente de trabajo. Fue en junio de 2015 cuando por primera vez se le diagnostica la fractura de apófisis C7, en el contexto de un síndrome cervical y un síndrome general asociado, la indicación médica fue de dos días de uso de collarín cervical, evitar esfuerzos físicos y tomar antiinflamatorios, desde ese servicio se le remite al de medicina interna, donde el 2/7/2015 se constata la inexistencia de dato clínico de fractura patológica, dando la exploración neurológica un resultado de normalidad. El 13/9/2015 el trabajador acude al servicio médico de urgencias por molestias en el oído, donde no se constató más que taponamiento de oídos por cerumen. Ell 4 de noviembre de ese mismo año se realiza una resonancia en columna cervical que concluye en rectificación de la lordosis cervical y fractura de apófisis espinosa de C7. Fue en noviembre de 2015 cuando el servicio de atención primaria le dio de alta. Le queda secuela consistente en algias cervicales residuales, sin afectación radicular.

La valoración de los daños y perjuicios se explica en la sentencia del Juzgado de lo Social en base al informe médico forense, emitido en su día con motivo de la instrucción del procedimiento penal derivado del accidente de trabajo. Pero no solo en ese informe, pues el Magistrado valora otros que aportan datos claros sobre el diagnóstico de fractura de apófisis espinosa y lo que ello supuso en cuanto a tratamiento e impacto en la vida del trabajador lesionado. No secunda las afirmaciones del perito médico que intervino a propuesta de la parte actora, porque (además de haber sesgado algunos de los informes que lleva anexos) se emite ocho años después del accidente, cuando en su patrimonio corporal el trabajador ya ponía de manifiesto otros deterioros no achacables al accidente (leve pérdida de señal en el espacio C5.6, incipientes osteofitos, pequeña protusión discal). Del informe médico forense toma el dato del día grave, que coincide con el de hospitalización recién acaecido el accidente; eleva los 15 días impeditivos para la actividad normal a 30, como consecuencia de las asistencias médicas que realizó y las pruebas médica a las que se sometió en relación exclusiva con patología en columna cervical entre junio y noviembre de 2015; convierte los 20 días del proceso sin incapacidad para actividad habitual y los 36 totales invertidos en la estabilización o curación, en 311 días de perjuicio personal básico, considerando aquel alta en el servicio médico de atención primaria del mes de noviembre de 2015; toma, también, la secuela, el dolor cervical residual, sin radiculopatía, y descarta otras como las consignadas en el informe pericial, ni la limitación de la movilidad a nivel de columna cervical o restricción funcional, ni el trastorno neurológico, que no son datos registrados en ningún informe procedente del servicio público de salud. Dada la ausencia de repercusión funcional como la pretendida por la parte actora, lo breve del proceso de incapacidad temporal, la inexistencia de secuelas susceptibles de puntuarse por encima de los 6 puntos o que limiten para la actividad laboral, el Magistrado de instancia no vio razón para estimar la pretensión de que la indemnización se ampliara a reparar la alegada pérdida leve de calidad de vida, pues el conjunto descrito no tiene trascendencia para incidir en el desarrollo personal.

El artículo 1.101 del CC se refiera a quiénes, en abstracto, son los sujetos obligados a indemnizar los perjuicios y daños causados, porque en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieran en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren el tenor de aquellas. El artículo 1.106 de ese texto legal, que es el otro precepto cuya infracción denuncia el demandante a través del recurso, indica que la indemnización de los daños y perjuicios comprende el valor de la pérdida sufrida y la ganancia que haya dejado de obtener el acreedor. En la demanda inicial el trabajador incluía una partida indemnizatoria en concepto de lucro cesante, desestimada en la instancia, que no reproduce ahora, de ahí el menor importe que solicita para la sentencia de suplicación.

La reparación íntegra es uno de los principios rectores del derecho resarcitorio, por ello está expresamente presente en la Ley 35/2015, de 22 de septiembre, que tiene por finalidad asegurar la total indemnidad de los daños y perjuicios padecidos, todas las consecuencias patrimoniales del daño corporal, las morales y las extrapatrimoniales, en suma, todo perjuicio relevante de acuerdo con su intensidad (art. 33). Y para orientar (en lo que se refiere al proceso de la Jurisdicción Social) dirige la indemnización frente a resultados de secuelas y lesiones temporales (entre otros), todo ello enmarcado por conceptos y cuantificado en las tablas anexas).

En el apartado de indemnizaciones por lesiones temporales, que son las que sufre el lesionado desde el momento del accidente hasta el final de su proceso curativo o hasta la estabilización de la lesión y su conversión en secuela, están incluidos el perjuicio personal básico y el perjuicio personal particular (artículo 134). El primero es el perjuicio común que se padece durante ese periodo (art. 136). El segundo, contempla la pérdida temporal de calidad de vida y el perjuicio causado por intervenciones quirúrgicas; el perjuicio por pérdida temporal de calidad de vida se calificará de muy grave, grave o moderado; será moderado cuando el lesionado pierde temporalmente la autonomía personal para desarrollar una parte relevante de sus actividades específicas de desarrollo personal ( art. 138). Dentro del plano conceptual la misma norma identifica (i) la pérdida de autonomía personal con la limitación para actividades esenciales de la vida ordinaria (comer, beber, asearse, vestirse, sentarse, levantarse, acostarse, controlar esfínteres, desplazarse, realizar tareas domésticas, manejar dispositivos, tomar decisiones y otras actividades análogas relativas a la autosuficiencia física, intelectual, sensorial u orgánica (artículos 50 y 51). La situación descrita en la sentencia de instancia no autoriza una estimación de la demanda en el punto donde el demandante pretende elevar de 30 a 341 los días de perjuicio personal particular moderado, pues no hay hechos probados que integren esa figura.

Son secuelas las deficiencias físicas, intelectuales, orgánicas y sensoriales, y los perjuicios estéticos, que derivan de una lesión y permanecen una vez finalizado el proceso de curación (art. 93). La derivada de un traumatismo cervical menor se indemniza si un informe médico concluyente acredita su existencia tras el periodo de lesión temporal (art. 135), y en el apartado correspondiente del Anexo, dedicado al sistema musculoesquelético, figuran las algias postraumáticas cronificadas y/o síndrome cervical asociado y/o agravación de artrosis previa; secuela a la que corresponde una puntuación de entre 1 y 5. La sentencia aplica la puntuación máxima prevista para esta secuela, única acreditada.

Es perjuicio moral por pérdida de calidad de vida el que sufre la víctima por las secuelas que le impiden o limitan su autonomía personal para realizar las actividades esenciales en el desarrollo de la vida ordinaria o su desarrollo personal mediante actividades específicas. Será leve cuando cuente con secuelas de más de seis puntos, y el lesionado pierde la posibilidad de llevar a cabo actividades específicas que tengan especial trascendencia en su desarrollo personal; en este grado se incluye el perjuicio moral por la limitación o pérdida parcial de la actividad laboral o profesional que se venía ejerciendo, con independencia del número de puntos que se otorguen a la secuela. No contamos con hechos probados que autoricen a estimar la realidad de este perjuicio en el caso del demandante.

La valoración del daño y su cuantificación, efectuadas en la sentencia del Juzgado de lo Social resultan adecuadas a la realidad fáctica puesta de manifiesto en el proceso. Se desestima el recurso de la parte actora.

TERCERO.- El Ayuntamiento condenado al pago de la indemnización fijada en la sentencia dictada recurre la misma para solicitar la revocación y otra que le absuelva de la pretensión ejercitada en su contra. Formula dos motivos de recurso, los previstos en los apartados b) y c) del artículo 193 de la LJS.

La parte actora impugna el recurso, secunda la decisión del Juzgado de lo Social en lo que hace a condena solidaria de esta parte recurrente al pago de la indemnización debida por daños y perjuicios, y solicita la condena en costas.

El primer motivo de recurso apunta a la revisión del HP 3º, para sustituir " obra de instalación ornamental de Navidad..." por " contrato menor de suministro de elementos ornamentales y alumbrado navideño para la Navidad...". Como soporte probatorio de la revisión señala los folios 413 y 414. Explica que ese hecho tiene relevancia a la hora de ver cuáles son las obligaciones de esta parte.

La revisión no puede prosperar. Cuando el Magistrado de instancia elabora el HP 3º toma la literalidad de lo que en el folio 173 se trata como " Objetivo y Descripción de la Obra", que dice " instalación de la iluminación ornamental en las vías públicas con motivo de la obra de instalación ornamental de Navidad 2014-2015 de la localidad de Luanco", que así figura en el autotitulado "Plan de Seguridad Luanco Navidad 2014*2015", que ocupa los folios 173 a 182 del expediente judicial (ramo de prueba de la parte actora).

El folio 413 es comunicación escrita del contratista al alcalde del Ayuntamiento demandado, de presupuesto económico y condiciones económicas, seguido de una relación de cláusulas, cerrado el escrito con la firma de ambas partes, la del Ayuntamiento como firma de conformidad. En las cláusulas encontramos nuevamente la referencia a la "Obra", cuando se trata del aumento de obra. El folio 414 es una "relación contable de facturas-Suministros y Servicios Diversos", en la que la contratista es una, entre varias, mercantil identificada, con dos facturas, una por importe de algo más de 500€, la otra por algo más de 12.000€.

El hecho que la parte pretende introducir, para desplazar lo declarado probado por el Magistrado de instancia, ni siquiera se desprende de manera directa del soporte probatorio señalado. La parte pretende que la Sala realice una labor de deducción, no de mera constatación de un error, por lo demás (como ya hemos indicado) inexistente.

CUARTO.- El Ayuntamiento recurrente despliega la censura jurídica a la sentencia de instancia para tratar:

1º. Del concepto " propia actividad", al que se refiere la STS nº 5672020, de 23 de enero (rcud 2332/2017), que pone en relación con el 26.1.a) de la Ley de Bases de Régimen Local, para descartar que el trabajo que realizaba el demandante en el momento del accidente fuera competencia de esa Administración, o que forme parte de su actividad principal, condición que no tienen las tareas o los servicios de naturaleza complementaria, con cita en este último apunte de la STS de 29.10.1998 (rc 1213/1998)

2º. De la responsabilidad solidaria establecida en el artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores (ET), en relación con la anterior de propia actividad, de la que no participa la consistente en la contratación de la ornamentación navideña, que no puede ser objeto de una interpretación amplia, como advirtió el TS en la sentencia 127/1995, de 18 de enero. Recuerda que la jurisprudencia aplica ese precepto en los casos de responsabilidad contraída con ocasión de contratos de obra, y como ejemplo extracta un párrafo de la STS de 9/7/2002 (rc 2174/2021).

3º. De la calificación del contrato, que el artículo 1 del RD 3/2011, de 14 de septiembre, que aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, tiene por contrato de suministro, pues el contrato firmado por esta parte lo es de adquisición de determinado material, y que el artículo a) de la Directiva 93/36/CEE, de 14 de junio, mantiene como tal aunque sume trabajos accesorios de colocación o instalación. Pone todo ello en relación con los artículos 138 y 111 de la Ley de Contratos del Sector Público, que tienen por contrato menor los de obras por importe menor de 50.000€ y menor de 18.000€ en los demás contratos, al tiempo que no exigen de la Administración más que la aprobación del gasto y la incorporación de la factura correspondiente.

La sentencia del Juzgado de lo Social hace al Ayuntamiento de Gozón partícipe de la responsabilidad solidaria en el pago de la indemnización por daños y perjuicios sufridos por el demandante en el accidente de trabajo, tras declarar probado que el accidente tuvo lugar con motivo de la ejecución del trabajo de instalación del alumbrado Navideño de la Navidad 2014/2015, que había contratado con la empresa empleadora para 27 farolas, 27 árboles de dos parques, 35 arcos y 28 altavoces en las calles, letreros a la entrada y a la salida de Luanco, también en el balcón del edificio consistorial.

El Magistrado basa la responsabilidad del Ayuntamiento en su papel de promotor de esa actividad, propia de la Administración Local, y en un centro de trabajo de la misma, pues el alumbrado público es competencia del Ayuntamiento ( art. 26 de la Ley de Bases de Régimen Local) y del mismo forma parte la organización y disposición cada año de aquel alumbrado para el intensivo periodo de Navidad, con miras a fomentar la actividad turística, competencia igualmente del Ayuntamiento ( art. 25 de la citada Ley de Bases). Responsabilidad, también, derivada de la absoluta falta de control sobre la empresa concesionaria en materia laboral (no había suscrito contrato de trabajo ni dado de alta al trabajador en la Seguridad Social, no había asegurado la actividad, no contaba con plan de prevención), incluso sobre la vía pública en la que se realizaba el trabajo.

Toda la censura gira en torno al concepto "propia actividad".

En la jurisprudencia de la Sala IV del TS, acuñada en sentencias de 18/01/95 (rec 150/94), 14/11/98 (rec 517/98), 22/11/02 (rec. 3904/01), 11/05/05 (rec 2291/04), 5-11 y 7-12-12 ( rcuds 191/12 y 4272/11), 29/10/2013 (rcud 2558/2012), el alcance de la condena en casos de régimen de contratas y subcontratas y de la responsabilidad solidaria que de ello podría derivarse pasa por delimitar el concepto de "propia actividad", por la que entiende las obras o servicios que pertenecen al ciclo productivo de la misma, esto es, las que forman parte de las actividades principales de la empresa; que nos encontraremos ante una contrata de este tipo cuando de no haberse concertado esta, las obras y servicios debieran realizarse por el propio empresario comitente so pena de perjudicar sensiblemente su actividad empresarial.

Por sumamente ser compendiadora reproducimos los argumentos sobre esta materia dados en la STS 539/2022, de 13 de junio (rcud 677/2021), que recuerda la doctrina de la Sala en torno al artículo 42.2 del ET y dice:

" El sistema de garantías instrumentado por el art. 42 ET pende de que la colaboración entre empresas concierna a la propia actividad" del empresario principal. La utilización de un concepto delicuescente y circunstancial como el de propia actividad ha propiciado que se intente su aprehensión desde múltiples parámetros: el carácter imprescindible de las actividades, su habitualidad, la complementariedad, la marginalidad, la inclusión en el ciclo productivo ordinario, etc.

El punto de punto de partida está en la dualidad doctrinal.Entre otras muchas, la STS 29 octubre 1998 (rcud 1213/1998 ) explicó que para determinar el alcance de lo que sea propia actividad se han formulado dos grandes tesis: a) La teoría del ciclo productivo: el círculo de la propia actividad de una empresa queda delimitado por las operaciones o labores que son inherentes a la producción de los bienes o servicios específicos que se propone prestar al público o colocar en el mercado. b) La teoría de la indispensabilidad: dilata el alcance de aquéllas a todas las labores, específicas o inespecíficas, que una determinada organización productiva debe desarrollar para desempeñar adecuadamente sus funciones.

La mayoría de las veces, nuestra doctrina ha basculado en favor de la primera. Porque las actividades del ciclo productivo, a diferencia de las actividades indispensables no inherentes a dicho ciclo, se incorporan al producto o resultado final de la empresa o entidad comitente, tanto si son realizadas directamente como si son encargadas a una empresa contratista, justificando así la responsabilidad patrimonial de la empresa o entidad comitente respecto de los salarios de los trabajadores empleados en la contrata.

Existencia de actividades excluidas. La STS 24 noviembre 1998 (rcud 517/1998 ), invocando diversos precedentes, expone que si se exige que las obras y servicios que se contratan o subcontratan deben corresponder a la propia actividad empresarial del comitente, es porque el legislador está pensando en una limitación razonable que excluya una interpretación favorable a cualquier clase de actividad empresarial. La STS 23 enero 2008 (rcud 33/2007 ) traducido a la empresa privada se concreta en las operaciones o labores que corresponden al ciclo productivo de la empresa principal, en concreto las que son inherentes a la producción de bienes y servicios específicos que se propone prestar al público o colocar en el mercado excluyendo las tareas complementarias o no nucleares y que referido a una actividad pública se corresponde con aquellas prestaciones que se hallan necesariamente integradas en la función que tiene encomendada y sin cuya actuación no se entendería cumplida esa función (tesis del ciclo productivo o de las actividades inherentes aplicada al sector público).

La actividad inherente. La STS de 20 de julio de 2005 (rcud 2160/2004 ) recalca que el artículo 42 ET presupone una conexión intensa entre las actividades del principal y del contratista, de manera que se produzca una cierta implicación de las organizaciones de trabajo de los empresarios, como se pone de relieve en el debate sobre el denominado elemento locativo de la contrata ya en gran medida superado por las nuevas tecnologías que permiten establecer una implicación entre organizaciones de trabajo por encima de la presencia en el mismo lugar de trabajo(...).

La contratación o subcontratación contemplada. Los diversos apartados del artículo 42 ET se aplican a los empresarios que contraten o subcontraten, pese a que la rúbrica alude sólo a la subcontratación de obras o servicios. En realidad, lo que se está abordando es el fenómeno de la descentralización productiva consistente en que una empresa principal solicita colaboración a otra(s) auxiliar(es). El empresario auxiliar puede ser, a su vez, principal de otro subcontratista y así sucesivamente, encadenándose unos con otros a efectos laborales; en estos casos el empresario principal también queda comprometido respecto de lo que suceda (en términos laborales) al final de la cadena. Esta consecuencia viene amparada en la finalidad del precepto: conseguir que quien está en condiciones de obtener un beneficio también responda de los perjuicios que puedan derivar del mismo. Consideramos de suma utilidad reiterar las consideraciones que venimos haciendo desde tiempo atrás; la STS 9 julio 2002, rec. 2175/2001 , de la que se destacaremos algún pasaje, expone lo siguiente: La Sala, en interpretación directa de lo dispuesto en el art. 42.2 ET , estima que dicho precepto, al establecer con terminología tan imprecisa y genérica la responsabilidad solidaria del empresario principal por las obligaciones de naturaleza salarial contraídas por los subcontratistas con sus trabajadores, sólo puede interpretarse en el sentido ya apuntado por nuestras sentencias anteriores, o sea, en el de entender que en la modalidad de descentralización productiva en que consiste la contratación o subcontratación del todo o parte de una misma obra, lo que realmente se patentiza es la existencia de una realidad fáctica que es la obra en sí misma considerada en la que concurren varias empresas con un interés compartido y común y en el que las unas actúan como auxiliares de las otras en cadena descendente, pero bajo el control económico y técnico prevalente del dueño de la misma o, en su caso, del contratista principal.

En estos términos lo que el precepto quiere evitar es que quien se halla mejor situado en esa cadena de contratación (comitente, dueño de la obra o contratista principal), que es quien controla realmente su ejecución y quien en definitiva asume en mayor medida los beneficios económicos de la actividad que realizan otros en todo o en parte, quede inmune ente las posibles deudas de estos últimos frente a sus trabajadores ante su posible situación de insolvencia, por lo que deviene razonable que desde el legislador, que no le niega los beneficios, le exija también responder de las posibles deudas salariales o de seguridad social que puedan haber generado aquellos subcontratistas situados en el final de cadena.

Se entiende, en definitiva, que el art. 42 ET constituye un reflejo, mal traducido para el caso que contempla, del principio de Derecho según el cual quien está en condiciones de obtener un beneficio debe de estar también dispuesto a responder de los perjuicios que puedan derivar del mismo, y que fue ésta en definitiva la intención del legislador aunque éste, a la hora de redactar el precepto, no tuviera realmente en cuenta más que la figura del empresario principal y la de los subcontratistas, dentro de cuya último plural es donde deben entenderse incluidos todos los situados en la cadena de contratación.

El negocio jurídico a cuyo través entra en juego la contrata no viene tasado por la norma laboral. La ambigüedad de los conceptos induce a pensar que las expresiones contratas o subcontratas, por su generalidad, no cabe entenderlas referidas, en exclusiva, a contratos de obra o servicio de naturaleza privada, ya que abarcan negocios jurídicos que tuvieran tal objeto, aún correspondientes a la esfera pública, siempre que generaran cesiones indirectas y cumplieran los demás requisitos exigidos para la actuación del mencionado precepto. La realización de obras o servicios es el objeto de la contratación entre las empresas, pero la expresión ha de entenderse en sentido amplio. Lo importante, entonces, no es que medie un contrato de empresa entre las dos organizaciones productivas vinculadas, sino que entre ambas exista un negocio jurídico que sirva de cobertura al auxilio que para su propia actividad consigue el comitente.

El sector público. La STS 707/2016 de 21 julio (rcud. 2147/2014 , Pleno) expone que cuando hemos explicado que la responsabilidad solidaria que el art. 42 ET extiende al empresario principal procede también en los supuestos de concesiones administrativas que adjudican a terceros la realización de un servicio público, sin que sea desplazada por la entrada en juego de la legislación sobre contratos públicos (por todas, STS 3 marzo 1997, rec. 1002/1996 y 12 diciembre 2007, rec. 3275/2006 ). Y añade lo siguiente: El precepto del ET establece garantías a favor de los trabajadores implicados en ciertos procesos de colaboración interempresarial, pero no está limitando o precisando la naturaleza del vínculo existente entre la empresa principal y la auxiliar. Ese negocio jurídico entre la empresa principal y la auxiliar no aparece tipificado o restringido desde la perspectiva de la norma laboral: podría ser de Derecho Público o de Derecho Privado; temporal o permanente; a título oneroso o gratuito; abarcando obras o servicios; tipificado o atípico; referido a un aspecto nuclear o a una cuestión colateral del proceso productivo; comunicado a la clientela o mantenido en reserva; etc. En contra de lo que apuntan los recursos, no existe una correspondencia entre la subcontratación de obras y servicios" contemplada por el legislador laboral y los contratos iusprivados de arrendamiento de obra.

En suma: ha de estarse al tipo de actividad asumida por la empresa auxiliar en beneficio de la principal para determinar si existe el fenómeno descrito por el artículo 42 ET cuando habla de empresarios que contraten con otros la realización de obras o servicios (...).

Síntesis sobre la propia actividad. Trazos fundamentales (...).

* Lo que determina que una actividad sea " propia" de la empresa es su condición de inherente a su ciclo productivo.

* Podría entenderse como propia actividad la "indispensable", de suerte que integrarán el concepto, además de las que constituyen el ciclo de producción de la empresa, todas aquellas que resulten necesarias para la organización del trabajo. Ello abarca las tareas complementarias.

* Podría pensarse que únicamente se integran en el concepto las actividades inherentes, de modo que sólo las tareas que corresponden al ciclo productivo de la empresa principal se entenderán " propia actividad" de ella. Eso comporta que las labores no "nucleares" quedan excluidas del concepto.

* Si se exige que las obras y servicios que se contratan o subcontratan deben corresponder a la propia actividad empresarial del comitente, es porque el legislador está pensando en una limitación razonable que excluya una interpretación favorable a cualquier clase de actividad empresarial. Es obvio que la primera de las interpretaciones posibles anula el efecto del mandato del artículo 42 ET que no puede tener otra finalidad que reducir los supuestos de responsabilidad del empresario comitente y, por ello, ha de acogerse la interpretación que entiende que propia actividad de la empresa es la que engloba las obras y servicios nucleares de la comitente.

* Son las obras o servicios que pertenecen al ciclo productivo de la empresa, esto es, las que forman parte de las actividades principales de la empresa; nos encontraríamos ante una contrata de este tipo cuando de no haberse concertado ésta, las obras y servicios debieran realizarse por el propio empresario comitente so pena de perjudicar sensiblemente su actividad empresarial.

Tipología aplicativa. Son notables los esfuerzos desplegados por las sentencias citadas y otras muchas para definir el concepto de propia actividad configuran la atalaya desde la cual ha de abordarse la resolución final del caso. Antes, consideramos asimismo útil recordar algunos criterios aplicativos de tal doctrina:

* La celebración de convenios de colaboración entre el INEM y las empresas para la impartición de cursos de formación profesional ocupacional no constituye una relación de descentralización productiva o subcontratación sobre la propia actividad ( STS 29 octubre 1998, rec. 1213/1998 ]).

* Las tareas de vigilancia no forman parte de la propia actividad de una compañía eléctrica ( STS 10 julio 2000, rec. 923/1999 ]) o de una Administración Pública ( STS 18 enero 1995, rec. 150/1994 ).

* La construcción de inmuebles por parte de empresa constructora no constituye actividad propia de una empresa de promoción inmobiliaria, siendo inaplicables las responsabilidades del art. 42 ET respecto de trabajadores de empresa auxiliar ( SSTS 20 julio 2005, 2160/2004 y 2 octubre 2006 , rec. 1212/2005 ]).

* Responde solidariamente como empresario principal el Colegio Mayor que tiene descentralizado el servicio de comedor y cafetería ( STS 24 noviembre 1998, rec. rec. 517/1998 ]).

* El transporte sanitario se considera actividad propia de un Servicio Público de Salud por tratarse de una actividad indispensable para prestar una atención sanitaria correcta ( STS 29 octubre 2013 rec. 2558/2012 ).

* La instalación de postes y tendido aéreo de cables telefónicos constituye actividad propia de Compañía Telefónica, entrando en juego las responsabilidades del art. 42 ET respecto de trabajadores de empresa auxiliar ( STS 22 noviembre 2002, rec. 3904/2001 ).

* El servicio de atención a personas mayores en Centros de Día constituye propia actividad del Ayuntamiento que éste ha asumido y para la que es competente, con independencia de que su prestación le sea legalmente exigible; en consecuencia, el Ayuntamiento que gestiona dicho servicio de forma indirecta asume la responsabilidad solidaria como empresa principal por las deudas salariales de la concesionaria ( STS 5 diciembre 2011, rec. 4197/2010 ).

* La intermediación para contratar servicios de Compañía Telefónica es propia actividad por más que se canalice a través de un contrato de Agencia ( STS 707/2016 de 21 julio (rcud. 2147/2014 ; Pleno).

* La explotación de una gasolinera y lavadero de coches como anexo al aeropuerto de Asturias no es propia actividad para AENA ( STS 514/2017 de 14 junio, rcud. 1024/2016 ).

* La gestión del comedor en los centros docentes públicos es propia actividad para el Instituto Andaluz de Infraestructuras y Servicios Educativos ( STS 880/2021 de 14 septiembre, rcud. 652/2018 ).

* Aunque a efectos de las normas preventivas, la STS 56/2020 de 23 enero (rcud. 2332/2017 ) expone que siendo la actividad de la empresa principal era la construcción y entrega al promotor de una central de producción eléctrica, debe considerarse que forma parte de la actividad indispensable de su ciclo productivo, la de instalación y montaje de todos los sistemas y mecanismos que resulten imprescindibles para el funcionamiento de la planta, incluyendo lo de seguridad.

* El servicio de conserjería en una comunidad de propietarios también integra el concepto de propia actividad a los efectos del artículo 42.2 ET ( STS 486/2022 de 27 de mayo, rcud. 3307/2020 ).

Unificación de doctrina. Criterios doctrinales decisivos para el caso.

A) Como hemos expuesto, a los efectos del artículo 42.2 ET lo relevante es si estamos ante una externalización de funciones o cometidos que resulten inherentes a su ciclo productivo.

De entrada, eso nos permite ya excluir que la razón determinante de la respuesta que debamos propiciar al caso pueda hallarse en la asignación de competencias contenida en la LBRL. La clave tiene que estar en si lo servicios prestados por la empresa adjudicataria del contrato se incorporan al ciclo productivo o son escindibles del mismo, si deben de articularse o pueden, sin más, superponerse o desarrollarse con autonomía.

B) Hay que determinar si el Patronato, de no haber externalizado las tareas descritas, tendría que haberlas asumido con personal propio el cometido que ha venido realizando la mercantil codemandada.

Se trata de realizar una valoración atenta a los diversos parámetros que la realidad social aporta y que el Derecho contribuye a configurar; por tanto, es algo no solo polémico, sino también dinámico. Que las sentencias contradictorias procedan del mismo órgano judicial concuerda con cuanto decimos.

C) Lo anterior significa no solo que este Tribunal venga obligado a manifestar las razones de sus criterios, como ha procurado en los casos referenciados, sino también que las partes litigantes poseen un papel protagonista a la hora de evidenciar si los bienes o servicios puestos en circulación por la empresa principal han culminado su ciclo productivo merced a una actividad de uno u otro signo, desde el prisma que aquí interesa.

Consideraciones específicas.

A) Partimos de que el Ayuntamiento, a través del Patronato, viene prestando el servicio de promoción de la cultura y equipamientos culturales y de que existe un Programa diseñado a tal efecto.

Pues bien, resultaría difícilmente aceptable que se considerase satisfecha la tarea de referencia aunque los teatros, auditorios o centros cívicos existieran y que nadie estuviera en condiciones de informar respecto de su funcionamiento y actividades.

Resultaría difícilmente aceptable que se considerase satisfactoriamente cumplida la función municipal de referencia si los programas desarrollados (seguramente por Compañías, Orquestas, Grupos, artistas, etc,) no contasen con el personal que controla los accesos, abre o cierra las instalaciones y, desde luego, gestiona el taquillaje.

B) Tal y como sostiene el Ministerio Fiscal, la prestación del servicio de atención al público complementario del programa cultural del Ayuntamiento, debe considerarse una actividad propia del mismo, que efectúa a través del Patronato, debiéndole dotar de los medios necesarios para cumplir con su obligación de promoción de la cultura y equipamientos culturales. Por ello la atención a los usuarios de los centros culturales, teatros, auditorios y centros cívicos de la localidad, su acomodación en las salas, la venta de entradas, el control del aforo, etc., concertados con Excelsia, constituyen servicios de la propia actividad.

Desde luego, de no haberse concertado ésta, tales servicios tendrían que realizarse por el propio Patronato, so pena de perjudicar sensiblemente la actividad cultural del Ayuntamiento. De no haberse producido la subcontratación, tales servicios se hubieran tenido que incluir entre los que tendría que prestar el Patronato para el cumplimiento de los fines para el que fue creado el Patronato.

C) En su tramo final, el artículo 42.2 ET descarta su aplicación cuando el propietario de la obra o industria no contrate su realización por razón de una actividad empresarial. Más arriba hemos expuesto que la garantía del precepto abarca los supuestos en que una Administración Pública encomienda a un tercero la realización de obras o servicios.

Y, además, es evidente que desde la especial perspectiva de la norma laboral tanto el Ayuntamiento cuanto el Patronato sí actúan de cara a suministrar sus servicios a la ciudadanía.

D) Tiene razón la sentencia referencial cuando concluye que en el caso contemplado, el concepto de " propia actividad" no solo comprende la actividad cultural como tal, sino también todas aquellas tareas consideradas como "complementarias" pero "indispensables" que resultan necesarias para la ejecución de los programas culturales encomendados, como los servicios de atención al público: servicios de auxiliares de información, jefatura de sala, servicio de taquillas, acomodadores, servicios de portería y guardarropía, que de no haber sido contratados con un tercero, deberían ser asumidos por el Ayuntamiento y Patronato.

Doctrina acuñada.

Cumpliendo con la tarea que nos encomienda este recurso armonizador, y de conformidad con el Informe del Ministerio Fiscal, por las razones expuestas, hemos de concluir que a efectos de la responsabilidad solidaria del artículo 42.2 ET , constituye propia actividad la externalizada y consistente en prestar atención al público (información, control de aforos, taquillaje, portería, organización de comienzo y fin de actividades, medidas de seguridad, planes de evacuación, etc.) por parte de una empresa a quien se lo ha encomendado el organismo municipal encargado de organizar y desarrollar la actividad cultural de esa Administración de proximidad."

La jurisprudencia del TS deja fuera de juego el argumento de la recurrente sobre tipo de contrato suscrito, si de obra, servicio, o suministro; si menor o de otra clase,

El Ayuntamiento recurrente tiene integrada la iluminación y la decoración pública navideña en su propio cometido de prestación de servicio público, lo brinda a los ciudadanos cada año, y forma parte de su propia actividad. Para contar con las luces y ornamentos, y su instalación, contrató los servicios de la empresa empleadora, que había de actuar sobre bienes públicos gestionados por el propio Ayuntamiento (alumbrado, farolas, árboles, calles), y que dispuso la ejecución del trabajo en condiciones reales de inseguridad, consentidas por el Ayuntamiento, que ningún control desplegó sobre los aspectos laborales implícitos en la ejecución del trabajo a desarrollar para la posible prestación del servicio que ofrece a la ciudadanía. Se dan las notas de propia actividad, que la parte recurrente quiere rehusar como medio para eludir la responsabilidad exigida por el artículo 42 del ET.

QUINTO.- El artículo 235 LRJS dispone que la sentencia imponga las costas a la parte vencida en el recurso, salvo excepciones que no concurren en este caso.

Las costas comprenden los honorarios del abogado o graduado social colegiado de la parte contraria que ha actuado en el recurso en defensa o representación técnica de la parte, una cantidad que no supere los 1.200€.

La sentencia de suplicación que confirma la de instancia conlleva la pérdida del depósito efectuado por la recurrente para recurrir ( artículos 204.4 y 203.1 y 3 LRJS.

VISTO lo expuesto, los preceptos citados y los demás de general aplicación