Sentencia Social 777/2023 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Social, Rec. 546/2023 de 23 de mayo del 2023

PRIMERO.- Es objeto de la pretensión desarrollada en este procedimiento: a) que se declare la nulidad del despido de que ha sido objeto el actor, con las consecuencias legales correspondientes, con abono de una indemnización adicional de 6.251 euros por la vulneración de sus derechos fundamentales. B) Su bsidiariamente, se reconozca al trabajador una antigüedad en la empresa desde el 14-06-2001, y por tanto, una indemnización de VEINTIOCHO MIL SEISCIENTOS SETENTA Y CUATRO EUROS (28.674 €) por el despido objetivo.

La Sentencia del Juzgado de lo mercantil núm. 3 de Gijón desestimó íntegramente la demanda y absolvió a las entidades codemandadas de las pretensiones ejercitadas en su contra y, frente a esta resolución judicial, se alza en suplicación la representación letrada del trabajador desde la triple perspectiva que autoriza el Art. 193.a) b) y c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social, para solicitar que, previa al revocación de la sentencia de instancia, se declare la nulidad de actuaciones, con reposición de las mismas al momento anterior a la celebración del Juicio, a fin de que pueda ser sometido a la consideración del Juzgador de Instancia la existencia de improcedencia del despido dictándose, en otro caso, nueva sentencia por la que se declare la nulidad del despido, condenando a las demandadas a readmitir al actor en su mismo puesto de trabajo con abono de los salarios dejados de percibir y de una indemnización por daños morales en la cuantía solicitada o, subsidiariamente, se declare la improcedencia del despido con las consecuencias legales inherentes a tal declaración, incluyendo, en caso de optar por la extinción, el pago de la indemnización en la cantidad legalmente establecida, teniendo en cuenta que la antigüedad del trabajador lo es con efectos a 14 de junio de 2001, por lo que, para el supuesto de desestimar las pretensiones en cuanto a la declaración de la extinción, se determine la indemnización en la cantidad de veintiocho mil seiscientos setenta y cuatro euros (28.674,00.- €), condenando a las demandadas a estar y pasar por dicha declaración.

El recurso ha sido impugnado de contrario por las respectivas representaciones procesales de ADECCO TT S.A. EMPRESA DE TRABAJO TEMPORAL y de AURUM CONCURSAL SLP, para interesar su integra desestimación.

SEGUNDO. - En el primer motivo del recurso, con amparo procesal en el Art. 193.a) de la ley procesa laboral, se denuncia la infracción del Art. 24.1 de la CE, en relación con los Arts. 90.1 y 124.13 de la L.R.J.S.

Alega, para fundamentar el motivo, que el Juzgador de instancia le denego a la parte recurrente la posibilidad de plantear en sede jurisdiccional la nulidad o improcedencia del despido con fundamento en la falta de cumplimiento o adecuación a los criterios de selección pactados con la representación legal de los trabajadores, sino que al restringir la posibilidad de impugnación de la decisión extintiva, en cuanto a la improcedencia, con amparo en la ausencia total de un procedimiento de selección de los trabajadores afectados, se estaría privando al demandante del acceso a la jurisdicción para revisar la decisión por la que se extingue su contrato de trabajo, no existiendo un pronunciamiento por parte del Juzgador en cuanto a la petición subsidiaria de improcedencia solicitada en el acto procesal de ratificación de la demanda.

El Art. 85.1 de la L.R.J.S. determina que si no hubiera avenencia en el acto de conciliación previa, se pasará seguidamente al juicio y: "A continuación, el demandante ratificará o ampliará su demanda, aunque en ningún caso podrá hacer en ella variación sustancial.".

Se considera que media una variación sustancial cuando afecta de forma decisiva a la configuración de la pretensión ejercitada o a los hechos en los que ella se funda, introduciendo un elemento de innovación esencial en la delimitación del objeto del proceso, susceptible a la vez de generar para la parte demandada una situación de indefensión.

Sintetiza la STS de 25 de marzo de 2022 (rec. 4395/2019) la doctrina de la Sala IV sobre la materia en los siguientes términos:

"La STS de 25 de junio de 2020, rcud 877/2017, recuerda la doctrina precedente y resuelve un supuesto en el que, referido al despido nulo por la situación de embarazo de la trabajadora, califica de hecho nuevo la alegación en demanda de la calificación nulo que no fue señalada en el acto de conciliación previa, en la que tan solo alegó que la obra no había finalizado.

La STS de 16 de julio de 2020, rec. 123/2019, en proceso de despido colectivo y recordando la doctrina constitucional que califica de incongruencia extra petita todo aquello que sea otorgado por la sentencia sin que oportunamente haya sido invocado por las partes, refiere que "para que pueda apreciarse una variación sustancial de la demanda es preciso que la modificación que se propone, por afectar de forma decisiva a la configuración de la pretensión ejercitada o a los hechos en que ésta se funda, introduzca un elemento de innovación esencial en la delimitación del objeto del proceso, susceptible, a su vez, de generar para la parte demandada una situación de indefensión" ( sentencias del TS de 8 de febrero de 2018, recurso 129/2016; 27 de febrero de 2018, recurso 689/2016 y 19 de diciembre de 2019, recurso 28/2018, entre otras)". Y refiere pronunciamientos emitidos en proceso de despido individual, como los siguientes:

a) Se solicitó por primera vez en el acto del juicio que se declarase la nulidad del despido con base en datos y fundamentos que no figuraban en la demanda interpuesta por despido improcedente: la vulneración del derecho fundamental por una posible represalia con base en la presentación de su candidatura por un sindicato a las elecciones en la empresa ( sentencia del TS de 23 de junio de 2014, recurso 1766/2013)

b) Se alegó por primera vez en el plenario que debía declararse la improcedencia del despido por el incumplimiento del requisito formal consistente en la falta de tramitación del expediente contradictorio ( sentencias del TS de 8 de febrero de 2018, recurso 129/2016; 27 de febrero de 2018, recurso 689/2016 y 5 de diciembre de 2019, recurso 1849/2017). En la citada sentencia del TS de 8 de febrero de 2018, recurso 129/2016, el incumplimiento formal de la sentencia de contraste era la omisión del plazo para realizar alegaciones conforme a la norma convencional aplicable. En la mentada sentencia del TS de 27 de febrero de 2018, recurso 689/2016, el incumplimiento formal de la sentencia referencial era la omisión de audiencia y contradicción en un expediente previo conforme a la norma convencional aplicable. Este Tribunal explicó que se trataba de una ampliación que integra la "causa petendi" de su pretensión alegada extemporáneamente.

c) Se manifestó por primera vez en el trámite de conclusiones la falta de notificación del despido a los representantes de los trabajadores. Esta Sala argumentó que dicha cuestión configuraba decisivamente la "causa petendi" de su pretensión ( sentencia del TS de 28 de abril de 2016, recurso 3229/2014).

La STS de 5 de diciembre de 2019, rcud 1849/2017, nos dice que "En lo que al proceso de despido se refiere, en el que rigen normas especiales en lo relativo al desarrollo del propio acto de juicio, se ha reconocido por la Sala que "se impone la estimación del recurso en pues no tuvo la demandada oportunidad de una contestación formal y en su caso proposición de prueba oportuna, lo cual es causa de indefensión a la demandada. La estimación del motivo se efectúa de acuerdo con el informe del Ministerio Fiscal que afirma con apoyo en los arts. 108.1 de la LRJS y art. 55.4 ET que, aunque corresponda al juez la calificación del despido, y tal calificación sea la de improcedencia cuando la empresa no hubiera cumplido los requisitos de forma establecidos en el art. 55.1 ET, ello no le autoriza a aportar de oficio los hechos que sustentarían esta calificación de improcedencia, ni tampoco permitir que tales hechos se aporten de forma extemporánea por las partes, por estar ello vedado por las disposiciones legales y es contrario a la tutela judicial efectiva".

Esta doctrina, además, no debe pasar por alto una expresa exigencia legal clara que no viene más que a recoger lo que hasta la entrada en vigor de la LRJS venía sosteniendo la propia doctrina constitucional y jurisprudencia que se había elaborado en relación con el proceso ordinario laboral -antes expuesta- y que en el proceso especial de despido es de singular significación, ante los distintos pronunciamientos que la valoración del acto extintivo empresarial puede llevar aparejada e incluso sus efectos, ante una misma calificación. Nos referimos a lo que dispone el art. 104 de la LRJS, al regular los requisitos de la demanda por despido, en cuyo apartado c) señala que, además de los requisitos generales que toda demanda laboral debe contener, la de despido deberá expresar "Si el trabajador ostenta, o ha ostentado en el año anterior al despido, la cualidad de representante legal o sindical de los trabajadores, así como cualquier otra circunstancia relevante para la declaración de nulidad o improcedencia o para la titularidad de la opción derivada, en su caso". Singularidad, según la cual, en la demanda deben recogerse las circunstancias relevantes, importantes o decisivas de las que obtener la calificación del despido, ya sea nulo o improcedente. Y dado que la improcedencia del despido no solo puede venir determinada por la falta de acreditación de los hechos imputados en la carta de despido sino, también, por no cumplirse los requisitos formales ( art. 108.1 de la LRJS), desde luego que es necesario, ahora por disposición legal, que en la demanda se identifiquen los hechos de los que se quiere obtener la calificación de improcedencia, ya sea por defectos de forma o por no ser ciertos los hechos imputados o justificativos de la extinción contractual, o por ambos. Además, no debemos olvidar que la sentencia de improcedencia del despido por defectos de forma tiene unos efectos específicos para el empleador, tal y como indica el apartado 4 del art. 110 de la LRJS".

A la vista de la doctrina expuesta forzoso es el perecimiento del motivo pues en la demanda incidental lo que se interesaba la parte actora era el dictado de una sentencia por la que: "A) se declarase la nulidad del despido del trabajador, condenando a la empresa demandada a la inmediata readmisión del trabajador con el abono de los salarios dejados de percibir, así como a abonarle a una indemnización de 6.251€ por vulneración de derechos fundamentales. B) Subsidiariamente, se reconozca al trabajador una antigüedad en la empresa de fecha 14-06-2001, y por tanto, una indemnización de 28.674 € por el despido objetivo.".

Pues bien, una vez visionada la grabación del juicio oral, lo que se aprecia es que, en la fase de alegaciones, la parte actora se limitó a ratificarse en la demanda sin más, y, seguidamente, la parte demandada se opuso a los extremos recogidos en ella, de suerte que no fue hasta el momento de proposición de la prueba que se suscitó la cuestión relativa a los criterios de selección, al proponer la parte actora, entre otros documentos, la incorporación como documento nº 8 de un correo electrónico de un miembro del comité de empresa dirigido a la dirección de la empresa, solicitando información sobre las valoraciones y puntuaciones asignadas a los empleados. Pero es que incluso entonces, al oponerse la parte demandada a la incorporación de tal documento, el Letrado de la parte actora, ahora recurrente, manifestó expresamente que no estaba impugnando el proceso de selección de los trabajadores despedidos ni pretendía ampliar la demanda.

Tampoco en fase de conclusiones se impetro la declaración de improcedencia del despido y, por tanto, la cuestión que ahora suscita en el motivo no deja de ser una cuestión nueva no planteada en la instancia y que, por ende, no puede dar lugar a la nulidad de actuaciones, pues ninguna indefensión se le causo, antes al contrario, quien vería mermado su derecho a las garantías de la defensa serían las empresas demandadas, cuyos medios de oposición quedarían limitados ante un planteamiento nuevo.

En definitiva y como bien señala el escrito de impugnación, tal cuestión no fue planteada en la instancia, ni en la demanda ni en el acto del juicio, por lo que tampoco lógicamente fueron objeto de debate ni la sentencia la aborda en modo alguno, pues exclusivamente razona, con notable claridad y detalle, sobre las diversas alegaciones de las partes, ninguna de las cuales tuvo la menor relación con la cuestión ahora suscitada en el recurso.

TERCERO. - Solicita el Letrado recurrente, en el segundo motivo, la revisión de los hechos que se declaran probados en la resolución recurrida, interesando concretamente, la modificación del primero y del segundo de los ordinales con el fin, en el primer caso, de que adicione un nuevo párrafo con el siguiente tenor literal:

"Se hace preciso señalar que el actor viene prestando servicios en la empresa desde el 14 de junio de 2001, mediante diversos contratos, habiendo concatenado sucesivos contratos temporales, con la empresa y a través de una empresa de trabajo temporal."

Postula a continuación completar el hecho probado segundo con la adición del siguiente texto:

"No resulta acreditado cuál fue la documentación manejada por LINKINPEOPLE RECURSOS HUMANOS, S.L., ni tampoco la información y los criterios utilizados por dicha empresa de selección de personal dentro de los diferentes apartados para determinar la puntuación que correspondía a D. Jorge, por sí mismo, ajustada a los parámetros aprobados por la comisión negociadora, y comparativamente, con los trabajdores/as que desempeñaban puestos de trabajo similares con funciones idénticas, no siendo posible determinar si hubiera podido obtener una mayor puntuación o valoración que otros trabajadores de su misma categoría que no fueron incluidos en el despido colectivo."

El recurso de suplicación es un recurso extraordinario y, como tal, la facultad del órgano de suplicación de revisar las pruebas aparece seriamente limitada, procediendo la revisión de hechos únicamente en los supuestos que taxativamente establece el artículo 193.b) de la LRJS, es decir, "a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas". El Tribunal "ad quem", en suma, no puede hacer una valoración de la prueba practicada en el juicio, por lo que solo la evidencia de un documento o informe pericial, sin otras consideraciones colaterales, permitirá a la Sala la modificación fáctica (SSTS de 3/11/2017 - rec. 185/2016; 27/09/16 -rec. 203/15 -; 11/01/17 -rec. 24/16 -; 14/02/17 -rec. 45/16 -; 28/03/17 -rec. 77/16 -; y 05/04/17 -rec. 28/16 -, entre otras muchas).

A la luz de la doctrina expuesta se ha de descartar la primera de las modificaciones pues la documental en la que se apoya - un informe de vida laboral - ya ha sido objeto de consideración por el juzgador a quo quien, en el tercero de los fundamentos jurídicos de la sentencia, expresa los razonamientos por los que no les reconoce la eficacia indiciaria que les atribuye el demandante, en términos que se atienen a criterios de sana lógica. Valoración que no puede ser corregida por esta vía, máxime si se tiene en cuenta que el recurrente no ha combatido la argumentación judicial, relativa a que el "demandante no acredita la existencia de vínculo alguno entre TENNECO AUTOMOTIVE IBERICA S.A. y la concursada VAUSTE SPAIN S.A., no llevando a cabo ni el más mínimo esfuerzo probatorio en tal sentido"; tampoco ha denunciado la vulneración de los preceptos que regulan la valoración de los medios de prueba.

Es criterio consolidado que la revisión fáctica no puede fundarse en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el juicio de evaluación personal del recurrente, y sólo procedería en supuestos de evidente error, sin necesidad de interpretaciones, conjeturas o razonamientos ( SSTS 11/11/09 -rec. 38/08; 23/04/12 -rec. 52/11; 06/06/12 -rec. 166/11; y 18/12/12 -rec. 18/12), lo que no es el caso.

La misma adversa consideración merece la segunda de las modificaciones postulada pues no se utiliza correctamente el cauce del apartado b) del art. 193 de la LRJS; la incorporación de nuevos hechos probados tiene como finalidad reflejar acaecimientos de la realidad externa al proceso omitidos en la sentencia y que resulten demostrados mediante documentos obrantes en autos; pero no cabe incluir en el apartado de hechos la manifestación de que algo no ha quedado acreditado en el proceso. Como recuerda la STS de 9 de diciembre de 2013 (rec. 71/2013) "es reiterada la doctrina de esta Sala en el sentido de que la mera alegación de prueba negativa no puede fundar la denuncia de un error de hecho» ( SSTS 23/11/93 -rec. 1780/91; 26/05/09 -rec. 108/08 -; 06/03/12 -rec. 11/11; 23/04/12 -rec. 52/1; y 06/06/12 -rec. 166/11).

CUARTO. - Ya en sede de fundamentación jurídica se denuncia la infracción del Art. 55.4 y 5 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, texto refundido aprobado por R.D-Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, en relación con el Art. 51.2 del propio texto legal y de los Arts. 122.2. a) y b) y 124.13 de la L.R.J.S.; se denuncia asimismo la infracción de los Arts. 24 y 14 de la Constitución Española.

Argumenta que tanto el Art. 51.2 del Estatuto de los Trabajadores como el Art. 3.e) del Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada, obligan a que en la comunicación de apertura del periodo de consultas a los representantes de los trabajadores se indiquen los criterios tenidos en cuenta para la designación de los trabajadores afectados por el despido colectivo y, sin embargo, la empresa no ha llevado a cabo ninguna actividad probatoria en orden a justificar el motivo de porqué es el demandante uno de los trabajadores afectados y no otros trabajadores; simplemente se trata de una decisión empresarial, que aunque pudiera estar basada en criterios objetivos, como pretendía el acuerdo entre la empresa y la comisión negociadora, éstos son desconocidos por el trabajador; se desconoce, en definitiva, si existieron criterios objetivos para la selección del actor o si esta obedeció a un mero capricho del empresario, pues no ha habido evidencia alguna de valoración objetiva destinada a tal menester.

Hemos de comenzar recordando que en los despidos colectivos no resulta exigible dejar constancia en la comunicación individualizada del cese de la singular aplicación de los criterios de selección utilizados. Ello es así porque, conforme advierte la jurisprudencia (por todas, STS de 15 de marzo de 2016 -rec. 2507/2014):

"a).- En primer lugar porque -reiteramos lo dicho a propósito de los criterios de selección en sí mismos considerados- el precepto nada indica al respecto y la pretensión excede del mandato legal, que se limita a la expresión de la «causa».

b).- Además, el adecuado cumplimiento de la exigencia -de proceder- supondría no sólo relatar la valoración individual del concreto trabajador notificado, sino también la de sus restantes compañeros con los que precisamente habría de realizarse el juicio de comparación, lo que en la mayor parte de los supuestos daría lugar a que la carta de despido tuviese -cuando menos tratándose de un PDC- una dimensión ajena a toda consideración razonable. Y

c).- En último término, porque el derecho de defensa que corresponde al hipotético trabajador demandante, queda en todo caso garantizado con la posibilidad que el mismo tiene de reclamar a la empresa los datos que considere necesarios para presentar la correspondiente demanda [si duda de la legalidad de los criterios y/o de su correcta aplicación], acudiendo -a tales efectos- a los actos preparatorios y diligencias preliminares que regula la normativa procesal [ arts. 76 y 77 LRJS; y art. 256 LECiv], así como a la solicitud de oportuna aportación documental por parte de la empresa, para de esta forma acceder a todos los datos que le permitan comparar su concreta situación con la de sus compañeros no despedidos y -en su caso- poder combatir la concreta aplicación de los criterios de selección llevado a cabo por la demandada.".

3.- Los dos planos -laboral/procesal- de la necesaria justificación del despido. - En síntesis, nuestra posición en torno a la justificación del despido individual producido en el marco de un PDC es la que sigue:

a).- La comunicación individual al trabajador afectado tiene por obligada indicación - exclusivamente- la expresión de la concreta «causa motivadora» del despido [económica, técnica o productiva], en términos compatibles con el derecho de defensa del interesado a los que más arriba nos hemos referido [precedente apartado «1.a)» de este mismo FJ], proporcionando -como indicamos- detalles que permitan al trabajador tener un conocimiento claro e inequívoco de los hechos generadores de su despido; y ello -además- en el marco de una posible contextualización de las previas negociaciones colectivas, que puedan proporcionar el acceso a elementos fácticos que complementen los términos de la comunicación escrita [vid. apartado 1.b) de este mismo FJ]. Y

b).- Los criterios de selección y su concreta aplicación al trabajador individualmente considerado, solamente han de pasar al primer plano de documentación para el supuesto de que se cuestionen en oportuna demanda -por los afectados- los propios criterios de selección y/o su específica aplicación a los singulares trabajadores; demanda que bien pudiera ser preparada o precedida de aquellas medidas -diligencias preliminares; actos preparatorios; solicitud de aportación de documental- que autoriza la Ley y que permiten al trabajador la adecuada defensa de sus derechos e interese legítimos [nos remitimos a los ya citados arts. 76 y 77 LRJS; y art. 256 LECiv]."

Se ha de tener presente, por otra parte, que la impugnación individual del despido está condicionada por la eventual interposición de una demanda de impugnación por parte de los representantes de los trabajadores o por la empresa, en cuyo caso la sentencia firme tendrán eficacia de cosa juzgada sobre los procesos individuales, por lo que el objeto de dichos procesos quedará limitado a aquellas cuestiones de carácter individual que no hayan sido objeto de la demanda formulada a través del proceso regulado en el Art.124.1 de la L.R.J.S.

Pues bien, en el presente supuesto y en lo que atañe a los criterios tenidos en cuenta para la designación de los trabajadores afectados por los despidos (ordinal segundo), la sentencia de esta Sala de 23 de marzo de 2021 (rec. 259/2021), resolviendo el recurso de suplicación interpuesta por el sindicato CORRIENTE SINDICAL DE IZQUIERDA frente al auto del Juzgado de lo mercantil núm. 3 de Gijón de 20 de octubre de dos mil veinte que resolvió autorizar la extinción colectiva de los contratos de trabajo de la concursada VAUSTE SPAIN SLU, razonaba:

"Ya en relación con los criterios a seguir para seleccionar a los trabajadores afectados, la empresa entrego con la documentación inicial el informe elaborado por una consultora externa a la demandada con los criterios a seguir para la inclusión de trabajadores de Vauste en el procedimiento del despido colectivo y, atendiendo a la petición efectuada por el banco social en la primera reunión, la patronal aclaro, ampliándolos, los expresados criterios de selección en la siguiente reunión, según es de ver en el acta de 16 de septiembre de 2020; dichos criterios se concretaron aún más en la 5ª reunión, en el curso de al cual la representación de la empresa dio cuenta del informe elaborado por Linkinpeople Recursos Humanos SL sobre los expresados criterios de selección de personal respecto de los cuales, como más arriba se ha dicho, la asociación sindical recurrente no mostro ningún reparo ni efectuó objeción alguna, sino que el único reparo lo efectuó el Sr. Juan Francisco para suprimir en el apartado c) el indicador relativo a los permisos y licencias, petición atendida por el banco patronal y, por tanto, como recuerda la TS de 22 de mayo de 2014, (Rec. 17/2014) no cabe alegar en esta vía falta de concreción de los criterios de selección de los trabajadores afectados cuando los representantes del sindicato accionante han tenido conocimiento de dichos criterios desde el inicio de la negociación y no han manifestado que los consideraban insuficientes o poco claros ni propusieron otros diferentes.

Los criterios generales y su importancia relativa se concretaban en: a) carga de trabajo. 40%; b) polivalencia funcional 20%; c) calidad del desempeño laboral 20%, d), competencia funcional 20%; tales criterios generales venían acompañados de unos indicadores y de su correspondiente justificación, así por ejemplo en el caso de polivalencia funcional se consideraba esencial disponer de una plantilla con capacidad técnica para realizar no solo las tareas propias del puesto, sino también otras de diferente categoría o grupo profesional, así como la capacitación necesaria para el manejo de diferentes tipos de maquinaria y herramientas de producción, en función de las necesidades de producción de la empresa, distinguiendo 4 niveles según que el operario solo se encontrara capacitado para desarrollar su puesto actual (no es polivalente) nivel 4 y 0 puntos, hasta el nivel 1 (alta polivalencia), asignado a aquellos operarios con capacidad para desarrollar varios puestos diferentes 20 puntos.

Al respecto tiene declarado la doctrina unificada (por todas STS de 24 de marzo de 2015, Rec. 217/2014) que "teniendo en cuenta que la empresa adujo criterios de selección, "aunque fuera de forma genérica (antigüedad, polivalencia)" como refiere la sentencia recurrida; ello evidencia la inexistencia de la causa de nulidad con base a la irregularidad de insuficiencia de criterios en la designación de los trabajadores afectados ( arts. 51.2 ET, 124.9 LRJS y 3.1.e del RD. 1483/12), pues lo que exige la norma es la aportación de los criterios tenidos en cuenta para la designación de los trabajadores afectados, y solo la ausencia de tal aportación de criterios daría lugar a la nulidad del despido, lo cual no concurre en el caso en que constan los criterios con independencia de la valoración que pueda hacerse de los mismos. Sin que a ello obste el derecho del trabajador a la impugnación individual de considerarse afectado si no se hubieren respetado las prioridades de permanencia y demás derechos a que se refiere el art. 124 LRJS en sus apartados 12 y sgs".

Sucede, sin embargo, que la censura que aquí se trae a colación, esto es, la defectuosa aplicación de los criterios a seguir para seleccionar a los trabajadores afectados por despido colectivo y la supuesta preferencia del actor respecto de otro trabajador, el Sr. Alberto, por corresponderle una superior puntuación a la que le fue reconocida, tal como ya se señaló al analizar el primero de los motivos es una cuestión nueva, no suscitada en la demanda.

El concepto de «cuestión nueva» de diseño jurisprudencial, se estableció para prohibir en sede de recurso extraordinario, la introducción como objeto del proceso de aquellas cuestiones fácticas o jurídicas, procesales o de fondo, que pudiendo ser discutidas sólo a instancia de parte no fueron, sin embargo, planteadas en la instancia ni resueltas, consiguientemente, en la sentencia recurrida. Y ello con fundamento, tanto en la naturaleza extraordinaria y revisora de dicho recurso que requiere, para evitar convertirlo en una segunda instancia, que las infracciones alegadas en él hayan de guardar armónica y debida conexión con las formuladas en demanda y contestación, como en las exigencias derivadas de los principios de preclusión, lealtad y buena fe procesal, igualdad de las partes y derecho de defensa que obligan a proscribir, como ya indicaba la STS de 17 de diciembre de 1991 (rec. 456/1991) toda «falta de identidad entre las alegaciones de la demanda y del recurso impugnatorio subsiguiente que pueda producir indefensión a la otra parte procesal».

También es de citar la STS de 12 de mayo de 2017 (rec. 210/2015), la cual declara: «... es doctrina de esta Sala la de rechazar, en todo recurso de casación, las denominadas "cuestiones nuevas". En este sentido, la sentencia de 23 de abril de 2012 (recurso casación 77/2011), razona así, en el apartado 2 de su fundamento jurídico segundo, "Es en este contexto procesal en el que se ha de dar respuesta -de claro rechazo- a los motivos de casación articulados, sobre la base de una elemental consideración jurídica, cual es la del criterio general de la inadmisibilidad de «cuestiones nuevas» en todo recurso. (...) Y al efecto se ha argumentado por esta Sala que si por el principio de justicia rogada el Juez o Tribunal «sólo puede conocer de las pretensiones y cuestiones que las partes hayan planteado en el proceso, esta regla se ha de aplicar en los momentos iniciales del mismo, en los que tales pretensiones y cuestiones han de quedar ya configuradas. Por tanto, fuera de esos momentos iniciales... no es posible suscitar nuevos problemas o cuestiones; lo que pone en evidencia que estas nuevas cuestiones no se pueden alegar válidamente por primera vez en vía de recurso» ( STS 04/10/07 -rcud 5405/05-)».

Por lo tanto, de conformidad con la doctrina reseñada, no es procedente entrar en el examen de las infracciones denunciadas y argumentos utilizados, lo que determina necesariamente la desestimación del motivo.

QUINTO.- En el mismo motivo del recurso, sin solución de continuidad, denuncia el recurrente la infracción del Art. 56 del Estatuto de los Trabajadores y de la doctrina unificada plasmada en la STS de 25 de julio de 2014 (rec. 1405/2013) relativa a la antigüedad computable, a efectos de determinar la indemnización por despido, en supuestos como el presente en los que el trabajador ha concertado con la empresa sucesivos contratos temporales sin solución de continuidad, en cuyo caso la antiguedda a tener en cuenta comprende incluso el periodo de prestación de servicios a través de una Empresa de Trabajo Temporal.

La Sala no puede compartir la forma de argumentar del recurso porque en ella se da por sentado algo que, a la vista del expresado relato histórico, no lo está.

Como señalan las sentencias del Tribunal Supremo de 6 de diciembre de 1979 y 10 de mayo de 1980, no puede prosperar la revisión en derecho de la sentencia de instancia, cuando no se hayan alterado los presupuestos de hecho que en la resolución combatida se constatan y entre una y otra dimensión de la sentencia exista una íntima correlación entre ambos presupuestos.

En el presente caso, tal como más arriba se ha señalado, la resolución de instancia parte del aserto de que el actor no ha llevado a cabo esfuerzo probatorio alguno tendente a acreditar la existencia de algún vínculo entre aquella empresa para la que presto servicios en junio de 2001 - TENNECO AUTOMOTIVE IBERICA S.A. - y la empresa concursada VAUSTE SPAIN S.A., y por tanto, el discutir esta cuestión de nuevo no es otra cosa que pretender llevar a la fundamentación jurídica del recurso lo que no es sino una reiteración de la valoración de la prueba ya intentada en el anterior motivo, siendo así que lo que en sede del apartado c) del Art. 193 de la de la LRJS corresponde es el control de la correcta y adecuada aplicación del ordenamiento jurídico a la cuestión fáctica, y sin embargo, en el motivo formulado por el recurrente se pretende hacer supuesto de la cuestión partiendo de premisas fácticas distintas a las de la resolución recurrida, es decir, partir de hechos que no sólo no se han probado, sino que se han probado los contrarios (como dicen las SSTS-Sala Primera de 2 de julio de 2009, 20 de noviembre de 2009, 13 de octubre de 2010 y 14 de abril de 2011), lo que necesariamente ha de llevar a la desestimación del motivo y, con él, la del recurso al no haberse producido ninguna de las infracciones denunciadas.

SEXTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 LRJS, en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita, a la vista del el ámbito de aplicación personal de dicha ley que establece: "En los términos y con el alcance previstos en esta Ley y en los tratados y convenios internacionales sobre la materia en los que España sea parte, tendrán derecho a la asistencia jurídica gratuita:...d) En el orden jurisdiccional social, además, los trabajadores y beneficiarios del sistema de Seguridad Social(...)

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,