Sentencia Social 59/2024 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Social, Rec. 1706/2023 de 23 de enero del 2024

PRIMERO: Recurren tanto la parte actora, como la aseguradora condenada (catalana occidente seguros S.A.), en suplicación la sentencia de instancia que condenó a empresa y compañía de seguros a abonar solidariamente entre ellas al perjudicado por el AT la suma global de 142.813,21 euros, más, en lo que hace a seguros catalana occidente S.A., el interés del artículo 20 de la ley de contrato de seguro - LCS desde la producción del accidente, haciéndolo el demandante únicamente en censura jurídica y la aseguradora tanto en revisión fáctica como en censura jurídica, recursos de suplicación formalizados que son respectivamente impugnados de contrario y habiendo formulado, igualmente, seguros catalana occidente S.A. alegaciones al escrito de impugnación de la parte actora, don Leopoldo.

La parte actora invoca ex. Artículo 193.c) de la LRJS, la infracción de los artículos 1101 y 1106 del código civil en relación con los artículos 108 y 109 del real decreto legislativo 8/2004, de 9 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor (conforme a la modificación operada por la ley 35/2015, de 22 de septiembre), y más concretamente respecto a la aplicación de la tabla 2.B referida al perjuicio personal particular (perjuicio moral por pérdida de calidad de vida); invoca que la juzgadora de instancia ni siquiera ha apreciado la media aritmética entre la horquilla mínima y máxima establecida en dicha tabla para el perjuicio GRAVE que aprecia, que ascendería a la suma de 72.438,56 euros, frente a los 70.000 euros que concede la magistrada a quo, instando en todo caso la suma máxima de la horquilla, esto es, 103.483,66 euros, (o en otro caso ponderándolo en una cifra próxima) y, por consiguiente, que la suma por principal objeto de condena quede establecida en la cantidad total de 176.298,87 euros más la condena a la aseguradora a los intereses del artículo 20 LCS desde la fecha de producción del accidente de trabajo. Para ello se remite como factores a valorar a: -la edad de lesionado-43 años cuando sobreviene el AT, -la pericial de la misma parte del doctor Blas relativa a que, además de la IPT concedida para su profesión habitual de oficial de primera albañil, sus secuelas le afectan en otras actividades o esferas, con imposibilidad para la práctica de motocross (refiere muy aficionado), y le impiden también correr o saltar (por dolor dorsal), así como mantenimientos posturales; -la propia juzgadora de instancia refleja dicha circunstancia en la sentencia pronunciada cuando dice que el cuadro clínico que presenta tras el accidente le afecta a diversas actividades que desarrollaba el lesionado, como la práctica de deportes, -finalmente, invoca el global de las secuelas padecidas, que afectan a distintas partes del organismo, presentando lesiones diagnosticadas tras el AT a nivel craneal, cervical, tórax, hemotórax, esternón y pie derecho.

SEGUNDO: Interesa en su RSU la parte CONDENADA, seguros catalana occidente S.A., en primer lugar la revisión de los hechos probados de la sentencia de instancia al amparo del apartado b) del artículo 193 de la LRJS, en concreto que en el hecho probado primero de la sentencia de instancia, se adicionen, unos intercalados con él y otros nuevos seguidamente, los siguientes párrafos que se destacan a continuación en cursiva:

Don Leopoldo sufrió un accidente de trabajo el día 12 de julio de 2019 en la obra de construcción sita en la calle Fuero de Avilés (Edificio Enol III), Avilés, cuando prestaba servicios como oficial de primera albañil para la empresa "Construcciones Campelo, S.A."

Después de haber lavado (con agua) la fachada del edificio, se disponían el accidentado y otro compañero, don Jesús María, a retirar la red mosquitera (que se colocó para impedir caída de partículas, gotas de pintura y similar a la vía pública), de la fachada del edificio. Para ello procedieron a soltar con tenazas las ataduras de la mosquitera al andamio bimástil de fachada. Al hacerlo, la red quedó enganchada en la visera o zócalo de la marquesina (estructura fabricada con tablones de madera) que se pone para evitar así mismo la caída de cascotes a la vía pública. Entonces Don Jesús María bajó a la vía pública para recepcionar la red toda vez que el trabajador accidentado se subió a la marquesina situada a 5-6 metros de altura, para desenganchar y echarla a la acera. Para ello no utilizaba arnés de seguridad, ni medida alguna de retención anclada a punto fijo , y no utilizó ninguna medida de seguridad pese a que por su formación conocía sobradamente el riesgo de caída a distinto nivel que existía al retirar la red mosquitera, así como la obligatoriedad de utilizar los EPIS adecuados, porque las labores que ejecutaba y desempeñaba eran las propios y habituales de su puesto de trabajo, cuando, en un momento dado, don Leopoldo se precipitó desde la marquesina a la vía pública desde una altura de seis metros, lo que le produjo importantes lesiones. La precipitación se produjo al proceder a soltar la red del zócalo, dicha visera se desprendió. La causa de la caída se debe a imprudencia del propio trabajador, por cuanto estaba debidamente formado e informado en materia de prevención de riesgos laborales y para su puesto de trabajo, de modo que cometió una imprudencia al pisar indebidamente sobre la marquesina que de ninguna manera estaba destinada como superficie de apoyo.

La visera estaba construida con tablero y tablones de madera, rematado en su borde exterior de un zócalo o visera de 60 cm de altura para impedir la caída de restos de material a la calle. Se encontraba anclada al techo de la planta baja del edificio a unos 6 metros de altura, siendo el soporte de la plataforma de la marquesina varios tableros de canto (pescantes) clavados perpendicularmente a la plataforma y sustentada verticalmente toda la estructura por puntales que arrancan de los pescantes hasta abajo en la vía pública. El trabajador llevaba casco y botas de seguridad en el momento del accidente. Pero no informó de inmediato a su superior jerárquico directo y a los trabajadores designados para realizar actividades de protección de que, existían motivos razonables para suponer un riesgo para la seguridad y la salud de los trabajadores al tener que desenganchar la red, incumpliendo su obligación de velar por su propia seguridad y salud en el trabajo.

"Construcciones Campelo S.A. tenía contratada a Doña Zaira como COORDINADORA DE SEGURIDAD Y SALUD y además como DIRECCIÓN FACULTATIVA de la Obra, y ésta aprobó un plan de seguridad y salud donde no se contemplaba la instalación de la marquesina, ni tampoco la colocación y retirada de la red mosquitera. Además, no veló por el establecimiento de medidas de protección colectiva para realizar trabajos en altura y no aprobó el anexo al plan de seguridad y salud, el cual puso de manifiesto o exhibió a posteriori del accidente, sin firma ni constancia de aprobación. De haber existido dicho anexo al plan de seguridad con anterioridad al accidente tampoco habría velado porque el mismo se cumpliera, pues en éste se establece que las marquesinas estarán formadas por plataformas de bandejas metálicas, aspecto que no se cumplió, dado que eran de madera y artesanales. Igualmente, y por lo que respecta a red mosquitera, el anexo resultaba incompleto, pues describía el proceso de montaje de la misma, pero no así el proceso de desmontaje. Y en el montaje estableció que ".

Invoca para la revisión fáctica en cuestión el acta de la inspección provincial de trabajo y seguridad social de fecha 13 de octubre de 2020 documento público y la pericial emitida por GAROM RC, propuesta como prueba por la compañía aseguradora, explicada en juicio por su autor don Epifanio, técnico superior en PRL en la especialidad de seguridad en el trabajo y auditor de prevención; en el apartado de la revisión fáctica alega que, como defendió ya en la vista oral, en la responsabilidad del evento siniestral concurrieron varios responsables, concurrencia de culpas que desarrolla en este motivo suplicacional de revisión fáctica, para llegar, finalmente, (como ya hiciera al contestar la demanda) a que debe establecerse la responsabilidad de la aseguradora en un 50%, imputándose un 25% al propio trabajador accidentado por concurrir culpa del mismo en la producción del AT por confianza e imprudencia profesional, y otro 25% a la coordinadora de seguridad y salud contratada por la empresa tomadora del seguro, en esencia, por la deficiente evaluación del riesgo en el plan de seguridad de la obra que aprobó.

Igualmente, insta la revisión del hecho probado quinto de la sentencia, en su último párrafo (Perjuicio moral por pérdida de calidad de vida: impedido para el desarrollo de su actividad laboral, así como otras actividades deportivas y lúdicas.) que debe ser reemplazado conforme sigue : "Perjuicio moral por pérdida de calidad de vida moderado en grado mínimo por estar impedido para el desarrollo de su actividad laboral, y pierde la capacidad de llevar a cabo una parte relevante de sus actividades específicas de desarrollo personal."

Se basa ad hoc en su propio informe pericial que alega ser más detallado en este punto que el aportado de contrario citando igualmente el artículo 107 de la ley 35/2015, en su relación con el artículo 108 del mismo texto legal.

Se añade que esta última modificación fáctica es fundamental para la resolución del primer motivo suplicacional en censura jurídica, invocado por la aseguradora, que es ciertamente el siguiente: Examen de la infracción de normas sustantivas y de la jurisprudencia al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social , denunciando la infracción por interpretación errónea de lo dispuesto en artículos 107 y 108 de la Ley 35/2015, de 22 de septiembre, de Valoración de los Daños y Perjuicios causados a las personas en accidente de tráfico, así como la jurisprudencia sobre la íntegra reparación del daño causado.

Se alega al efecto por seguros catalana occidente S.A. que el actor no tiene impedida ninguna de las 7 actividades específicas de desarrollo personal a las que alude el artículo 54 de la ley 35/2015, y que tiene únicamente limitadas tres de ellas: desempeño de una profesión o trabajo, el ocio y la práctica de deportes, no habiendo perdido su autonomía personal para realizar las actividades esenciales en el desarrollo de la vida ordinaria, que el artículo 51 del mismo texto legal identifica con comer, beber, asearse, vestirse, sentarse, levantarse, controlar esfínteres, desplazarse, realizar tareas domésticas, manejar dispositivos, tomar decisiones y otras actividades análogas relativas a la autosuficiencia física o psíquica, pudiendo realizar todas ellas, por lo que no puede predicarse la existencia de un perjuicio grave, sino moderado, y además en grado mínimo atendiendo a que la limitación consiste en la existencia de cierta restricción o condicionamiento; cita igualmente el artículo 109 de la meritada ley, así como el soporte videográfico aportado a las actuaciones, del que afirma resulta con total claridad que el trabajador hace vida normal, conduce vehículos, realiza múltiples movimientos corporales sin restricciones, carga pesos, etc.; para terminar concluyendo que la pérdida de la actividad laboral o profesional se contempla en todos los grados del perjuicio, será considerada grave si la pérdida lo es para toda posibilidad de realizar un trabajo o actividad laboral, (Equivalente a la Incapacidad Permanente Absoluta) lo que obviamente no es el caso, y será moderada si lo es para la pérdida de la profesión o trabajo que se venía ejerciendo, (Equivalente a la Incapacidad Permanente Total) que sí es el caso, por lo que resulta pertinente la cantidad señalada por esta parte en el acto del juicio de 10.348,34 €.

Finalmente, denuncia al amparo del artículo 193. c) de la ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social, la infracción del art. 20 de la LCS y de la jurisprudencia interpretativa del mismo. Infracción que será analizada y desarrollada más tarde. Para terminar suplicando en su recurso que se dicte en su día sentencia por la que se revoque la de instancia y dicte otra con estimación de los motivos de recurso expresados en los términos señalados, estableciendo que el grado de responsabilidad de la asegurada de mi mandante en el accidente es del 50%, por lo que deberá de indemnizar económicamente en tal porcentaje y minorando la cantidad a indemnizar por perjuicio moral por pérdida de calidad de vida en la cantidad señalada, con cuanto más en derecho sea procedente.

TERCERO: Debe comenzarse por el estudio del RSU de la aseguradora, en tanto en cuanto insta la revisión fáctica y condiciona así la censura jurídica tanto de la actora cuanto de la propia compañía de seguros en orden al quantum del resarcimiento en el plano económico, debiendo señalarse al respecto de la revisión fáctica planteada que, como resumidamente expone la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de septiembre de 2.015 (rco. 309/2014), "el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única -que no grado-, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud - art. 97.2 LRJS - únicamente al juzgador de instancia [...], por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, y que la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error se desprenda de manera evidente de documentos idóneos para tal fin, pero rechazando que ello pueda conducir a negar las facultades de valoración que corresponden al Tribunal de instancia, únicamente fiscalizables si no se han ejercido conforme a las reglas de la sana crítica (recientes, SSTS 02/07/14 -rco 241/13 -; 16/09/14 -rco 251/13 -; y 15/09/14 - rco 167/13) [...], expresamente ha de rechazarse la formulación del motivo revisorio cuando con ella se pretende que esta Sala lleve a cabo una nueva valoración de la prueba [obteniendo, naturalmente, consecuencias distintas de las que aparecen plasmadas en el relato histórico de la sentencia recurrida], como si el presente recurso no fuera el extraordinario [...] sino el ordinario de apelación ( SSTS 03/05/01 -rco 2080/00 -; [...] 08/07/14 -rco 282/13 -; y SG 22/12/14 -rco 185/14 -)".

Los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimirse o rectificarse), si concurren los siguientes requisitos:

- A) De carácter sustantivo:

1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1967, 18 y 27 de marzo de 1968, 8 y 30 de junio de 1978, y 2 de mayo de 1985).

3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( sentencias del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990 de 15 de febrero ), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1980, 10 de octubre de 1991, 10 de mayo, 16 de diciembre de 1993, o 10 de marzo de 1994). De igual manera, los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados.

- B) De carácter formal:

1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ). En cualquier caso, y al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto no puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas que sean predeterminantes del fallo.

3º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ), sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1995), estando el recurrente obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1995), así como la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001).

4º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia.

5º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico. El hecho debe resultar trascendente en orden a modificar el fallo de instancia o, cuando menos, que refuerce su sentido argumentativo ( SSTS del Pleno de 18/7/2014 rec. 11/2013, de 13/9/2016 rec. 212/2015, entre otras muchas).

CUARTO: Hechas las anteriores aclaraciones, la Sala considera que el motivo planteado al amparo del artículo 193.b) de la LJS merece ser rechazado porque el texto propuesto por la recurrente para las cinco revisiones fácticas, lejos de contener hechos, viene a incorporar al relato histórico una serie de valoraciones jurídicas predeterminantes del fallo que, como tales, no pueden ser incluidas en la declaración de hechos probados de la sentencia combatida.

Se desestima, por tanto, el motivo de revisión fáctica articulado por catalana de occidente seguros S.A., quedando los hechos probados firmes e inalterados.

Máxime cuando del fundamento jurídico cuarto de la sentencia de instancia, en el que se hace referencia a sendos informes periciales de valoración del daño, y a tenor de lo que refleja, resulta que ya se valoraron por la magistrada a quo dichos medios de prueba, así la pericial de valoración del daño de catalana occidente seguros S.A., y ello al corresponder en nuestro ordenamiento laboral al juzgador de instancia la valoración de la prueba en toda su amplitud por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica ( sentencias del Tribunal Supremo de 21 de octubre de 2.010, rco. 56/2010; 14 de abril de 2.011, rco. 164/2010; 25 de enero de 2.012, rco. 30/2011; y 6 de marzo de 2.012, rco. 86/2011).

Tampoco las modificaciones fácticas propuestas en orden a la manera de sobrevenir el AT, son relevantes para el fallo, amén de involucrar, como dejamos sentado antes, argumentaciones jurídicas propias del apartado c) del artículo 193 LJS, dentro del motivo suplicacional formalizado al amparo de su apartado b) dedicado a la revisión de los hechos probados de la sentencia de instancia, y ello por cuanto la sentencia indica en su fundamento de derecho segundo que, Se constata, sin embargo, una falta de evaluación del riesgo en el plan de seguridad de obra no evaluaba ni la marquesina, que se improvisó con tablones de madera, motivo por el cual la estructura de la marquesina no aguantó deprendiéndose el zócalo de la misma, ni tampoco la red mosquitera, lo que llevó a ejecutar un método de trabajo inadecuado, ya que se utilizó la marquesina como plataforma de trabajo no siendo ésta su finalidad. Tampoco se establecieron las medidas de protección colectivas adecuadas como andamios auxiliares para realizar la tarea, número adecuado de trabajadores en la operación teniendo en cuenta las dimensiones y peso de la red, etc. Y, finalmente, falta de EPIs adecuados (el trabajador no estaba amarrado ni anclado a punto fijo), motivo por el cual al desprenderse el zócalo de la marquesina, se precipitó al vacío. Tales infracciones ya fueron consignadas por la Inspección de trabajo y Seguridad Social en el acta levantada y fueron la base de la resolución del INSS sobre recargo de prestaciones....

Esto es, la sentencia recurrida ya hace referencia a las deficiencias del plan de seguridad de la obra, constatadas por la ITSS de Asturias y también en la pericial técnica de parte (catalana de occidente seguros S.A.), y no se imputa al operario accidentado en el RSU la existencia de imprudencia temeraria por su parte, sólo la imprudencia profesional o la que responde a la confianza que inspira el desempeño habitual del PT, como tampoco se cuestiona o pone en tela de juicio en la sentencia impugnada que el trabajador dispusiese de formación para el puesto de trabajo que desempeñaba como oficial de primera albañil.

QUINTO: En todo caso, y sin dejar de poner de manifiesto la incorrecta formulación de un motivo de censura jurídica dentro del dedicado a la revisión fáctica, como quiera que se alude en él a la cita de preceptos legales, así el artículo 29 de la LPRL, artículo 1103 del código civil, con mención también de distintas sentencias de la sala cuarta del Alto Tribunal, debemos analizar dicha censura jurídica para huir de formalismos rigoristas, y al respecto cumple decir que debe descartarse que proceda la concurrencia de culpas que defiende la aseguradora, de un lado, porque no se ha probado la negligencia temeraria del trabajador y, de otro, por cuanto el deber de seguridad del empresario es un deber personalísimo que no es trasladable al trabajador ni a terceros, aunque el cumplimiento del mismo pueda instrumentarse en coordinación con otras entidades, siendo que doña Zaira fue contratada por la empresa tomadora del seguro como coordinadora de seguridad y salud y además como dirección facultativa de la obra, según se reconoce en el RSU, amén de que sin estar demandada dicha coordinadora no cabe efectuar un pronunciamiento de tal índole (imputándole responsabilidad por el siniestro en un porcentaje del 25%), dado que se debe impedir que resulten afectados, con efectos no meramente reflejos, por la resolución judicial quienes no fueron oídos ni vencidos en un juicio.

Por otra parte, el trabajador no puede verse perjudicado en su derecho porque las deficiencias del plan de seguridad de la obra se imputen por la recurrente a Doña Zaira contratada por Construcciones Campelo S.A. como COORDINADORA DE SEGURIDAD Y SALUD y además como DIRECCIÓN FACULTATIVA de la Obra.

En orden al acta de infracción extendida por la ITSS, también propuso la citada inspección que se apreciase el recargo de prestaciones de la seguridad social dimanantes del AT de 12 de julio de 2019, y lo hizo en su grado máximo del 50%, lo que supone que descartó de suyo la concurrencia de culpas de empresa/trabajador, pues sabido es que la imprudencia concurrente del trabajador si bien no excluye dicho recargo, sí que puede moderarlo en porcentaje inferior, resultando también de la sentencia de instancia combatida que la empresa que había formulado inicialmente procedimiento judicial (autos 674/21 seguidos ante el juzgado de lo social nº 2 de Avilés) discrepando de dicho recargo de prestaciones del 50 por ciento, declarado por el INSS, a propuesta de la ITSS de Asturias, a medio de su resolución de fecha 20 de mayo de 2021, desistió luego del mismo procediéndose al archivo en fecha 4 de marzo de 2022, esto es, la empresa asegurada vino a consentir el recargo de prestaciones máximo del 50% declarado a su exclusivo cargo, y, por ende, la existencia de muy relevantes omisiones de seguridad por su parte en la dinámica de producción del siniestro. Siendo ello así, y atendida igualmente la doctrina jurisprudencial reiterada en la materia, no cabe limitar la condena de la aseguradora al porcentaje rogado del 50 por ciento por concurrencia de culpas; no en vano el art. 96 de la LRJS, en su nº. 2 dispone: "En los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales corresponderá a los deudores de seguridad y a los concurrentes en la producción del resultado lesivo probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad. No podrá apreciarse como elemento exonerador de la responsabilidad la culpa no temeraria del trabajador ni la que responda al ejercicio habitual del trabajo o a la confianza que éste inspira".

No estamos ante un supuesto de responsabilidad objetiva, como indica la STS de 24-1-2023, r. 1395/19 : "en el supuesto que debatimos se trata de la indemnización que pueda atribuirse al empleador por concurrencia de culpabilidad en la producción del accidente de trabajo, al objeto de complementar las prestaciones de Seguridad Social [atribuibles a responsabilidad objetiva], y en base -repetimos la doctrina de la Sala- a haber incurrido en culpa o negligencia causalmente determinantes del evento dañoso".

La STS de 11-12-2018, r. 1653/16 , resume la doctrina jurisprudencial aplicable:

"conviene recordar que la doctrina de la Sala en relación con la responsabilidad civil derivada de accidente de trabajo establecida en la SSTS de 30 de junio de 2010 (Rcud. 4123/18 ) y seguida, entre otras en las SSTS de 16 de enero de 2012 (rcud 4142/10 ); de 24 de enero de 2012 (rcud 813/11), de 30 de enero de 2012 (rcud 1607/11), de 1 de febrero de 2012 (rcud 1655/11 ); de 14 de febrero de 2012 (rcud 2082/11 ); de 27 de enero de 2014 (rcud. 3179/12 ) y de 4 de mayo de 2015 (rcud. 1281/14 ) puede resumirse del siguiente modo:

a) la exigencia de responsabilidad necesariamente ha de calificarse como contractual, si el daño es consecuencia del incumplimiento contractual; y que tan sólo merece la consideración extracontractual, cuando el contrato ha sido únicamente el antecedente causal del daño, cuya obligación de evitarlo excede de la estricta órbita contractual, hasta el punto de que los perjuicios causados serían igualmente indemnizables sin la existencia del contrato. Y aun en los hipotéticos supuestos de yuxtaposición de responsabilidades, parece preferible aplicar la teoría -más tradicional, en la jurisprudencia- de la "absorción", por virtud de la cual el contrato absorbe todo aquello que se halla en su órbita natural [en general, por aplicación del art. 1258 CC ; y en especial, por aplicación de la obligación de seguridad] y el resarcimiento de los daños ha de encontrar ineluctable cobijo en la normativa contractual.

b) el Estatuto de los Trabajadores genéricamente consagra la deuda de seguridad como una de las obligaciones del empresario, al establecer el derecho del trabajador "a su integridad física" (art. 4.2.d ) y a "una protección eficaz en materia de seguridad e higiene" ( art. 19.1). Obligación que más específicamente y con mayor rigor de exigencia desarrolla la LPRL cuyos rotundos mandatos -contenidos en los arts. 14.2 , 15.4 y 17.1 LPRL - determinaron que se afirmase que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado y que deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran ( STS de 8 de octubre de 2001 - rcud 4403/00 ).

c) Existiendo una deuda de seguridad por parte del empleador, ello nos sitúa en el marco de la responsabilidad contractual y del art. 1.101 CC , que impone la obligación indemnizar los daños y perjuicios causados a los que "en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren el tenor de aquéllas".

d) No puede sostenerse la exigencia culpabilista en su sentido más clásico y sin rigor atenuatorio alguno, fundamentalmente porque no son parejas la respectiva posición de empresario y trabajador en orden a los riesgos derivados de la actividad laboral, desde el punto y hora en que con su actividad productiva el empresario crea el riesgo, mientras que el trabajador -al participar en el proceso productivo- es quien lo sufre; aparte de que el empresario organiza y controla ese proceso de producción, es quien ordena al trabajador la actividad a desarrollar y en último término está obligado a evaluar y evitar los riesgos, y a proteger al trabajador, incluso frente a sus propios descuidos e imprudencias no temerarias ( art. 15 LPRL ), estableciéndose el deber genérico de garantizar la seguridad y salud laboral de los trabajadores ( art. 14.1 LPRL ).

e) La deuda de seguridad que al empresario corresponde determina que actualizado el riesgo [AT], para enervar su posible responsabilidad el empleador ha de acreditar haber agotado toda diligencia exigible, más allá, incluso, de las exigencias reglamentarias.

f) Sobre el primer aspecto [carga de la prueba] ha de destacarse la aplicación -analógica- del art. 1183 CC , del que derivar la conclusión de que el incumplimiento de la obligación ha de atribuirse al deudor y no al caso fortuito, salvo prueba en contrario; y la del art. 217 LEC , tanto en lo relativo a la prueba de los hechos constitutivos (secuelas derivadas de AT) y de los impeditivos, extintivos u obstativos (diligencia exigible), cuanto a la disponibilidad y facilidad probatoria (es más difícil para el trabajador acreditar la falta de diligencia que para el empresario demostrar la concurrencia de ésta).

g) El empresario no incurre en responsabilidad alguna cuando el resultado lesivo se hubiese producido por fuerza mayor o caso fortuito, por negligencia exclusiva no previsible del propio trabajador o por culpa exclusiva de terceros no evitable, pero en todo estos casos es al empresario a quien le corresponde acreditar la concurrencia de esa posible causa de exoneración, en tanto que él es el titular de la deuda de seguridad y habida cuenta de los términos cuasi objetivos en que la misma está concebida legalmente.

h) No procede aplicar en el ámbito laboral una responsabilidad plenamente objetiva o por el resultado, y no solamente porque esta conclusión es la que se deduce de los preceptos anteriormente citados y de las argumentaciones jurisprudenciales ofrecidas, sino por su clara inoportunidad en términos finalísticos, pues tal objetivación produciría un efecto desmotivador en la política de prevención de riesgos laborales, porque si el empresario ha de responder civilmente siempre hasta resarcir el daño en su integridad, haya o no observado las obligadas medidas de seguridad, no habría componente de beneficio alguno que le moviese no sólo a extremar la diligencia, sino tan siquiera a observar escrupulosamente la normativa en materia de prevención; y exclusivamente actuaría de freno la posible sanción administrativa, cuyo efecto disuasorio únicamente alcanzaría a la más graves infracciones".

SEXTO: En orden a la censura jurídica (único motivo suplicacional de la parte actora, y primer motivo suplicacional de tal índole de la aseguradora), debemos comenzar por el último en cuanto discrepa de que, conforme a la tabla 2.B (indemnizaciones por secuelas-perjuicio personal particular), en su apartado 3 (perjuicio moral por pérdida de calidad de vida ocasionada por las secuelas), quepa calificarlo como grave, defendiendo que debe ser apreciado como MODERADO, censura que sustenta en la infracción por interpretación errónea de lo dispuesto en artículos 107 y 108 de la Ley 35/2015, de 22 de septiembre, de Valoración de los Daños y Perjuicios causados a las personas en accidente de tráfico, así como la jurisprudencia sobre la íntegra reparación del daño causado.

Motivo que desarrolla en los términos ya indicados al F.D. segundo de esta sentencia, y ello por cuanto, de estimarse este motivo suplicacional de la aseguradora, quedaría sin efecto por ser innecesario ya su abordaje el motivo suplicacional en censura jurídica de la parte actora recurrente, en tanto en cuanto se pretende con él que el quantum indemnizatorio por dicho perjuicio moral por pérdida de calidad de vida ocasionada por las secuelas, que la sentencia de instancia apreció como GRAVE, se eleve pasando de la cuantía reconocida en la última de 70.000 euros, a la de 103.483,66 euros (cuantía máxima de la horquilla, o, al menos, en una cifra próxima a ésta).

Hemos de partir al efecto del hecho probado 5º firme de la sentencia de instancia, que consigna que presenta: Perjuicio moral por pérdida de calidad de vida: impedido para el desarrollo de su actividad laboral, así como otras actividades deportivas y lúdicas.

Consignando su fundamentación jurídica ad hoc lo que sigue: La controversia se centró seguidamente en la determinación del perjuicio moral por pérdida de calidad de vida, por lo que el demandante reclama 103.483,66 €. El apartado art. 107 de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor establece que la indemnización por pérdida de calidad de vida tiene por objeto compensar el perjuicio moral particular que sufre la víctima por las secuelas que impiden o limitan su autonomía personal para realizar las actividades esenciales en el desarrollo de la vida ordinaria o su desarrollo personal mediante actividades específicas. Y el apartado tercero del art. 108 define el perjuicio grave como aquel en que el lesionado pierde su autonomía personal para realizar algunas de las actividades esenciales en el desarrollo de la vida ordinaria o la mayor parte de sus actividades específicas de desarrollo personal y se añade que el perjuicio moral por la pérdida de toda posibilidad de realizar una actividad laboral o profesional también se considera perjuicio grave. El demandante fue declarado en situación de incapacidad permanente total para su trabajo habitual, de suerte que no se discute la calificación de grave. Pero también afecta a diversas actividades que desarrollaba el lesionado, como la práctica de deportes. Y ello, sin embargo, es compatible con la posibilidad de conducir el vehículo, como se ve en la grabación aportada por la aseguradora o el cargar algún objeto no muy pesado. Se estima, en atención a las limitaciones concurrentes y actividades afectadas, procedente la cantidad de 70.000 euros.

En el escrito de impugnación del RSU de la aseguradora, la parte actora indica que: El carácter de "grave" de las lesiones que padeció mi representado incluso fue admitido por el propio perito médico designado por la aseguradora y a preguntas de esta parte. Recordar en este punto que las lesiones que padeció D. Leopoldo se circunscribieron a múltiples partes de su cuerpo tras la grave caída de altura que sufrió. (...) Por otro lado, también era pacífica entre las partes la consideración del perjuicio como grave, algo que se trata de modificar en el actual Recurso de Suplicación cuando la parte recurrente pretende "ex novo" calificar como "moderado" dicho perjuicio. Al respecto, la propia juzgadora de instancia refleja dentro del cuarto de los Fundamentos de Derecho, textualmente lo siguiente: "El demandante fue declarado en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual, DE SUERTE QUE NO SE DISCUTE LA CALIFICACIÓN DE GRAVE". El hecho de que en el Recurso de Suplicación se trate de modificar una circunstancia no alegada en la vía judicial, supone un planteamiento nuevo que provoca indefensión a esta parte. Tal y como se refleja en las sentencias emitidas por el Tribunal Supremo de 6 de marzo de 2000 , 17 de enero de 2006 , 12 de julio de 2007 y 30 de junio de 2008 , "fuera de esos momentos iniciales no es posible suscitar nuevos problemas o cuestiones; lo que pone en evidencia que estas nuevas cuestiones no se pueden alegar válidamente por primera vez en vía de recurso". A este argumento podríamos añadir tanto su carácter extraordinario como la garantía de defensa de las partes, porque "... el enjuiciamiento de cuestiones nuevas no es posible en un recurso de casación (o Suplicación), que ha de ceñirse a los errores de apreciación fáctica o a las infracciones de derecho sustantivo o procesal en que haya podido incurrir la sentencia recurrida, en atención tanto a su carácter extraordinario como a las garantías de defensa de las partes recurridas, cuyos medios de oposición quedarían limitados ante un planteamiento nuevo". Por lo mencionado, entendemos que al no haberse suscitado durante la vía judicial dicha calificación ni haberse planteado una adición de un hecho probado de forma correcta, con mención expresa a documento o pericial que invalide la calificación del perjuicio sufrido por mi mandante como "grave" y lo ubique como "moderado", tampoco cabe admitir dicha censura jurídica expuesta de adverso.

SÉPTIMO: No se comparte por la sala el alegato de que estemos ante un hecho nuevo, no introducido en el debate en la instancia, en ésta tanto en la contestación a la demanda, como en fase de prueba y en la de conclusiones, la aseguradora siempre defendió que el perjuicio moral que nos ocupa, tabla 2.B punto 3º, debía ser apreciado como moderado, una cosa es que el perito de la aseguradora admitiera que las lesiones diagnosticadas tras el AT fueran graves, y otra muy distinta que deba serlo el perjuicio moral que nos ocupa derivado, no ya de las lesiones, sino de las secuelas y que se rige por normas distintas de valoración del daño personal. En efecto, son aplicables al efecto los siguientes preceptos de la ley 35/2015, de 22 de septiembre, de reforma del sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación:

Artículo 107. Perjuicio moral por pérdida de calidad de vida ocasionada por las secuelas.

La indemnización por pérdida de calidad de vida tiene por objeto compensar el perjuicio moral particular que sufre la víctima por las secuelas que impiden o limitan su autonomía personal para realizar las actividades esenciales en el desarrollo de la vida ordinaria o su desarrollo personal mediante actividades específicas.

Artículo 108. Grados del perjuicio moral por pérdida de calidad de vida.

1.El perjuicio por pérdida de calidad de vida puede ser muy grave, grave, moderado o leve.

2.El perjuicio muy grave es aquél en el que el lesionado pierde su autonomía personal para realizar la casi totalidad de actividades esenciales en el desarrollo de la vida ordinaria.

3.El perjuicio grave es aquél en el que el lesionado pierde su autonomía personal para realizar algunas de las actividades esenciales en el desarrollo de la vida ordinaria o la mayor parte de sus actividades específicas de desarrollo personal. El perjuicio moral por la pérdida de toda posibilidad de realizar una actividad laboral o profesional también se considera perjuicio grave.

4.El perjuicio moderado es aquél en el que el lesionado pierde la posibilidad de llevar a cabo una parte relevante de sus actividades específicas de desarrollo personal. El perjuicio moral por la pérdida de la actividad laboral o profesional que se venía ejerciendo también se considera perjuicio moderado.

5.El perjuicio leve es aquél en el que el lesionado con secuelas de más de seis puntos pierde la posibilidad de llevar a cabo actividades específicas que tengan especial trascendencia en su desarrollo personal. El perjuicio moral por la limitación o pérdida parcial de la actividad laboral o profesional que se venía ejerciendo se considera perjuicio leve con independencia del número de puntos que se otorguen a las secuelas.

Artículo 109. Medición del perjuicio por pérdida de calidad de vida.

1.Cada uno de los grados del perjuicio se cuantifica mediante una horquilla indemnizatoria que establece un mínimo y un máximo expresado en euros.

2.Los parámetros para la determinación de la cuantía del perjuicio son la importancia y el número de las actividades afectadas y la edad del lesionado que expresa la previsible duración del perjuicio.

3.El máximo de la horquilla correspondiente a cada grado de perjuicio es superior al mínimo asignado al perjuicio del grado de mayor gravedad precedente.

La sentencia de instancia incurre así en un error de partida, cual es el de identificar el perjuicio que nos atañe como GRAVE por el solo hecho de que se le haya concedido una incapacidad permanente total para su profesión habitual, cuando de dicha normativa resulta que ello sería así para el caso de habérsele concedido una incapacidad permanente absoluta, para toda profesión u oficio, lo que no es el supuesto, y analiza seguidamente las demás restricciones ( también afecta a diversas actividades que desarrollaba el lesionado, como la práctica de deportes. Y ello, sin embargo, es compatible con la posibilidad de conducir el vehículo, como se ve en la grabación aportada por la aseguradora o el cargar algún objeto no muy pesado. Se estima, en atención a las limitaciones concurrentes y actividades afectadas, procedente la cantidad de 70.000 euros) al objeto de ponderar ya el concreto quantum indemnizatorio dentro de la horquilla prevista para dicho perjuicio moral grave por pérdida de calidad de vida derivado de las secuelas.

Pues bien, como ha declarado ya esta sala, debemos recordar que la fijación de la indemnización por daños y perjuicios corresponde a la juzgadora de instancia, debiendo revisarse a través del recurso de suplicación únicamente en el supuesto en que la misma se considere arbitraria o irrazonable (o, en el supuesto, en que se haya aplicado incorrectamente el baremo, de ser éste el método seguido para la fijación de la indemnización, incumpliendo las normas previstas en el mismo, cuestión que invoca seguros catalana occidente S.A. en su recurso).

Sentado todo lo anterior, debemos ciertamente considerar en grado MODERADO DICHO PERJUICIO, no en vano el mismo se define como aquél en el que el lesionado pierde la posibilidad de llevar a cabo una parte relevante de sus actividades específicas de desarrollo personal. El perjuicio moral por la pérdida de la actividad laboral o profesional que se venía ejerciendo también se considera perjuicio moderado.

Y ello por contraposición al perjuicio GRAVE, definido como aquél en el que el lesionado pierde su autonomía personal para realizar algunas de las actividades esenciales en el desarrollo de la vida ordinaria o la mayor parte de sus actividades específicas de desarrollo personal. El perjuicio moral por la pérdida de toda posibilidad de realizar una actividad laboral o profesional también se considera perjuicio grave.

El actor no ha perdido (conforme a los hechos probados firmes de la sentencia recurrida) su autonomía personal para las actividades esenciales en el desarrollo de la vida ordinaria, definidas en sus artículos 50, y especialmente art. 51, como sigue:

Artículo 50. Pérdida de autonomía personal.

A efectos de esta Ley la pérdida de autonomía personal consiste en el menoscabo físico, intelectual, sensorial u orgánico que impide o limita la realización de las actividades esenciales de la vida ordinaria.

Artículo 51. Actividades esenciales de la vida ordinaria.

A efectos de esta Ley se entiende por actividades esenciales de la vida ordinaria comer, beber, asearse, vestirse, sentarse, levantarse y acostarse, controlar los esfínteres, desplazarse, realizar tareas domésticas, manejar dispositivos, tomar decisiones y realizar otras actividades análogas relativas a la autosuficiencia física, intelectual, sensorial u orgánica.

Tampoco ha sido declarado afectado de IPA, para toda profesión u oficio, ni tiene perdidas la mayor parte de sus actividades específicas de desarrollo personal ex. Artículos 53 y 54 de la Ley 35/2015, de 22 de septiembre, de reforma del sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación. Rezando dichos preceptos:

Artículo 53. Pérdida de desarrollo personal.

A efectos de esta Ley se entiende que la pérdida de desarrollo personal consiste en el menoscabo físico, intelectual, sensorial u orgánico que impide o limita la realización de actividades específicas de desarrollo personal.

Artículo 54. Actividades específicas de desarrollo personal.

A efectos de esta Ley se entiende por actividades de desarrollo personal aquellas actividades, tales como las relativas al disfrute o placer, a la vida de relación, a la actividad sexual, al ocio y la práctica de deportes, al desarrollo de una formación y al desempeño de una profesión o trabajo, que tienen por objeto la realización de la persona como individuo y como miembro de la sociedad.

Y ello porque la sentencia sólo alude a restricciones en dos de las actividades específicas, las relativas a su actividad profesional cuyo desempeño tiene no únicamente limitado sino impedido, dada la concesión de una IPT para su profesión habitual de oficial de primera albañil, y las que atañen a las actividades de ocio o lúdicas y la práctica deportiva, respecto de las últimas la sentencia es ambigua y no deja claro si las estima impedidas total o parcialmente; en cualquier caso, es evidente que no reúne las condiciones para que el perjuicio de la tabla 2.B apartado o punto tercero se califique como grave, siendo MODERADO.

Sentado lo anterior, el RSU de la parte actora debe ser ya de plano desestimado.

Y, por lo que hace a la ponderación del quantum indemnizatorio, la tabla utilizada por ambos litigantes pacíficamente (2019) contempla una horquilla para el perjuicio moderado de 10.348,37 euros a 51.741,83 euros, debiendo estarse a esta última cifra (máxima de la horquilla) en atención a que la concesión de la IPT-PH ya conlleva cuando menos su calificación como moderado, de ahí su relevancia frente a las demás actividades específicas de desarrollo personal, teniéndose en cuenta asimismo su edad al tiempo del siniestro menor de 45 años (43) y que tiene restricciones también en las actividades de ocio / lúdicas / práctica deportiva, no en vano en el artículo 209 de la Ley en su número 2 se nos dice que: Los parámetros para la determinación de la cuantía del perjuicio son la importancia y el número de las actividades afectadas y la edad del lesionado que expresa la previsible duración del perjuicio.

No sólo pues el número sino también la importancia (sin duda lo es la concesión de la IPT-PH) de las actividades afectadas, como también la edad del lesionado. Por ello, el importe global de la indemnización debe quedar fijado en la suma de 124.555,04 €.

Se debe partir de las previsiones de la propia ley 35/2015 relativas a que, A los efectos de la aplicación de las disposiciones de esta Ley, y en defecto de regla específica que disponga otra cosa, el momento de determinación de la edad de la víctima y de los perjudicados, así como de sus circunstancias personales, familiares y laborales es el de la fecha del accidente (art. 38.1), y a que, La cuantía de las partidas resarcitorias será la correspondiente a los importes del sistema de valoración vigente a la fecha del accidente, con la actualización correspondiente al año en que se determine el importe por acuerdo extrajudicial o por resolución judicial.

En cualquier caso, no procederá esta actualización a partir del momento en que se inicie el devengo de cualesquiera intereses moratorios (apartados 1 y 2 del artículo 40 del mismo cuerpo legal).

OCTAVO: Resta únicamente por analizar el último motivo en censura jurídica de la aseguradora, relativo a la infracción del art. 20 de la LCS y de la jurisprudencia interpretativa del mismo.

Alega la aseguradora que los intereses del artículo 20 LCS deberían haberse impuesto desde la fecha de la sentencia o, en el peor de los casos, desde la fecha en la que se celebró la conciliación administrativa ante el UMAC. Y así, no tiene en cuenta (la sentencia recurrida) que ha sido el propio demandante el que ha tardado en reclamar formalmente a mi representada, parece que con un propósito de dilatar el procedimiento con el objetivo de reclamar indemnizaciones superiores por unos daños que en parte no ha acreditado, habiendo quedado probado tras la celebración del juicio que las pretensiones del demandante no se acomodaban al resultado lesivo y que las cuantías reclamadas eran desorbitadas.

Señala también que la aplicación del referido precepto legal únicamente se produce en aquellos casos en los que desde el principio fuere indubitada la suma que ha de abonarse, determinada por vía contractual u otra causa eficiente, lo que no sucede en el presente caso, citando al efecto distintas sentencias, así del TSJ de Castilla y León, Valladolid (Sala de lo Social), de 13 de febrero de 2.017, del Tribunal Superior de Justicia de Galicia (Sala de lo Social, Sección 1ª), Sentencia núm. 1286/2017, de 7 marzo (JUR\2017\82884), como el artículo 3.1 del Código Civil cuando establece que "las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquellas."

Pues bien, debemos descartar de automática aplicación al caso sentencias de Tribunales Superiores de Justicia como las que el recurso invoca. Prescinde su cita de la elemental consideración de que la doctrina judicial no constituye ex artículo 1.6 del Código Civil jurisprudencia a efectos de acoger un motivo de censura jurídica con base en ella. Además, dichas sentencias son de fechas muy anteriores a las del T.S. que cita la sentencia recurrida, de 5/12/2019 y 10 de mayo de 2022, que sí constituyen jurisprudencia, como también a la de esta sala de lo social de Asturias de fecha 10 de octubre de 2023 (ROJ: STSJ AS 2141/2023 - ECLI:ES:TSJAS:2023:2141), que, con cita de STS de fecha 3 de mayo de 2.017 (rcud. 3452/2015 ), señala que: Por ello, cuando se aduce la tramitación de un proceso judicial para justificar la demora, habrá de examinarse la fundamentación de tal excusa «partiendo de las apreciaciones realizadas por el tribunal de instancia, al cual corresponde la fijación de los hechos probados y de las circunstancias concurrentes de naturaleza fáctica v necesarias para integrar los presupuestos de la norma aplicada». Ha de descartarse " que la mera existencia de un proceso, el mero hecho de acudir al mismo constituya causa que justifique por sí el retraso, o permita presumir la racionabilidad de la oposición. El proceso no es un óbice para imponer a la aseguradora los intereses a no ser que se aprecie una auténtica necesidad de acudir al litigio para resolver una situación de incertidumbre o duda racional en torno al nacimiento de la obligación misma de indemnizar ". Se ha valorado " como justificada la oposición de la aseguradora que aboca al perjudicado o asegurado a un proceso cuando la resolución judicial se torna en imprescindible para despejar las dudas existentes en torno a la realidad del siniestro o su cobertura, en cuanto hechos determinantes del nacimiento de la obligación, si bien la jurisprudencia más reciente es aún más restrictiva y niega que la discusión judicial en torno a la cobertura pueda esgrimirse como causa justificada del incumplimiento de la aseguradora cuando la discusión es consecuencia de una oscuridad de las cláusulas imputable a la propia aseguradora con su confusa redacción" ( SSTS/1ª de 20/1/2017 rec. 1637/2014 y 8/2/2017 rec. 2524/2014).

En todo caso, se ha de estar a la jurisprudencia que interpreta dicho artículo, en el contexto actual adaptado a la realidad social del tiempo en que ha de ser aplicado, atendido también su espíritu y finalidad, realizada por reciente STS sala 4ª sección 1 del 06 de junio de 2023 ( ROJ: STS 2619/2023 - ECLI:ES:TS:2023:2619), que establece: "La resolución del recurso exige partir de lo dispuesto en el art. 20 LCS , que en lo que aquí resulta relevante establece lo siguiente: "Si el asegurador incurriere en mora en el cumplimiento de la prestación, la indemnización de daños y perjuicios, no obstante entenderse válidas las cláusulas contractuales que sean más beneficiosas para el asegurado, se ajustará a las siguientes reglas: (...)

3.º Se entenderá que el asegurador incurre en mora cuando no hubiere cumplido su prestación en el plazo de 3 meses desde la producción del siniestro o no hubiere procedido al pago del importe mínimo de lo que pueda deber dentro de los 40 días a partir de la recepción de la declaración del siniestro.

4.º La indemnización por mora se impondrá de oficio por el órgano judicial y consistirá en el pago de un interés anual igual al del interés legal del dinero vigente en el momento en que se devengue, incrementado en el 50 por 100; estos intereses se considerarán producidos por días, sin necesidad de reclamación judicial.

No obstante, transcurridos dos años desde la producción del siniestro, el interés anual no podrá ser inferior al 20 por 100.

(...) 6.º Será término inicial del cómputo de dichos intereses la fecha del siniestro.

No obstante, si por el tomador del seguro, el asegurado o el beneficiario no se ha cumplido el deber de comunicar el siniestro dentro del plazo fijado en la póliza o, subsidiariamente, en el de siete días de haberlo conocido, el término inicial del cómputo será el día de la comunicación del siniestro. (...)

(...) 8.º No habrá lugar a la indemnización por mora del asegurador cuando la falta de satisfacción de la indemnización o de pago del importe mínimo esté fundada en una causa justificada o que no le fuere imputable".

En aplicación de ese precepto, lo que debemos resolver es si en este caso existe la justificación que, a tenor del art. 20.8 LCS , exoneraría a la aseguradora de los intereses por mora con carácter previo a la sentencia que fija la indemnización.

2.- Cuestión sobre la que existe una consolidada y reiterada doctrina jurisprudencial a la que debemos atenernos.

Como señala la STS 847/2019, de 5 de diciembre (rcud. 2706/2017), "Nuestra jurisprudencia al respecto ha acudido a los criterios establecidos por la Sala 1 ª de este Tribunal Supremo, según la cual "la indemnización establecida en el artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro tiene desde su génesis un marcado carácter sancionador y una finalidad claramente preventiva, en la medida en que sirve de acicate y estímulo para el cumplimiento de la obligación principal que pesa sobre el asegurador, cual es la del oportuno pago de la correspondiente indemnización capaz de proporcionar la restitución íntegra del derecho o interés legítimo del perjudicado. La mora de la aseguradora únicamente desaparece cuando de las circunstancias concurrentes en el siniestro o del texto de la póliza surge una incertidumbre sobre la cobertura del seguro que hace precisa la intervención del órgano jurisdiccional ante la discrepancia existente entre las partes al respecto, en tanto dicha incertidumbre no resulta despejada por la resolución judicial, nada de lo cual se da en el caso" ( STS/1ª de 14 julio 2016 -rec. 1995/2014- entre otras). De dicha doctrina jurisprudencial civilista se desprende que, para aceptar que haya una causa justificada, debe apreciarse la inexistencia de retraso culpable o imputable al asegurador.

Ahora bien, dada la finalidad de la norma, que busca impedir que se utilice el proceso como excusa para dificultar o retrasar el pago a los perjudicados, la apreciación de esa causa de exoneración ha de hacerse de forma restrictiva (así, STS/1ª de 5 abril 2016 -rec. 1648/2014- y 8 febrero 2017 -rec. 2524/2014 -).

También ha sostenido la Sala 1ª del Tribunal Supremo que la mera existencia de un proceso no constituye "causa que justifique por sí el retraso, o permita presumir la racionabilidad de la oposición. El proceso no es un óbice para imponer a la aseguradora los intereses a no ser que se aprecie una auténtica necesidad de acudir al litigio para resolver una situación de incertidumbre o duda racional en torno al nacimiento de la obligación misma de indemnizar" ( STS/1ª de 7 junio 2010 -rec. 427/2006, 29 septiembre 2010 -rec. 1393/2005-, 1 y 26 octubre 2010 - rec. 1315/2005 y 667/2007-, 31 enero 2011 -rec. 2156/2006-, 1 febrero 2011 -rec. 2040/2006- y 26 marzo 2012 -rec.760/2009 -). Se niega igualmente por esa doctrina jurisprudencial que la iliquidez inicial de la indemnización que se reclama, cuantificada definitivamente por el órgano judicial en la resolución que pone fin al pleito, permita valorar ese proceso como causa justificadora del retraso ( STS/1ª de 12 enero 2017 -rec. 2759/2014-). Por el contrario, se ha considerado justificada la oposición de la aseguradora "...cuando la resolución judicial se torna en imprescindible para despejar las dudas existentes en torno a la realidad del siniestro o su cobertura, en cuanto hechos determinantes del nacimiento de la obligación, si bien la jurisprudencia más reciente es aún más restrictiva y niega que la discusión judicial en torno a la cobertura pueda esgrimirse como causa justificada del incumplimiento de la aseguradora cuando la discusión es consecuencia de una oscuridad de las cláusulas imputable a la propia aseguradora con su confusa redacción" ( STS/1ª de 20 enero y 8 febrero 2017 - rec. 1637/2014 y 2524/2014-).

Más recientemente la STS/1ª de 1 julio 2019 (rec. 3818/2016 ) ha declarado que "El hecho de que el asegurado plantee diversas vías para el reconocimiento de su derecho, fuera de la cobertura de la póliza, no es óbice, conforme a la doctrina jurisprudencial citada, para que con base en la póliza suscrita se le reconozca el derecho a cobrar los intereses de demora desde la producción del siniestro".

Y, finalmente, abundando en la misma doctrina, la Sala Civil de este órgano judicial ha mantenido que "la Ley del Contrato de Seguro impone al asegurador una celeridad y diligencia extrema en la realización "de las investigaciones y peritaciones necesarias para establecer la existencia del siniestro y, en su caso, el importe de los daños que resulten del mismo", así como en el cumplimiento de su prestación. De este modo, si no anticipa en el plazo de cuarenta días desde la recepción de la notificación del siniestro el importe mínimo que "pueda deber" según las circunstancias por él conocidas, y no cumple su prestación (generalmente, el pago de una indemnización) en el plazo de tres meses desde la producción del siniestro, incurre en mora en los términos previstos en el art. 20 de la Ley del Contrato de Seguro , salvo que "la falta de satisfacción de la indemnización o de pago del importe mínimo esté fundada en una causa justificada o que no le fuere imputable" ( art. 20.8º de la Ley del Contrato de Seguro )" ( STS/1ª de 3 septiembre 2019 -rec. 4174/2016-)."

La aplicación de esos parámetros jurídicos obliga a estar a las concretas y específicas circunstancias de cada caso, para decidir en base a ellas, y conforme a los criterios antedichos, hasta qué punto pudiere estar justificada la negativa de la aseguradora a pagar la indemnización reclamada a la espera del resultado del procedimiento judicial.

3.- Entre los supuestos en los que esta Sala IV ha considerado injustificada esa negativa de la aseguradora podemos citar los siguientes:

A) La STS 851/2022, de 26 de octubre (rcud. 1108/2019 ), entiende que no cabe eximir a la aseguradora del pago de esos intereses, porque "Ninguna duda cabía sobre la cobertura del seguro; las dudas se referían a la prescripción o no de la solicitud de la beneficiaria que reclamaba y la discrepancia mantenida sobre tal cuestión no puede entenderse como causa justificativa del impago, más aún cuando es sabido que la deuda nace con el siniestro de manera que la sentencia que la cuantifica definitivamente no tiene carácter constitutivo sino meramente declarativo de un derecho que ya existía y pertenecía al perjudicado desde que ocurrió aquel".

B) De igual forma que la STS 404/2022, de 10 de mayo (rcud. 2224/2019 ), en un asunto en el que no se acredita que la aseguradora desconociera el siniestro, y el único elemento que aduce para justificar la tardanza en el pago de la indemnización es que la demanda se dirige contra otros posibles responsables, alegando que por este motivo existen dudas razonables acerca de la responsabilidad del accidente, en el que concluimos que "Dicha circunstancia no justifica la falta de diligencia de las finalmente condenadas ya que si fueron llamadas al proceso esas otras entidades, no obedecía a que hubiera dificultad en identificar cuál de ellas cubría la responsabilidad civil de la empleadora de la trabajadora accidentada, sino al hecho de que la actora extendiera su exigencia de responsabilidad frente a otros sujetos distintos de quien era su empleadora, por existir un titular del lugar en el que acaeció el accidente distinto de la empleadora de la trabajadora accidentada. En todo caso, ninguna duda podía caber de la identidad de la empleadora y su aseguradora, ni tampoco existe cuestión alguna sobre la existencia y vigencia de la póliza que ligaba a dicha empleadora con la aseguradora que fue condenada en instancia."

C) Así como la STS 384/2017, de 3 de mayo (rcud. 3452/2015 ), que considera injustificada la actuación de la aseguradora que se acoge exclusivamente en la falta de concreción de la cantidad en la que se fije la indemnización para no hacer frente al pago inmediato de la misma "pese a ser cabal conocedora de la concurrencia del accidente y del resultado lesivo del mismo y haberse producido un extenso lapso de tiempo desde el accidente. No se aprecia en este caso complejidad alguna para que por parte de la aseguradora se avanzara una cuantificación económica mínima que, con independencia de la discrepancia ulterior, pudiera servir de elemento a tener en cuenta en el cumplimiento de su obligación."

D) Y la antedicha STS 847/2019, de 5 de diciembre , que finalmente concluye que en aquel caso "no se acredita que la aseguradora desconociera el siniestro. El único elemento que se valora en la sentencia recurrida para reducir la mora se centra en que la demanda se dirigiera contra otras aseguradoras. Mas se trata de una circunstancia inocua para la que resulta finalmente condenada, puesto que, si fueron llamadas al proceso esas otras entidades, no obedecía a que hubiera dificultad en identificar cuál de ellas cubría la responsabilidad civil de la empleadora del trabajador accidentado, sino al hecho de que el actor extendiera su exigencia de responsabilidad frente a otras mercantiles distintas de quien era su empleadora, por tratarse de un supuesto de subcontratación. En todo caso, ninguna duda podía caber a cualquiera de las partes litigantes de esa relación laboral entre demandante y la sociedad que finalmente ha sido condenada, ni tampoco existe cuestión alguna sobre la existencia y vigencia de la póliza que ligaba a dicha empleadora con la aseguradora que fue condenada en instancia. En suma, no puede apreciarse ninguna dificultad para que la aseguradora hubiera avanzado una cuantificación económica mínima del daño, sabedora, como era, de su obligación desde la fecha del siniestro."

4.- Por el contrario, en otros casos se ha entendido justificada la actuación de la aseguradora que resta a la espera del resultado del litigio sin abonar previamente la indemnización:

A) STS 15 de marzo de 1999, rcud. 1134/1998 , cuando era controvertida la inclusión del actor en la póliza.

B) STS 18 de abril de 2000, rcud. 3112/1999 , porque la postura inicial de la aseguradora estaba avalada por la interpretación jurisprudencial entonces vigente.

C) STS 14 de noviembre de 2000, rcud. 3857/1999 , en la que se discutía la naturaleza común o profesional de la enfermedad resultante.

D) SSTS 26 de junio de 2001, rcud. 3054/2000 ; 10 de noviembre de 2006, rcud. 3744/2005 y 30 de abril de 2007, rcud. 618/2006 , en supuestos en los que estaba en discusión la fecha del hecho causante que determinaba la vigencia de la póliza, la cual no quedó fijada hasta que se dictó la sentencia recurrida.

E) STS 26 de julio de 2006, rcud. 2107/2005 , en la que se discutía el salario que servía de base para el cálculo de la indemnización.

5.- Como es de ver en los antecedentes expuestos, son diversos y muy variados los elementos de juicio que se han valorado en cada caso concreto para decidir si resulta o no justificada la actuación de la aseguradora.

No cabe por lo tanto admitir la existencia de un listado cerrado de asuntos en uno u otro sentido, sino que habrá de estarse a las particularidades que en cada asunto se presentan, bajo las consideraciones y los principios anteriormente expuestos, que pasan por entender: a) que la mora de la aseguradora únicamente desaparece cuando de las circunstancias concurrentes en el siniestro o del texto de la póliza surge una incertidumbre sobre la cobertura del seguro que hace precisa la intervención del órgano jurisdiccional ante la discrepancia existente entre las partes al respecto, en tanto dicha incertidumbre no resulte despejada por la resolución judicial; b) para aceptar que haya una causa justificada, debe apreciarse la inexistencia de retraso culpable o imputable al asegurador; c) la finalidad de la norma es la de impedir que se utilice el proceso como excusa para dificultar o retrasar el pago a los perjudicados, por lo que la apreciación de esa causa de exoneración ha de hacerse de forma restrictiva; d) la mera existencia de un proceso no constituye causa que justifique por sí el retraso, o permita presumir la racionabilidad de la oposición, en tanto que no es un óbice para imponer a la aseguradora los intereses a no ser que se aprecie una auténtica necesidad de acudir al litigio para resolver una situación de incertidumbre o duda racional en torno al nacimiento de la obligación misma de indemnizar; e) en lo que ha de tenerse en cuenta que la iliquidez inicial de la indemnización que se reclama, cuantificada definitivamente por el órgano judicial en la resolución que pone fin al pleito, no permite valorar ese proceso como causa justificadora del retraso; d) que sí lo es en cambio, cuando la resolución judicial se torna en imprescindible para despejar las dudas existentes en torno a la realidad del siniestro o su cobertura, en cuanto hechos determinantes del nacimiento de la obligación; e) sin que la discusión judicial en torno a la cobertura pueda esgrimirse como causa justificada del incumplimiento de la aseguradora cuando la discusión es consecuencia de una oscuridad de las cláusulas imputable a la propia aseguradora con su confusa redacción.

CUARTO: 1.- La aplicación de esos mismos parámetros al caso de autos, de conformidad con el Ministerio Fiscal, obliga a considerar justificada en este asunto la negativa de las aseguradoras a pagar la indemnización antes de la resolución del proceso judicial al concurrir diversas circunstancias de especial relevancia que avalan ese posicionamiento.

La primera y fundamental, es que la propia Inspección de Trabajo emitió un informe en el que exonera a la empresa de toda responsabilidad en el accidente, del que culpa exclusivamente al propio trabajador por su conducta negligente.

Este informe es el único elemento objetivo del que disponían las partes con carácter previo al inicio del proceso judicial, por lo que su contenido es singularmente relevante para valorar si está justificada la negativa de las aseguradoras a pagar la indemnización con la sola solicitud del perjudicado.

El Informe de la Inspección es emitido por un órgano técnico absolutamente imparcial y especialmente cualificado, cuya función es precisamente la de supervisar que las empresas hayan cumplido en toda su extensión con la normativa sobre prevención de riesgos laborales y determinar las causas que han provocado el accidente de trabajo, contando incluso con presunción de certeza sobre los hechos directa y personalmente apreciados por el funcionario actuante, como se deriva de lo dispuesto en el art. 53.2 LISOS , al señalar que "Los hechos constatados por los referidos funcionarios de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que se formalicen en las actas de infracción observando los requisitos establecidos en el apartado anterior, tendrán presunción de certeza, sin perjuicio de las pruebas que en defensa de los respectivos derechos e intereses puedan aportar los interesados.

Obviamente que ese informe no es vinculante para los órganos judiciales, pero eso no quita que puede ser un elemento decisivo a la hora de valorar si la negativa de las aseguradoras a pagar la indemnización pudiere estar justificada, cuando de su contenido puedan desprenderse serias dudas sobre la producción del accidente que incidan y condicionen directamente la eventual responsabilidad de la empresa, hasta el punto de que necesariamente exijan un pronunciamiento judicial que definitivamente despeje esa incertidumbre.

En el caso de autos el accidente se produce el 2 de noviembre de 2016 y el informe de la Inspección de Trabajo es de 20 de diciembre de 2016.

En dicho informe se indica taxativamente que el accidente se produce exclusivamente por la negligencia cometida por el propio trabajador accidentado al permanecer en el interior de la bodega del buque cuando comienza la descarga de las bobinas de papel y debería de estar a la salida, de forma que los carretilleros que operaban en la bodega desconocían su presencia porque nadie debería de estar en el interior y el atropello tiene lugar nada más empezar la descarga de la primera de las bobinas.

De lo que definitivamente concluye que no es de apreciar responsabilidad de las empresas, sin que se les hubiere impuesto ninguna clase de sanción.

Por el contrario, lo que el demandante sostiene es que la responsabilidad ha de imputarse al conductor de la carretilla que lo atropelló.

En esa tesitura no resulta en modo alguno injustificado que las aseguradoras se hubieren opuesto al pago de la indemnización, a expensas de lo que definitivamente se determine en el procedimiento judicial.

Tan es así, que la sentencia del juzgado de lo social desestima en su totalidad la demanda porque considera que el trabajador accidentado es el único responsable del accidente, lo que viene a suponer un cierto respaldo judicial al posicionamiento inicial de las aseguradoras.

En ese mismo sentido resulta igualmente relevante el hecho de que la sentencia recurrida haya apreciado una situación de concurrencia de culpas e impute al trabajador accidentado un 40% de responsabilidad en la producción del accidente, lo que evidencia hasta qué extremo era necesaria una decisión judicial definitiva que despejara las dudas sobre la existencia de la propia responsabilidad empresarial y, en todo caso, de su exacto y específico alcance en orden a establecer la cuantía de la indemnización.

2.- Es verdad que en el presente asunto no aparece que la aseguradora desconociere el siniestro, tampoco es relevante para eximir o reducir la mora el hecho de que la demanda se dirija contra varias aseguradores, cuando ese elemento es inocuo y no genera discusión alguna porque no se trata de deslindar la responsabilidad de una u otra, sino que obedece únicamente a la participación de dos empresas en el contexto de la actividad laboral, sin que tampoco conste el ofrecimiento de ninguna clase de indemnización por parte de las aseguradoras antes de la interposición de la demanda que pudiere apuntalar su negativa al abono de la totalidad de la suma reclamada por el trabajador accidentado.

Pero lo cierto es que, aun así, debe entenderse igualmente justificada esa decisión a la vista de las relevantes circunstancias concurrentes en el caso, que ponen en serias dudas la responsabilidad de las empresas aseguradas y exigen un pronunciamiento judicial que despeje tal esencial incertidumbre, que alcanza a los elementos sustanciales que configuran la propia obligación de pago de la indemnización y hacen imprescindible la intervención del órgano judicial para fijar tan fundamentales extremos.

No es de apreciar por lo tanto una utilización del proceso judicial con finalidad dilatoria para dificultar o retrasar el pago al perjudicado, sino el legítimo y justificado ejercicio por parte de las aseguradoras del derecho a que un órgano judicial despeje definitivamente las importantes y fundadas incertidumbres sobre la existencia de la responsabilidad empresarial misma, que constituye el elemento crucial de las obligaciones asumidas por las mismas."

Pues bien, en este caso particular la sala no aprecia que concurra alguno de dichos supuestos excepcionales excluyentes de los intereses del artículo 20 LCS, -controversia acerca de la inclusión del actor en la póliza, -postura de la aseguradora avalada por la interpretación jurisprudencial entonces vigente, -discusión acerca de la naturaleza común o profesional de la enfermedad resultante, -discusión en torno a la fecha del hecho causante que determinaba la vigencia de la póliza, la cual no quedó fijada hasta que se dictó la sentencia recurrida, -discusión sobre el salario que servía de base para el cálculo de la indemnización, -acta de la ITSS excluyente de la responsabilidad empresarial,..., como tampoco se aduce que la aseguradora desconociera el siniestro o que no le fuera comunicado en tiempo y forma, ni que se incumpliera el artículo 37.2 de la ley 35/2015, relativo a que, El lesionado debe prestar, desde la producción del daño, la colaboración necesaria para que los servicios médicos designados por cuenta del eventual responsable lo reconozcan y sigan el curso evolutivo de sus lesiones. El incumplimiento de este deber constituye causa no imputable a la entidad aseguradora a los efectos de la regla 8.ª del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro , relativa al devengo de intereses moratorios.

Por ello, sin necesidad de entrar en las alegaciones del actor al impugnar el RSU de la aseguradora en este punto (ya el día de la conciliación previa inicial de 23 de abril de 2021 se facilitó a la aseguradora el teléfono del lesionado para ser reconocido por sus servicios médicos, no siendo nunca llamado,...), procede desestimar el segundo motivo suplicación al en censura jurídica de la última.

En virtud de lo expuesto, se debe desestimar el recurso de suplicación de la parte actora y estimar en parte el de la aseguradora catalana occidente, y, por ende, revocar en parte la sentencia recurrida, en el único particular apuntado del quantum indemnizatorio por principal.

VISTOS los anteriores preceptos legales, concordantes y los demás de general y pertinente aplicación,