Sentencia Social 598/2024 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Social, Rec. 288/2024 de 23 de abril del 2024

PRIMERO: Estima en parte la sentencia de instancia la demanda formulada por Dª. Paula, contra Dª. Nuria y Ministerio Fiscal y declara la nulidad del despido de que fue objeto la actora, condenando a la demandada a estar y pasar por tal declaración y, consiguientemente, a la inmediata readmisión de aquélla en el puesto de trabajo que venía desempeñando, así como al abono de los salarios dejados de percibir por la misma; condenándola igualmente a que abone a la demandante en concepto de indemnización la cantidad de 6.000 €. Se desestima la acción de cantidad acumulada.

Frente a tal pronunciamiento se interpone recurso de suplicación por la representación letrada de la demandada, siendo impugnado por la actora.

Contiene el recurso dos motivos, uno de revisión fáctica y otro destinado al examen del Derecho aplicado en la sentencia.

SEGUNDO: En el primero de los motivos, con amparo procesal en el artículo 193 b) LRJS, se solicita se añada en el hecho probado segundo el siguiente texto:

"Después del accidente, la demandada solicitó a la actora en reiteradas ocasiones, que le enviase el parte de baja de incapacidad temporal. Dicho parte fue emitido el día 10 de enero de 2023, por el Servicio de Salud del Principado de Asturias. El día 12 de enero de 2023 la actora envía el parte de baja y los de confirmación de la baja a la demandada".

Ampara dicha revisión en los siguientes documentos:

-Mensajes de "WhatsApp", entre la actora y la demandada (folios 55 y 56 de autos).

-Parte médico de baja por incapacidad temporal de la actora, por accidente no laboral, emitido por el Servicio de Salud del Principado de Asturias (folios 52 y 53 de autos).

-Mensajes del grupo de "WhatsApp", en el que intervienen la actora Dª. Paula, la demandada Dª. Nuria, y el psicólogo deportivo D. Pedro Miguel.

De tal documental se desprende que cuando la actora es dada de baja en la Seguridad Social, la demandada no tenía en su poder documento alguno que acreditase que la actora estaba en situación de incapacidad temporal. Dicha situación todavía no estaba declarada. Además, a la demandada le constaba la voluntad de la actora de dejar el trabajo, que le había sido comunicada el día 6 de enero de 2023 y en reiteradas ocasiones los días siguientes.

Se justifica que el cese de la actora no tuvo como móvil la situación de incapacidad temporal. Dicho cese, que vino motivado por el deseo voluntario de la actora, a lo sumo podría considerarse como un despido improcedente, pero no nulo.

TERCERO: Con carácter previo, hemos de recordar las limitaciones y funcionalidad que posee el artículo 193 b) LRJS, sin olvidar que estamos ante un recurso de carácter extraordinario, y que dicho precepto no permite la reconsideración plena del material probatorio; posibilitando únicamente un examen excepcional de la declaración de hechos probados cuando a la luz de ciertas pruebas (de carácter documental o pericial), se acredite que algún extremo de la misma es, sin duda, equivocado. Con lo que esta configuración legal condiciona sobremanera las posibilidades reales de que se produzca en este recurso de suplicación, la revisión de hechos probados, para evitar con ello que este recurso se convierta en una segunda instancia.

Dicho lo anterior, la Jurisprudencia de forma reiterada ( SSTS 28 mayo 2013 (RJ 2013, 5714) (rec. 5/20112), 3 julio 2013 (RJ 2013, 6738) (rec. 88/2012), 25 marzo 2014 (RJ 2014, 2540) (rec. 161/2013), 2 marzo 2016 (RJ 2016, 1478) (rec. 153/2015), 4 octubre 2016. RJ 2016\5399 o 21 de febrero de 2020(RJ 2020\3222) viene exigiendo, para que el motivo de revisión fáctica prospere:

1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).

2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.

4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical ni pericial. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte" encuentra fundamento para las modificaciones propuestas

6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.

En este caso la petición no puede acogerse. Se trata de documental expresamente valorada por el Juzgador de instancia de la cual deduce que "... no cabe reconocimiento más directo y palmario de que la decisión de dar de baja a la trabajadora, y con ello el despido tácito en que dicho acto extintivo consiste, no tuvo otro móvil que la situación de IT de la trabajadora, debiendo en consecuencia acogerse en méritos a los preceptos y doctrina ya expuestos la pretensión de nulidad".

A este respecto, la jurisprudencia excluye que la revisión fáctica pueda fundarse "salvo en supuestos de error palmario... en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente" ( STS de 6 de junio de 2012 (RJ 2012, 8332), rec. 166/2011, con cita de otras muchas).

Se analizan por el Magistrado "a quo" los audios declarados probados en el siguiente sentido: "l En el primer audio manifiesta la empresaria que el aseguramiento de la trabajadora fue por hacerle un favor cuando ella misma no está asegurada; en el segundo quien es psicólogo del Club Deportivo después de indicarle que aquélla está sola y que una vez superado "los 15 días en los que estuviste lo más jodida posible, y aunque estés de baja igual por ir una hora, una hora y media" no le hubiera pasado nada; en el tercero, le parece a la demandada muy "heavy" que la trabajadora le diga que no tiene por qué ir a trabajar al estar de baja cuando aquélla estuvo día y noche trabajando con ocasión de su anterior baja maternal; que eso se lo podría "contestar una persona que está en el Mercadona, no en un Club Deportivo y más cuando tenemos a la vuelta de la esquina las competiciones"; en el audio cuatro le vuelve a insistir en que solo le pide una hora; en el quinto le reprocha que está cobrando mientras la propia empresaria no puede hacerlo, en una situación que le está "generando mucha presión", manifestándole "y luego resulta que estás mala para lo que te da la gana"; en el audio sexto manifiesta la demandada que está "desquiciada, que no da abasto", reiterando a la actora, la necesidad de que concurra a trabajar; en el séptimo tras señalar que no se puede calmar, continua reprochándole que no acuda al centro de trabajo; en fin en el audio octavo continúa el reproche en los mismos términos, por quien pregunta a la trabajadora "en dónde estuvo mi baja" diciendo que "todos los días fui a trabajar, todos y estaba jodidísima".

Aunque no documentada la situación de incapacidad temporal por problemas en la tramitación del parte de baja, la enfermedad y la imposibilidad de trabajar era sobradamente conocida por la empresaria.

CUARTO: A continuación, interesa la parte recurrente se añadan al ordinal tercero ocho párrafos del siguiente tenor literal:

"El día 6 de enero de 2023, a las 21:17 horas, la actora envió a la demandada un mensaje de WhatsApp con el siguiente texto: "Bueno después de esta conversación, creo que la mejor opción va ser que se quede Justa en mi lugar. Ahora mismo no siento estar al nivel de lo que el club necesita, no estoy pasando por mi mejor momento a nivel personal y creo que se refleja en mi trabajo y en mi implicación. Valoro que me hayáis tenido en cuenta y quisierais apostar por mi pero siento que no voy a estar a la altura y no quiero fallaros ni a vosotros ni mucho menos a las niñas. ... El lunes os llevo la baja con la fecha del accidente y todo lo que haga falta, siento haber hecho las cosas así, me pude haber equivocado muchas veces y haber cometido mil errores, pero en ningún momento lo hice con mala intención."

El mismo día 6 de enero de 2023, a las 21:18 horas, el Psicólogo deportivo Don Pedro Miguel contesta en el grupo de WhatsApp lo siguiente: " Paula estate tranquila, no te quedes con el dolor que pudo haber en la conversación y medita las cosas tranquila, que no merece la pena precipitarse. Estate tranquila."

Ese mismo día, 6 de enero de 2023, a las 21:44 horas, la demandada en el grupo de WhatsApp le dice a la actora lo siguiente: " Paula yo creo realmente que no haces las cosas con mala intención porque creo que eres muy buena persona y con muy buen corazón por eso te quiero tanto y por eso quizás me duelan las cosas un poco más. Siento mucho que la conversación fuera así porque tb estoy estos días muy saturada y agobiada con el tiempo y quizás pierdo las formas sin querer porque me pongo nerviosa de pensar que tenemos cerca las competiciones ... pero eso no significa que no sirvas para estar con nosotros todo lo contrario confío en ti y creo en ti y sabes que siempre crei y aposté por ti. Estate tranquila y tómate la conversación como un aprendizaje más de lo que tienes que mejorar y nada más x favor. Yo quiero que formes parte de este proyecto y Pedro Miguel y yo vamos a estar siempre para ayudarte en todo lo que necesites xk creemos y creo al 100% que eres la pieza que nos falta en este proyecto tan bonito que estamos construyendo. ..."

Al día siguiente, 7 de enero de 2023, a las 18:47 horas, la actora envió al mismo grupo de WhatsApp un mensaje con este texto: "Puede que si me esté precipitando, pero ahora mismo es lo que siento y necesito, me parece que mi trabajo y esfuerzo no es suficiente, ... Realmente me da mucha pena no finalizar la temporada, pero estar a medias no es una opción ni para vosotros ni para mi. ..."

El día 8 de enero de 2.023, a las 21:07 horas, la demandada en el mismo grupo de WhatsApp le dice a la actora lo siguiente: " Paula nosotros siempre te lo decimos que tienes mucho talento para la gimnasia, Pedro Miguel te lo dijo varias veces en la reunión y yo tb le dije que me siento muy cómoda trabajando contigo porque sabemos lo que queremos en cada entreno y nos compenetramos muy bien. Por todo ello y por todas las cosas buenas que tienes queremos que seas la pieza que falta en nuestro club, ... Que no te quede la menor duda de que cuando estes preparada para ser la tercera pieza que nos falta que nos lo comentes para continuar el proyecto contigo. Entiendo que ahora solo quieras venir a terminar las prácticas, es así? Mañana lunes voy a llamar a la asesoría para proceder a realizar tu baja voluntaria para que nos la firmes." - 8 -

El día 9 de enero de 2.023, a las 12:25 horas, la demandada en el mismo grupo de WhatsApp le dice a la actora lo siguiente: "Ya me envió la asesoría la baja voluntaria, ya la tengo impresa y necesito que me la bajes a firmar cuanto antes Paula porque no pueden seguir sumando más días así." Seguidamente, a las 12:26 horas, la demandada le dice a la actora: "Tras esto solo queda que la mutua dé el visto bueno a nuestro informe y que te pueda seguir tratando."

Ese mismo día, 9 de enero de 2023, a las 12:54 horas, la actora en el mismo grupo de WhatsApp contesta lo siguiente: "Vale, mientras tanto mañana tengo cita con el médico de cabecera que me va a dar la baja con fecha del accidente ya que me dijo el día que fui tras la visita a urgencias que si en la mutua ponían algún impedimento ellos me la tramitaban sin ningún problema. En cuanto a lo de firmar ahora la baja voluntaria, hasta que la mutua no me dé el alta y me hayan tratado no sé si es lo más conveniente. No obstante mañana voy a hablar con el abogado que lo está llevando todo, que me diga que es lo que debería hacer y que es lo mejor para ambas. En cuanto sepa algo te escribo."

Ese mismo día, 9 de enero de 2023, a las 13:39 horas, la demandada en el grupo de WhatsApp le dice a la actora lo siguiente: "Vamos haber (sic) Paula, creo que no nos estamos entendiendo bien. Me dices que no quieres continuar, incluso Pedro Miguel y yo te estamos intentando convencer de que continúes y me dices que no estás en el mejor momento para seguir y que no terminas la temporada que lo quieres dejar. Entonces no entiendo que es lo que quieres? Si tu lo quieres dejar me tienes que firmar una baja voluntaria que es lo que tú estás pidiendo finalizar en el club y si no es así tienes que continuar trabajando con nosotros. Vas a seguir en el club o no? Xk no entiendo nada de lo que estás haciendo." A esta pregunta sobre si iba a seguir en el club o no, la actora no respondió".

Apoya dicha revisión fáctica en mensajes del grupo de "whatsapp", en el que intervienen la actora, la demandada, y el psicólogo deportivo D. Pedro Miguel (folios 52 y 53 de autos).

Considera esta Sala que la revisión resulta innecesaria pues el hecho probado quinto recoge: "Entre los días 6 a 9 de enero de 2023 tuvo lugar conversación a través de whatsapp entre las partes en los términos que obran a los folios 52 a 56 de autos", esto es se da por reproducido el mismo texto que pretende añadirse.

QUINTO: Por último, solicita la parte recurrente quede redactado el ordinal cuarto en los siguientes términos:

"En la víspera de esta última fecha tuvo lugar una conversación entre la actora y la demandada, que se desarrolló por una videollamada grupal con una duración total de 34 minutos y 56 segundos, con la participación del Psicólogo deportivo Don Pedro Miguel. En una parte de dicha conversación la demandada apremia a la actora para que preste servicios, reprochándole no haber concurrido al centro de trabajo en fechas anteriores".

Se apoya la revisión en información del grupo de "WhatsApp", en el que intervienen la actora, la demandada, y el psicólogo deportivo D. Pedro Miguel (folio 156 de autos).

Este hecho considera la recurrente tiene una evidente trascendencia ya que acredita que la conversación del día 6 de enero de 2023, tuvo mucho más contenido que el indicado por la actora, de manera sesgada, en los ocho trozos que figuran transcritos a los folios 153 y 154 de autos.

Entiende esta Sala que la adición no aporta datos relevantes pues incluir únicamente la duración de la conversación pero no su contenido impide apreciar la posible relevancia del mismo en orden a una posible modificación del sentido del fallo.

SEXTO: Por el cauce procedimental del artículo 193 c) LRJS, se denuncia la infracción de lo dispuesto en el artículo 491.d) ET y de la doctrina judicial y jurisprudencial que lo interpreta.

El trabajador/a tiene la facultad de resolver por su propia y exclusiva decisión la relación laboral, pudiendo manifestar esa voluntad extintiva sin sujetarse a ninguna otra exigencia de forma, salvo la de preavisar en su caso con la antelación que señalen los convenios colectivos o la costumbre del lugar.

En el presente caso, ha existido una voluntad clara de la actora de dimitir y extinguir el contrato de trabajo. Asimismo, nuestros tribunales vienen admitiendo incluso que esa voluntad de dimitir puede también manifestarse de forma tácita.

En el presente caso, ha existido un comunicado claro y reiterado de la actora de causar baja voluntaria.

SEPTIMO: El artículo 49.1 d) ET establece que el contrato se extinguirá "por dimisión del trabajador debiendo mediar el preaviso que señalen los convenios colectivos o la costumbre del lugar".

Hemos de recordar aquí la doctrina sobre la dimisión o abandono del trabajo contenida, entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 21 de noviembre de 2022:

"Esa dimisión o voluntad unilateral del trabajador, de extinguir el vínculo contractual que le une a su empresario, puede manifestarse de forma expresa o de manera tácita. Es decir, mediante signos escritos u orales dirigidos al empresario, pues se trata de una decisión recepticia; o mediante un comportamiento del cual cabe deducir esa intención extintiva. Pues bien, también la jurisprudencia, en este caso la social, se ha ocupado de introducir parejas cautelas. Así, se ha declarado que "la dimisión del trabajador no es preciso que se ajuste a una declaración de voluntad formal, basta que la conducta seguida por el mismo manifieste de modo indiscutido su opción por la ruptura o extinción de la relación laboral" ( STS 1 octubre 1990 [RJ 1990, 7512]). También se ha dicho que la dimisión exige como necesaria una voluntad del trabajador "clara, concreta, consciente, firme y terminante, reveladora de su propósito; puede ser expresa o tácita; pero en este caso ha de manifestarse por hechos concluyentes, es decir, que no dejen margen alguno para la duda razonable sobre su intención y alcance" ( STS 10 diciembre 1990 [RJ 1990, 9762]). ... En cualquier caso, para valorar el propósito del trabajador "hay que precisar de forma inequívoca las motivaciones e impulsos que le animan toda vez que la voluntad de realizar un acto culposo laboral es diferente de la necesaria para extinguir la relación laboral" ( STS 3 junio 1988[RJ 1988, 5212])".

Con arreglo a esta doctrina será preciso analizar las concretas circunstancias que concurren en este caso para determinar si del comportamiento de la trabajadora cabe deducir la voluntad de extinguir la relación laboral.

Del relato de hechos resulta que la trabajadora con una antigüedad de 12 de septiembre de 2022, inició un proceso de incapacidad temporal el 22 de diciembre de 2022 permaneciendo en dicha situación hasta el 23 de marzo de 2023, fecha en que fue dada de alta médica por mejoría. El 9 de enero de 2023, la demandada procede a dar de baja en la Seguridad Social a la actora con efectos del día 7 anterior. El 6 de enero la demandada apremia a la actora para que preste servicios, reprochándole no haber concurrido al centro de trabajo en fechas anteriores. De las conversaciones mantenidas entre los días y 9 en el grupo de whatsapp deduce la empresaria la intención de la actora de causar baja voluntaria.

El Juzgador de instancia tras un análisis de la prueba practicada concluye: "La propia demandada en su interrogatorio acabó admitiendo que realmente no sabía al final lo que quería la trabajadora respecto de la continuidad de su relación laboral y en ningún pasaje de los trascritos, más allá de dudas o indeterminaciones acerca de la incompatibilidad de su trabajo y la situación de baja de IT, no existe rastro alguno de una voluntad terminante de dar por conclusa la relación laboral. Lo dice la propia demandada cuando insta a la trabajadora a firmar una baja voluntaria, y si ésta no es su voluntad, la obligación de continuar trabajando con nosotros (f.53 in fine); y antes de ello, cuando en aquella conversación se aborda directamente la firma de la baja voluntaria, manifiesta de modo expreso la actora sus dudas acerca de su conveniencia "hasta que la mutua no me dé el alta y me hayan tratado", indicando a la demandada que en cuanto supiese algo le escribiría, lo que motiva la reacción de la empresa manifestando que no entendía lo que quería la trabajadora, instándola finalmente a hablar en los mensajes que tienen lugar el 6 de enero (f.55 vto.). En resolución, respecto de la extinción del contrato no existe otra voluntad reconocible que la de la demandada que en fecha 9 de enero procede a dar de baja a la trabajadora con efectos del 7 anterior".

No se ofrecen por la recurrente datos o argumentos que permitan adoptar una decisión contraria a la mantenida por el Juzgador de instancia pues ni siquiera la empresaria es capaz de acreditar que la decisión de la trabajadora es con toda seguridad la de extinguir el contrato de trabajo. Lo único que puede afirmarse es que es ella la que extingue la relación laboral al darla de baja en la Seguridad social por entender que es esa la intención de la actora.

OCTAVO: Se denuncia con el mismo amparo procesal la infracción de lo dispuesto en el artículo 55.5 ET, en relación con los artículos 108.2 y 181.2 LRJS así como del artículo 2 de la Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación, por aplicación incorrecta de los mismos, y también de la doctrina judicial y jurisprudencial que los interpreta.

En el presente caso, analizadas las circunstancias concurrentes, no procede declarar el despido nulo, como estima la sentencia de instancia.

Tiene declarado la jurisprudencia que la situación de incapacidad temporal en el momento del despido no conduce de forma automática a una declaración de nulidad.

La baja de la actora en la Seguridad Social, que fue cursada el día 9 de enero de 2023, estaba justificada por la previa decisión de la actora de dejar el trabajo, que había comunicado a la demandada de forma reiterada, días atrás.

En el caso que se acrediten indicios de que el móvil del despido ha sido la enfermedad, lo que se impone al empresario no es la prueba de la no discriminación o la no lesión del derecho fundamenta sino que acredite la existencia de los hechos motivadores de la decisión adoptada, y que estos tengan una consistencia razonable.

Se debe distinguir así, entre la aportación de elementos probatorios suficientes para ser tenidos como prueba del indicio exigido para cuestionar la legitimidad constitucional del móvil de la actuación empresarial, y las que simplemente suponen meras sospechas y conjeturas sin base suficiente para dar lugar a tan importante efecto jurídico como es el de invertir la carga de la prueba.

De tal forma que solo una vez constatada la existencia de tales indicios, es cuando se producirá la inversión de la carga de la prueba que obliga a la empresa ha acreditar que su conducta es ajena a cualquier intención de atentar contra derechos fundamentales del trabajador.

NOVENO: El artículo 55.5 ET, califica de nulo el despido que tenga por móvil algunas de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador.

La Ley 15/2022 de 12 julio, Integral para la igualdad de trato y la no discriminación añade a las causas tradicionales de discriminación incluidas en el artículo 14 CE la enfermedad o condición de salud. En concreto, aparecen expresamente censuradas en su artículo 2.1 las actuaciones de cualquier índole que se fundamentan en criterios tales como la orientación o identidad sexual, "la expresión de género, enfermedad o condición de salud, estado serológico y/o predisposición genética a sufrir patologías y trastornos, lengua, situación socioeconómica", a lo que se une la tradicional cláusula abierta de cierre relativa a "cualquier otra condición o circunstancia personal o social".

Supone un cambio radical respecto de la situación precedente ( SSTJUE de 11 de julio de 2006, Chacón Navas- asunto C-13/05, 11 de abril de 2013, HK Danmark, -asuntos acumulados C-335/11 y C-337/11, y 1 de diciembre de 2016, Daoudi - asunto C-395/15), pues convierte la enfermedad en causa autónoma de discriminación, sin necesidad de su vinculación con la discapacidad. Se trata de una ampliación de la tutela antidiscriminatoria cuya principal consecuencia es la nulidad de los tratos desfavorables fundados en dicha circunstancia ( arts. 26 Ley 15/2022 y 17.1 ET) , lo cual sería extrapolable a los supuestos de despido ( arts. 53.4 y 55.5 ET y 108.2 y 122.2.a LRJS) .

Ahora bien, ni antes ni después de la entrada en vigor de la Ley 15/2022, una situación de incapacidad temporal del trabajador puede conllevar sin más y de forma automática, que la misma sea acreedora de la declaración de nulidad, ya que ni siquiera el poder ser considerada ahora como causa de discriminación -por causa de la enfermedad a que dicha situación forzosamente obedece- es suficiente si no aparece como la causa del despido, pues solo el que obedezca a ella como móvil puede merecer dicha calificación.

No nos encontramos ante un supuesto de nulidad objetiva del despido, pues de haberlo querido así el legislador, tendría que haber modificado los artículos 53.4 y 55.5 ET y 108.2 y 122.2 LRJS.

En consecuencia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 de la Ley 15/22 y en los artículos 96.1 y 181.2 LRJS entra en juego la doctrina constitucional sobre la carga de la prueba en los casos de vulneración de derechos fundamentales. Esto es, no basta introducir meras sospechas en el actuar empresarial, sino que corresponde al trabajador "acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción a través del alegato" ( STC 293/93, 136/96), de que el despido se fundamenta esencialmente en su enfermedad, y acreditado esto, la empresa debe probar que la verdadera causa de la decisión extintiva es ajena a dicha circunstancia o situación.

En casos de enfermedad para determinar si el despido ha tenido como móvil la misma, se exige:

a) Comprobar si existe una enfermedad del trabajador previa al despido.

b) Determinar si existe un panorama indiciario de que el móvil del despido ha sido la enfermedad.

c) En caso afirmativo, determinar si el empresario ha aportado una justificación objetiva y razonable que excluya la causa discriminatoria.

En el supuesto ahora enjuiciado, se aporta el indicio exigido dada la cercanía entre el conocimiento por la empresa del accidente de trafico sufrido por la actora, el inicio de la incapacidad temporal, la comunicación de la situación de incapacidad temporal y la reacción extintiva. Sólo podría impedir la calificación de nulidad radical la acreditación de que la empresa ha actuado de forma objetiva, razonable y proporcionada, eliminando toda sospecha de intencionalidad lesiva de derechos fundamentales de la trabajadora. Sin embargo, no se ha alegado una causa ni se ha aportado una prueba que justifique el despido operado estando la trabajadora en situación de incapacidad temporal. Hace referencia la empresaria en las comunicaciones existentes entre las partes a la situación de baja en que se encuentra la actora y a una baja voluntaria que no puede acreditar.

El Juzgador de instancia declara: "En el caso de autos ni siquiera es necesario recurso a indicaciones indiciarias dado que es la propia demandada la que aporta prueba directa del móvil determinante de su decisión extintiva en las conversaciones trascritas en los folios ya indicados, que fueron reconocidas todas ellas por dicha parte...", haciendo referencia a continuación a los audios que más arriba se ha reseñado.

No cabe por tanto discrepar del pronunciamiento de instancia.

DECIMO: Se denuncia, con el mismo amparo procesal, la infracción de lo dispuesto en el artículo 183, en relación con el artículo 179.3 LRJS, en relación con el artículo 40 de la LISOS (Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social), y con el artículo 24 CE y la jurisprudencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo que los interpreta (especialmente la Sentencia del Pleno de 20 de abril de 2022).

Deberá reducirse o suprimirse la cantidad establecida por la sentencia recurrida en concepto de indemnización. Estamos ante una relación laboral de corta duración (menos de cuatro meses, cuando tuvo lugar la baja en la Seguridad Social), a tiempo parcial, de 11 horas semanales y con un salario diario de 11,18 euros.

Además, la dilación de la tramitación del procedimiento ha generado que la condena a abonar los salarios de tramitación alcance casi once meses de salario.

Asimismo, también se debe ponderar las circunstancias de la actividad empresarial de la demandada, con claras connotaciones altruistas (actividad de educación deportiva y recreativa); vinculada al deporte de la Gimnasia Rítmica.

Por todo ello, subsidiariamente, se interesa que se modere el importe de la indemnización, a la cantidad de 500 euros.

UNDECIMO: El Tribunal Supremo, Sala de lo Social, en la sentencia núm. 967/2023, de fecha 14 de noviembre de 2023, sobre esta materia establece lo siguiente:

"SÉPTIMO. -

6.- La más reciente doctrina jurisprudencial [por todas, sentencias del TS 853/2021, de 6 septiembre (rec. 65/2020); 1085/2021, de 3 noviembre (rec. 22/2020); 1097/2021, de 10 de noviembre (rec. 110/2020)], explica que, respecto del daño moral, "existen algunos daños de este carácter cuya existencia se pone de manifiesto a través de la mera acreditación de la lesión [...] lo que suele suceder, por ejemplo, con las lesiones del derecho al honor o con determinadas conductas antisindicales" ( sentencia del TS de 18 de julio de 2012, recurso 126/2011).

Esa doctrina jurisprudencial enlaza con la vigente LRJS en la medida que, si bien es exigible identificación de "circunstancias relevantes para la determinación de la indemnización solicitada", se contempla la excepción en el caso de los daños morales unidos a la vulneración del derecho fundamental cuando resulte difícil su estimación detallada.

En resumen, la doctrina jurisprudencial sostiene que "los daños morales resultan indisolublemente unidos a la vulneración del derecho fundamental" [por todas, sentencias del TS 273/2023, de 13 abril (rec. 217/2021); 294/2023 de 25 abril (rec. 334/2021); y 503/2023, de 11 julio (rec. 243/2021].

7.- Reiterados pronunciamientos de este Tribunal sostienen que el art. 183.2 de la LRJS viene a atribuir a la indemnización no sólo una función resarcitoria (restitutio in integrum), sino también la de prevención general [ sentencia del TS 860/2019 de 12 diciembre (rcud 2189/2017 y las citadas en ella)].

(...) NOVENO. - 1.- La doctrina jurisprudencial sostiene que "la fijación del importe de la indemnización por daños morales es misión del órgano de instancia, ello no obsta para que sea fiscalizable en vía de recurso extraordinario y que quepa su corrección o supresión cuando [...] se presente desorbitado, injusto, desproporcionado o irrazonable" [ sentencia del TS 920/2016, de 2 noviembre (rec. 262/2015)].

El Tribunal Supremo considera que "el importe del resarcimiento fijado prudencialmente por el órgano judicial de instancia únicamente debe ser corregido o suprimido cuando se presente desorbitado, injusto, desproporcionado o irrazonable" [ sentencias del TS 440/2016, de 18 mayo (rcud 150/2015); 920/2016, de 2 noviembre (rec. 262/2015); y 583/2021, de 27 mayo (rcud 151/2019)]".

Como se ha expuesto anteriormente, se ha calificado el despido como nulo por ser discriminatorio por razón de enfermedad y conforme a la jurisprudencia puesta de manifiesto en la sentencia del Tribunal Supremo parcialmente transcrita, "los daños morales resultan indisolublemente unidos a la vulneración del derecho fundamental".

Admitiéndose como un criterio de cuantificación del importe de tales daños la aplicación del cuadro sancionador de la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social, la conducta desarrollada por la empresa recurrente tiene encaje en las infracciones muy graves del artículo 8 de la citada Ley, apartado 12:

"Son infracciones muy graves:

12. Las decisiones unilaterales de la empresa que impliquen discriminaciones directas o indirectas desfavorables por razón discapacidad..."

La sanción prevista está en el artículo 40, apartado c) es:

"c) Las muy graves con multa, en su grado mínimo, de 7.501 a 30.000 euros; en su grado medio de 30.001 a 120.005 euros; y en su grado máximo de 120.006 euros a 225.018 euros".

Siendo el importe reconocido en la sentencia inferior incluso a la actual cuantía mínima fijada para la sanción por este tipo de infracción en su grado mínimo y dentro del margen legal, no existen motivos para su modificación al no apreciarse desorbitado, injusto, desproporcionado o irrazonable.

Por lo expuesto, ha de concluirse que la sentencia no ha incurrido en las infracciones puestas de manifiesto en el recurso y en consecuencia, procede su íntegra desestimación, con confirmación de la resolución dictada por el Juzgado de lo Social.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,