Sentencia Social 43/2024 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Social, Rec. 1678/2023 de 23 de enero del 2024

PRIMERO: Frente a la Sentencia de instancia, parcialmente estimatoria de las pretensiones deducidas en la demanda rectora del proceso, interpone el Organismo demandado recurso de suplicación, siendo impugnado por la accionante, que fundamenta en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, infracción de normas sustantivas y/o de la jurisprudencia, denunciando la vulneración de lo dispuesto en los preceptos 15.3 y 51.1 b) del Estatuto de los Trabajadores, así como de la doctrina contenida en las Sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y del Tribunal Supremo citadas en el escrito de formalización, debiendo rechazarse la de Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia pues, sabido es, que la misma no puede servir de base o apoyo para evidenciar la infracción de la jurisprudencia en un recurso extraordinario cual es de suplicación, pues la misma, como fuente complementaria del ordenamiento jurídico, la constituye solo la doctrina que de modo reiterado establece el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho ( artículo 1.6 del Código Civil), así como la interpretación que de los preceptos constitucionales resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional (precepto 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial).

Consta acreditado que la demandante suscribió con el empleador demandado, primero, un contrato de interinidad celebrado para sustituir a una trabajadora con derecho a reserva de puesto de trabajo, siendo la causa de la sustitución "mientras dure la comisión de servicios", que se extendió al período comprendido entre el 1 de Julio de 2015 y el 31 de Marzo de 2019, fecha de extinción del mismo al obtener dicha trabajadora otro destino en concurso de méritos y, en segundo lugar, otro contrato de interinidad por vacante, con inicio el 1 de Abril de 2019 y duración por el tiempo necesario para la cobertura definitiva de la plaza descrita en el Hecho Probado Primero de la Resolución recurrida, que se extinguió el 23 de Octubre de 2022 al haber sido objeto de cobertura definitiva dicha plaza por la persona que obtuvo la misma en el correspondiente proceso selectivo, convocado mediante Resolución de 11 de Enero de 2019.

La cuestión aquí planteada radica en determinar si la relación laboral de la demandante ha de ser considerada indefinida no fija al no haberse respetado la regulación de la contratación temporal de acuerdo con la doctrina de aquéllos citados Altos Tribunales, y por ello si la decisión empresarial de extinción de esa relación laboral ha de entenderse sujeta a la indemnización prevista para las extinciones por causas objetivas de 20 días de salario por año de servicio con un límite de 12 mensualidades.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de Abril de 2022 aborda la cuestión objeto de enjuiciamiento y, tras admitir que su propia doctrina ha experimentado diversos cambios, señala que el último de ellos ha de venir motivado por la Sentencia del Tribunal de Justicia de de la Unión Europea de 28 de Junio de 2021 que obliga a asumir los criterios en ella marcados.

Afirma aquélla primera Resolución que la segunda "resuelve una decisión de cuestión prejudicial planteada, con arreglo al artículo 267 TFUE, por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en Auto de 23 de septiembre de 2019, interpuesta en un asunto muy similar al que aquí debemos resolver, en el que plantea cinco cuestiones diferentes, cuyo denominador común consiste en preguntarle al TJUE si la legislación española, en la interpretación que de la misma viene efectuando esta Sala Cuarta del Tribunal Supremo, es conforme a la Directiva 1999/70, en especial a las cláusulas 1 y 5 del Acuerdo Marco, sobre el trabajo de duración determinada que figura como Anexo a la Directiva. La sentencia en su parte dispositiva contiene dos declaraciones:

a) La cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de1999, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el Trabajo de Duración Determinada, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional, tal como ha sido interpretada por la jurisprudencia nacional, que, por un lado, permite, a la espera de la finalización de los procesos selectivos iniciados para cubrir definitivamente las plazas vacantes de trabajadores en el sector público, la renovación de contratos de duración determinada, sin indicar un plazo preciso de finalización de dichos procesos, y, por otro lado, prohíbe tanto la asimilación de esos trabajadores a trabajadores indefinidos no fijos" como la concesión de una indemnización a esos mismos trabajadores. En efecto, esta normativa nacional, sin perjuicio de las comprobaciones que corresponde efectuar al órgano jurisdiccional remitente, no parece incluir ninguna medida destinada a prevenir y, en su caso, sancionar la utilización abusiva de sucesivos contratos de duración determinada.

b) La cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70, debe interpretarse en el sentido de que consideraciones puramente económicas, relacionadas con la crisis económica de 2008, no pueden justificar la inexistencia, en el Derecho nacional, de medidas destinadas a prevenir y sancionar la utilización sucesiva de contratos de trabajo de duración determinada".

La Sentencia parcialmente trascrita fija la doctrina de la Sala expresando que "Como es obligado ( art. 4.bis LOPJ), nuestra doctrina siempre ha tenido muy en cuenta la emanada del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, especialmente al interpretar el alcance del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70, del Consejo, de 28 de junio de 1999. Necesariamente así ha de suceder ahora, al reorientarla para que se alinee con la derivada de la expuesta STJUE 3 de junio de 2021 (Asunto C-726/19, IMIDRA). Procede, por tanto, reiterar ahora los razonamientos acogidos por el Pleno de esta Sala al resolver el rcud. 3363/2019 mediante la STS 649/2021 de 28 junio".

Y prosigue, "Desde otra perspectiva, cabe también reflexionar sobre las diferentes normas presupuestarias que, a raíz de la crisis del 2008, paralizaron la convocatoria de ofertas públicas de empleo. Aunque la Sala nunca ha afirmado que las consecuencias de aquella crisis podían justificar la extensión de la contratación, si entendió que quedaba justificada aquella detención de convocatorias cuando las normas legales españolas ( artículos 3 RDL 20/2011 y 21 de las Leyes 22/2013 y 36/2014, entre otras) paralizaron las convocatorias públicas de empleo, dando así cumplimiento al Tratado de Estabilidad, Coordinación y Gobernanza en la Unión Económica y Monetaria de 2 de marzo de 2012, tratando de garantizar, de esta forma, una adaptación continua y automática a la normativa europea a través de tales normas que perseguían continuar con el objetivo de garantizar la sostenibilidad financiera de todas las Administraciones Públicas, fortalecer la confianza en la estabilidad de la economía española, y reforzar el compromiso de España con la Unión Europea en materia de estabilidad presupuestaria.

La paralización de las ofertas públicas de empleo eran medidas al servicio de la estabilidad presupuestaria y del control del gasto pero, dado que impedían la convocatoria de vacantes que estaban ocupadas por trabajadores interinos, el cumplimiento de tales finalidades resulta dudoso ya que, con la convocatoria y subsiguiente ocupación de plazas vacantes cubiertas por trabajadores interinos, el gasto no se incrementa porque ya existía puesto que no se trataban de plazas de nueva creación sino de plazas que ya estaban cubiertas interinamente y que provocaban el mismo gasto que si hubieran estado cubiertas de forma definitiva. Por tanto, la justificación de la inactividad administrativa ya no resulta tan clara ya que, materialmente, tal inactividad no contribuía, ni directa ni indirectamente, a la sostenibilidad presupuestaria o a la contención del gasto público.

Y aquí es donde incide el pronunciamiento de la precitada STJUE de 3 de junio de 2021 (Asunto C-726/19), con el que se establece que consideraciones puramente económicas, relacionadas con la crisis económica de 2008, no pueden justificar la inexistencia, en el Derecho nacional, de medidas destinadas a prevenir y sancionar la utilización sucesiva de contratos de trabajo de duración determinada. Con esa conclusión el TJUE viene a alterar las consecuencias jurídicas derivadas de las previsiones contenidas en la normativa presupuestaria que hemos citado anteriormente -en las que se contemplaba la suspensión de los procedimientos de cobertura de las plazas vacantes en los organismos del sector público-, que hasta la fecha hemos considerado como el dato decisivo para entender justificada la dilación en el tiempo de los procesos de convocatoria y cobertura de vacantes, que legitimaban la concertación y el mantenimiento de los contratos de interinidad.

Desaparece de esta forma la razón por la que nuestra anterior doctrina entendía justificada, en concretas y determinadas circunstancias ligadas a la vigencia temporal de las leyes presupuestarias citadas, la prolongada extensión de tales contratos, lo que necesariamente obliga a rectificarla en ese extremo".

Finaliza indicando la reiterada Resolución que "La conclusión de cuanto se lleva expuesto, tanto de nuestra propia y consolidada jurisprudencia, como de la aplicación de las conclusiones que se extraen de la doctrina del TJUE [ SSTJUE de 19 de marzo de 2020 (asuntos acumulados C-103/18 y C-429/2018) y de 11 de febrero de 2021, (M. V. y otros C-760/18), entre otras] debe conducir a precisar y rectificar la aplicación de nuestra doctrina, en el sentido expresado.

Ello, para afirmar que, aun cuando el contrato de trabajo de interinidad por vacante haya cumplido los requisitos del art. 4.1 y 2.b RD 2720/1998 en los términos ya expuestos, una situación en la que un empleado público nombrado sobre la base de una relación de servicio de duración determinada -hasta que la plaza vacante para la que ha sido nombrado sea provista de forma definitiva- ha ocupado, en el marco de varios nombramientos o de uno sólo durante un período inusual e injustificadamente largo, el mismo puesto de trabajo de modo ininterrumpido durante varios años y ha desempeñado de forma constante y continuada las mismas funciones, cuando el mantenimiento de modo permanente de dicho empleado público en esa plaza vacante se deba al incumplimiento por parte del empleador de su obligación legal de organizar un proceso selectivo al objeto de proveer definitivamente la mencionada plaza vacante, ha de ser considerada como fraudulenta; y, en consecuencia, procede considerar que el personal interino que ocupaba la plaza vacante debe ser considerado como indefinido no fijo.

Con carácter general no establece la legislación laboral un plazo preciso y exacto de duración del contrato de interinidad por vacante, vinculando la misma al tiempo que duren dichos procesos de selección conforme a lo previsto en su normativa específica [ artículo 4.2 b) RD 2720/1998, de 18 de diciembre), normativa legal o convencional a la que habrá que estar cuando en ella se disponga lo pertinente al efecto. Ocurre, sin embargo, que, en multitud de ocasiones, la norma estatal, autonómica o las disposiciones convencionales que disciplinan los procesos de selección o de cobertura de vacantes no establecen plazos concretos y específicos, para su ejecución. En tales supuestos no puede admitirse que el desarrollo de estos procesos pueda dejarse al arbitrio del ente público empleador y, consecuentemente, dilatarse en el tiempo de suerte que la situación de temporalidad se prolongue innecesariamente.

Para evitarlo, la STJUE de 3 de junio de 2021, citada, nos indica la necesidad de realizar una interpretación conforme con el Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada incorporado como Anexo a la Directiva 1999/70/CE; y, especialmente, nos compele a aplicar el derecho interno de suerte que se satisfaga el efecto útil de la misma, especialmente por lo que aquí interesa, del apartado 5 del citado Acuerdo Marco. En cumplimiento de tales exigencias esta Sala estima que, salvo muy contadas y limitadas excepciones, los procesos selectivos no deberán durar más de tres años a contar desde la suscripción del contrato de interinidad, de suerte que si así sucediera estaríamos en presencia de una duración injustificadamente larga.

Dicho plazo es el que mejor se adecúa al cumplimento de los fines pretendidos por el mencionado Acuerdo Marco sobre contratación determinada y con el carácter de excepcionalidad que la contratación temporal tiene en nuestro ordenamiento jurídico. En efecto, ese plazo de tres años es o ha sido utilizado por el legislador en bastantes ocasiones y, objetivamente, puede satisfacer las exigencias que derivan del apartado 5 del reiterado Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada. Así, ese es el límite general que tienen los contratos para obra o servicio determinado [ artículo 15.1 a) ET]; constituye, también, el límite máximo de los contratos temporales de fomento al empleo para personas con discapacidad (Ley 44/2006, de 29 de diciembre) y ha sido usado por el legislador en otras ocasiones para establecer los límites temporales de la contratación coyuntural. Por otro lado, tres años es el plazo máximo en el que deben ejecutarse las ofertas de empleo público según el artículo 70 EBEP.

La indicación de tal plazo de tres años no significa, en modo alguno, que, en atención a diversas causas, no pueda apreciarse con anterioridad a la finalización del mismo la irregularidad o el carácter fraudulento del contrato de interinidad. Tampoco que, de manera excepcional, por causas extraordinarias cuya prueba corresponderá a la entidad pública demandada, pueda llegar a considerarse que esté justificada una duración mayor".

SEGUNDO: Sentado lo que antecede no cabe apreciar irregularidad o fraude alguno en la primera de las contrataciones de la accionante pues la misma, suscrita bajo la modalidad de interinidad para sustituir a una trabajadora con derecho a reserva de puesto de trabajo, que se extinguió cuando ésta accedió a otro destino en concurso de méritos, desapareciendo así su causalidad, ha obedecido y se ha adecuado a la claúsula limitativa de temporalidad que les es propia, siendo por tanto lícita esa modalidad contractual empleada.

Con respecto a la segunda contratación, igualmente de interinidad si bien aquí con duración desde el 1 de Abril de 2019 hasta el momento de cobertura definitiva de la plaza, que finalizó por ésta específica causa el 23 de Octubre de 2022 al haber accedido a la vacante la persona que obtuvo la misma en el correspondiente proceso selectivo, convocado mediante Resolución de 11 de Enero de 2019, nos encontramos ante una duración inusualmente larga al haberse rebasado el plazo de los tres años indicado en la doctrina plasmada en el anterior razonamiento jurídico.

Conforme ya expusimos en la Sentencia de esta Sala dictada el pasado 10 de Mayo de 2022 (RSU. 571/2022) "El Tribunal Supremo es claro cuando fija en tres años el límite de duración de la contratación temporal por vacante, superado el cual se alcanza la duración inusualmente larga que pugna con la normativa comunitaria que pretende evitar los abusos en la contratación temporal pues dicho plazo, en palabras del TS, es el que mejor se adecúa al cumplimento de los fines pretendidos por el mencionado Acuerdo Marco sobre contratación determinada y con el carácter de excepcionalidad que la contratación temporal tiene en nuestro ordenamiento jurídico. Por lo tanto, en el presente caso, hay que entender que el contrato de interinidad de la trabajadora demandante es inusualmente largo pues superó en duración los citados tres años. Ampliar ese plazo en función de criterios indeterminados y, por lo tanto, variables en cada caso, pugna tanto con la seguridad jurídica, pues no se ofrece una solución clara a supuestos sustancialmente iguales, como con la función nomofiláctica que lleva a cabo el Tribunal Supremo en la interpretación de las normas del ordenamiento jurídico, por lo que debe prevalecer el dato objetivo de los 3 años. Superado el mismo, el contrato tiene una duración inusualmente larga y por ello la consecuencia es la consideración de la relación laboral como indefinida no fija, salvo que, excepcionalmente, concurran causas extraordinarias en la actuación de la empleadora pública demandada que justifiquen una duración mayor del contrato temporal".

El Organismo empleador pretender justificar su proceder atendiendo a la situación de emergencia de salud pública ocasionada por el COVID-19, sin embargo, inalterada la versión histórica de la Sentencia recurrida, no cabe admitir sin más tal motivación, pues es sabido que en la evolución de la pandemia se han sucedido en el tiempo empeoramientos y mejoras en los datos de contagios y otras variables que han ido marcando la actuación de empresas y administraciones públicas.

Así, es un hecho notorio que en Asturias se inició la vacunación por coronavirus en el mes de Diciembre de 2020, concretamente el día 27 según se reflejó en todos los medios de comunicación, comenzándose por las personas de más edad, incluidas las residentes en los establecimientos del ERA (aquí empleador), y del personal sanitario que comprende a las personas que prestan servicios en esos establecimientos, de tal manera que fueron estos colectivos los que primeramente obtuvieron la pauta completa de vacunación.

Por ello las circunstancias que se tuvieron en consideración en la Resolución de 13 de Marzo de 2020 de la Dirección del Instituto Asturiano de Administración Pública "Adolfo Posada" (obrante al expediente administrativo aportado por el demandado) para acordar la suspensión de la celebración de los procesos selectivos que se venían desarrollando, suspensión que en principio se extendió hasta la Resolución del mismo de fecha 16 de Junio de 2020, que acordó el levantamiento de la misma, y la situación epidemiológica existente en esos momentos, necesariamente tuvieron que variar al tiempo de la extinción de la relación laboral de la demandante, no solo por la masiva vacunación de la población llevada a cabo desde diciembre de 2020, sino por la mejora de otros extremos que inciden en la tensión asistencial como son, entre otros, el número de contagios, las personas hospitalizadas y la ocupación de unidades de vigilancia intensiva, sin que exista constatación alguna de que la situación apreciada en ese año 2020 permaneciera en Octubre de 2022, más de dos años después, extremo que le correspondía acreditar a la parte demandada, lo que no ha ocurrido en este caso.

De este modo habiéndose extinguido la relación laboral de la demandante el 23 de Octubre de 2022, tres años y casi siete meses después de la celebración del contrato de interinidad por vacante (1 de Abril de 2019), tiempo que se considera más que razonable para que la empleadora pudiera haber acomodado su actuación a la doctrina plasmada en el Primero de los Fundamentos de Derecho de esta Sentencia, nos encontramos ante una relación laboral inusualmente larga, sin que se hayan acreditado por el organismo demandado circunstancias extraordinarias que justificaran la mayor duración del contrato de trabajo.

A lo dicho cabe añadir que en la actualidad ya existe un mandato legal expreso dirigido a las Administraciones Públicas para que velen por evitar cualquier tipo de irregularidad en la contratación laboral temporal, contenido en la DA 17ª del TRLEBEP, introducida por el artículo 1.3 de la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público.

TERCERO: La consecuencia de cuanto antecede es que acierta la Resolución de instancia al reconocer a la trabajadora el derecho al percibo de la indemnización propia de los contratos temporales de 20 días por año trabajado.

Ello no obstante, resultando -por lo ya razonado- ajustada a derecho la primera contratación por interinidad, el cálculo de dicha indemnización debe de efectuarse atendiendo solo al segundo contrato de trabajo, lo que determina, partiendo de una antigüedad diferida al 1 de Abril de 2019, que la fecha de extinción del contrato es el día 23 de Octubre de 2022 y que el salario diario computable (Hecho Primero de la Sentencia recurrida, no controvertido) asciende a 91,56 euros, que aquella haya de cuantificarse en la suma de 6.561,80 euros, con arreglo al siguiente desglose:

Salario día 91,56 euros X 43 meses de duración del contrato X 20 días: 12 meses.

En atención a lo hasta aquí razonado el recurso ha de merecer favorable y parcial acogida.

Por cuanto antecede;