Sentencia Social 770/2023 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Social, Rec. 551/2023 de 23 de mayo del 2023

PRIMERO: Recurso de suplicación.

1. El trabajador demandante en este procedimiento, Carlos Ramón., recurre en suplicación la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social 1 de Avilés en los autos 495/2022 con fecha 5 de diciembre de 2022, por la que se desestimaba la demanda en la que se reclamaba primeramente el derecho del trabajador a realizar un contrato de trabajo de personal "fuera de convenio", o en su defecto el derecho a percibir las retribuciones propias del puesto de "Técnico 2" que viene desempeñando desde hace cuatro años, consolidando el derecho a percibir dos niveles retributivos más, pasando del actual 18 al 20.

2. El recurso de suplicación se articula en dos motivos, el primero se formula por el cauce previsto en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS) y contiene cinco revisiones fácticas, mientras que el segundo motivo plantea tres censuras jurídicas de acuerdo con el apartado c) del mismo artículo de la ley jurisdiccional. Pretende en definitiva la revocación de la recurrida y dictar nueva resolución en su lugar por la que se estime la demanda en los términos expuestos en el apartado anterior.

3. El recurso de suplicación ha sido impugnado, en el trámite correspondiente, por la representación técnica de ArcelorMittal España, S.A., que interesa la desestimación del recurso de suplicación interpuesto de contrario procediendo en consecuencia a confirmar la sentencia de instancia.

SEGUNDO: Revisión de los hechos probados, regulación.

1. El artículo 193 de la LRJS señala en su letra b) como uno de los objetos del recurso de suplicación el revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas. Concreta el artículo 196 LRJS que en el escrito de interposición del recurso habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados, el concreto documento o pericial en que se base cada motivo de revisión de los hechos probados que se aduzca e indicando la formulación alternativa que se pretende.

2. En SSTS 13 julio 2010 (Rec. 17/2009), 21 octubre 2010 (Rec. 198/2009), 5 de junio de 2011 (Rec 158/2010), 23 septiembre 2014 (rec. 66/2014) y otras muchas, se ha advertido que "el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única (que no grado), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art. 97.2 LRJS ) únicamente al juzgador de instancia (en este caso a la Sala "a quo") por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación. En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes".

3. Reiterada jurisprudencia como la reseñada en SSTS 28 mayo 2013 (rec. 5/20112), 3 julio 2013 (rec. 88/2012), 25 marzo 2014 (rec. 161/2013), 2 marzo 2016 (rec. 153/2015) viene exigiendo, para que el motivo prospere:

a. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).

b. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.

c. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

d. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

e. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos, precisando igualmente su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

f. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

g. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.

4. Se ha afirmado también que la declaración de hechos probados no puede ser combatida sobre la base de presunciones establecidas por el recurrente ( SSTS de 17 de abril de 1991, rec. 1042/90, o 26 de mayo de 1992, rec. 1244/1991). Ello implica, de entrada, que la prueba alegada debe demostrar "de manera directa y evidente la equivocación del juzgador" pero, a su vez, la misma no puede encontrarse contradicha "por otros elementos probatorios unidos al proceso" (por ejemplo, STS de 24 de octubre de 2002, rec. 19/2002).

No puede pretender el recurrente, de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el juzgador "a quo" ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado. Por ello, la jurisprudencia excluye que la revisión fáctica pueda fundarse "salvo en supuestos de error palmario... en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente" ( STS de 6 de junio de 2012, rec. 166/2011, con cita de otras muchas).

De acuerdo con todo ello, aun invocándose prueba documental o pericial, la revisión de hechos sólo puede ser acogida si el documento o dictamen de que se trate tiene "una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas" ( STS de 16 de noviembre de 1998, recurso 1653/1998). Por tanto, no prosperará la revisión cuando el contenido del documento o del dictamen pericial entre en contradicción con el resultado de otras pruebas a las que el órgano judicial de instancia haya otorgado, razonadamente, mayor valor.

TERCERO: Revisión de los hechos declarados probados, resolución.

1. La primera revisión que se solicita se refiere al hecho probado primero, para el que interesa la siguiente adición:

"su puesto concreto es el de ORDER FOLLOW UP, ello desde 2018, y en nómina empleado nº 5, con un nivel retributivo 18 y un equivalente en convenio a TECNICO II, según descripción de puesto de trabajo".

La revisión se rechaza pues la misma supone una predeterminación del fallo al incorporar una valoración jurídica del puesto, lo que no debe figurar en el relato de hechos de una sentencia, consistiendo dicha valoración en afirmar que el puesto ocupado por el recurrente equivale según el convenio a técnico II, lo que es precisamente uno de los puntos a resolver en este proceso, esto es, si el trabajo desarrollado por el demandante se corresponde con el de Técnico II o Grupo II utilizando la terminología del artículo 25 del convenio colectivo de aplicación, por lo que su integración como extremo de hecho, que no lo es, supondría predeterminar el fallo de la sentencia lo que no es posible según se ha expuesto en el fundamento anterior.

2. A continuación la parte recurrente solicita la modificación de los hechos probados segundo, tercero, cuarto y quinto, lo que fundamenta "a la vista de la prueba practicada", lo que no colma de manera suficiente la exigencia contenida en el artículo 196 LRJS de identificar el concreto documento o pericial en que se base cada motivo de revisión de los hechos probados, por lo que desconociéndose que prueba específica ha tomado en consideración la parte recurrente para demostrar el error en la valoración de la prueba contenido en la recurrida, es por lo que no es posible admitir las revisiones interesadas.

CUARTO: Censura jurídica.

1. El motivo de censura jurídica lo desarrolla la parte recurrente en cuatro apartados, en los que denuncia la infracción de los artículos 27 y 25 del convenio colectivo de aplicación respecto a la realización de funciones de superior categoría y la caracterización del puesto de trabajo, la infracción del artículo 28 del Estatuto de los Trabajadores relativo a la igualdad y no discriminación en materia salarial. El último apartado se destina a la jurisprudencia y la costumbre, si bien no se cita sentencia alguna del Tribunal Supremo cuya doctrina haya sido infringida por la recurrida, por lo que los argumentos contenidos en el mismo no pueden ser analizados ya que es requisito imprescindible del recurso de suplicación, de acuerdo con el artículo 196.3 LRJS, la cita de las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que se consideren infringidas, lo que no se cumple en el escrito de interposición, sin que por otra parte la costumbre sea una norma del ordenamiento jurídico por lo que no puede examinarse el citado apartado al no ajustarse a los requisitos del recurso de suplicación.

Alega al efecto que si la empresa no quiere sacarle del convenio y realiza funciones de superior categoría, debe estarse al convenio y aplicarse el artículo 27 del mismo. Así al trabajador se le coloca en un puesto reservado a ingenieros superiores y sin embargo se le paga un nivel 18 de convenio, lo que ha ocurrido durante 4 años lo que supone la consolidación del citado puesto y consecuentemente de sus emolumentos equivalentes en convenio. Añade que de acuerdo con el artículo 25 del convenio colectivo, debe situarse al trabajador en el grupo II (Técnico II). Finaliza señalando que si el demandante trabaja en un puesto de ingeniero, sus compañeros son ingenieros y sus funciones las de esa superior categoría, debe ser retribuido como tal, pero si la empresa no se lo permite a través de la figura del personal fuera de convenio, debe hacerlo en la figura equivalente del convenio.

2. Para resolver la censura planteada hemos de partir de los hechos acreditados en la instancia, de los que destacamos los siguientes:

El trabajador demandante presta servicios para la demandada desde el 02.10.1979, y en la actualidad está destinado en el departamento de Cadena de Suministro "Supply Chain Spain". Tiene un nivel retributivo 18 y en sus recibos de salarios figura como clasificación profesional la de "empleado 5". Sus ingresos anuales ascienden a la cantidad de 53.494,71 euros en el período comprendido entre noviembre de 2021 y octubre de 2022.

En el mismo departamento prestan servicios otras ocho personas trabajadoras, las cuales tienen la condición de personal "fuera de convenio", por lo que sus relaciones laborales no se rigen por el convenio colectivo de empresa. Las retribuciones que perciben son inferiores a las del trabajador demandante, a excepción del trabajador J. C. G. G., que percibe unos ingresos anuales de 57.865,83 euros.

El trabajador demandante acredita la siguiente formación: dos grados superiores de formación profesional, un grado medio de formación profesional y un nivel de inglés medio.

Desde el año 2021 la empresa requiere para promocionar a personal fuera de convenio tener titulación universitaria.

QUINTO: Promoción profesional, regulación legal y convencional.

1. La censura jurídica se centra en determinar si el trabajador demandante tiene derecho a consolidar el nivel 20 de retribución al desempeñar, según se afirma en el recurso, el puesto de trabajo de "técnico 2". Respecto a la promoción al grupo de personal denominado "fuera de convenio", en tanto en cuanto no se argumenta en el recurso sobre su procedencia, aceptándose que se trata de una decisión unilateral de la empresa, no procede entonces analizar este extremo de la recurrida al no combatirse en el recurso.

2. El Estatuto de los Trabajadores regula en distintos artículos los extremos relativos a la clasificación profesional, ascensos y movilidad funcional. Así el artículo 22.1 dispone que mediante la negociación colectiva o, en su defecto, acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores, se establecerá el sistema de clasificación profesional de los trabajadores por medio de grupos profesionales. El artículo 24 señala que los ascensos dentro del sistema de clasificación profesional se producirán conforme a lo que se establezca en convenio o, en su defecto, en acuerdo colectivo entre la empresa y los representantes de los trabajadores. En todo caso los ascensos se producirán teniendo en cuenta la formación, méritos, antigüedad del trabajador, así como las facultades organizativas del empresario.

Por su parte el artículo 39.2 del mismo Estatuto dispone que "en el caso de encomienda de funciones superiores a las del grupo profesional por un periodo superior a seis meses durante un año u ocho durante dos años, el trabajador podrá reclamar el ascenso, si a ello no obsta lo dispuesto en convenio colectivo o, en todo caso, la cobertura de la vacante correspondiente a las funciones por él realizadas conforme a las reglas en materia de ascensos aplicables en la empresa, sin perjuicio de reclamar la diferencia salarial correspondiente."

La sentencia del Tribunal Supremo de 14 septiembre de 2022, Recurso 210/2020, en la que citando la sentencia del Tribunal Supremo nº 166/2021 de 9 de febrero (rcud. 2301/2018), declara que "Así, la STS de 20 de julio de 1992 (RJ 1992, 5635), recurso 2503/1991 , argumentaba:

"La consolidación de categoría prevista en el artículo 23 del Estatuto de los Trabajadores de 10 de Marzo de 1980 está supeditada a que proceda legal o convencionalmente el ascenso [...] supeditación cuya finalidad no es otra que la de mantener el principio de no discriminación y limitar las decisiones discrecionales del empresario que no se sometan a la normativa de ascenso, decisiones que pueden ocasionar el consiguiente perjuicio para los derechos de terceros interesados en que funcione regularmente el sistema de promoción en el trabajo en el supuesto de la existencia de vacante, por lo que ante la disyuntiva que entraña el enfrentamiento entre el derecho individual de un trabajador a consolidar una categoría profesional, para la que no puede desconocerse su aptitud por haberla desempeñado durante un determinado período de tiempo, y los derechos de quienes puedan ostentar los conocimientos y méritos suficientes para acceder a dicha categoría, ha de estarse a lo dispuesto a tal fin en la normativa vigente, poniendo en relación al obstáculo legal o convencional a que hace referencia el precitado art. 23.3 del Estatuto con la exigencia de la superación de unas pruebas de ascenso para la provisión de plazas vacantes..., porque en la celebración de tales pruebas cuyo móvil es contrastar las aptitudes de los trabajadores concurrentes concediéndoles igualdad de oportunidades, no sufren merma alguna los intereses merecedores de protección de los restantes operarios de la empresa, intereses que se verían vulnerados si se promocionase laboralmente, en virtud de unas facultades discrecionales, a quien pudiera ostentar menores merecimientos para ello respecto a los que reunían las condiciones para concurrir a las mencionadas pruebas".

La sentencia del Tribunal Supremo nº 677/2022 de 20 julio (rcud. 2077/2019 ), recapitulando la doctrina de esta Sala y citando diversos precedentes, condensa su alcance afirmando que el ascenso de categoría fundado en el desempeño de tareas superiores queda supeditado a la norma legal o convencional que la regula.".

3. El convenio colectivo de empresa regula la clasificación profesional en los artículos 22 y siguientes, y por lo que ahora interesa debe destacarse primeramente el artículo 24 que contiene las divisiones funcionales en las que se incluyen a las personas trabajadoras, distinguiéndose, en lo que ahora interesa, a técnicos por una parte y empleados por otra. Se definen en los siguientes términos:

a) Técnicos: es el personal con alto grado de cualificación, experiencia y aptitudes, equivalentes a las que se puedan adquirir con titulaciones superiores y medias, realizando tareas de alta cualificación y complejidad.

b) Empleados: es el personal que por sus conocimientos y/o experiencia puede realizar tareas administrativas, comerciales, de organización, de informática, de laboratorio y, en general, las específicas de puestos de oficina informatizadas o no, que permiten informar de la gestión, de la actividad económica, coordinar labores productivas o realizar tareas auxiliares que comporten atención a las personas.

El artículo 25 regula los grupos profesionales, que se dividen en cinco, señalando que las personas trabajadoras serán clasificadas teniendo en cuenta su nivel de conocimientos, tanto por la formación básica adquirida, como por la experiencia acumulada, así como la autonomía en el desarrollo de su trabajo, y todo ello teniendo en cuenta la estructura organizativa de la Empresa.

Por lo que se refiere al discutido Grupo II, se define en los siguientes términos:

Son trabajadores que, con un alto grado de autonomía, iniciativa y responsabilidad, realizan tareas técnicas complejas, homogéneas o heterogéneas, o que tienen un alto contenido intelectual o de interrelación humana. También aquellos responsables directos de la integración, coordinación y supervisión de funciones, realizadas por un conjunto de colaboradores en una misma unidad funcional.

Con titulación universitaria de grado medio o conocimientos equivalentes equiparados por la Empresa, completada con una experiencia dilatada en su sector profesional.

Por último, el artículo 27 del convenio colectivo dispone lo siguiente:

Artículo 27.- Funciones de grupo profesional superior.

Cuando un trabajador ocupe transitoriamente un puesto de Grupo Profesional Superior, tendrá derecho a recibir la retribución correspondiente a dicho puesto mientras dure la ocupación. Únicamente tendrá lugar la consolidación cuando la ocupación del puesto de Grupo Profesional Superior superara los siguientes días de ocupación efectiva: 110 días durante un año o 150 días durante dos años y no tuviera por causa la sustitución por Incapacidad Temporal, Permisos regulados en los artículos 15 a 19 del Convenio, Permisos Sindicales y Excedencias Forzosas . Tal consolidación comprenderá la diferencia entre la retribución que, por los conceptos de salario de calificación, antigüedad y prima, estuvo percibiendo el trabajador durante el tiempo que ocupó el puesto de Grupo Profesional Superior y la que, por los mismos conceptos, le hubiera correspondido en su puesto habitual.

Esta diferencia no será revisable y solo será absorbida por futuras promociones.

SEXTO: Resolución.

1. La sentencia de instancia rechaza la consolidación de nivel reclamada porque no se puede hacer una equiparación entre el personal sujeto al convenio y el de fuera de convenio, sin que tampoco pueda homologarse al actor con las retribuciones de las personas trabajadoras que se han pactado individualmente en contrato al tratarse de personal excluido de los niveles profesionales fijados en el convenio que, por ello, se rigen por su propio contrato individual. Se añade también que la parte demandante no acredita la existencia de discriminación a nivel salarial, ya que los ingresos de siete de las personas que trabajan en el mismo departamento son inferiores a los que tiene el demandante, percibiendo ingresos superiores únicamente otro trabajador que tiene formación universitaria y mayor nivel de idiomas que el recurrente, lo que justificaría la superior retribución y por ello se excluiría cualquier motivo discriminatorio.

La Sala ha de confirmar este pronunciamiento pues, efectivamente, por una parte, no se puede comparar al personal sujeto al convenio colectivo con el que no lo está a la norma convencional, pues las fuentes reguladoras de las respectivas relaciones laborales no son las mismas y por ello no existe un término de comparación homogéneo en ambos colectivos que permita determinar si el demandante recibe un trato diferente no justificado que es la esencia de la discriminación.

2. Por otra parte la regulación legal y convencional que se ha expuesto en el fundamento anterior exige, para la progresión de nivel que pretende el recurrente, la realización de funciones correspondientes a un grupo profesional superior al que ostenta la persona trabajadora en cuestión. En la demanda se afirma que al actor se le incorpora en 2018 a un puesto administrativo de gestión de clientes en el departamento de cadena de suministro, y añade que todos los compañeros del departamento administrativo-comercial tienen la consideración de "técnico 2". No se concretan en la demanda las específicas labores que lleva a cabo el trabajador demandante, salvo la cita del puesto administrativo al que fue adscrito en 2018, de tal manera que su clasificación como "empleado" se ajusta a las divisiones funcionales contenidas en el transcrito artículo 25 del convenio colectivo que se refieren, entre otras, a tareas administrativas, comerciales, de organización o de informática.

En otro orden de cosas, el reclamado Grupo II exige principalmente titulación universitaria de grado medio o conocimientos equivalentes equiparados por la Empresa, y descartada la titulación universitaria del actor no consta que haya obtenido la equiparación prevista en la norma convencional, lo que impediría el encuadramiento el dicho grupo profesional.

Por último, el artículo 27 del convenio colectivo exige para la consolidación de nivel ocupar transitoriamente un puesto de un grupo profesional superior durante los plazos previstos en el precepto, de 110 días durante un año o de 150 días durante dos años y que no tuviera por causa la sustitución por Incapacidad Temporal, Permisos regulados en los artículos 15 a 19 del Convenio, Permisos Sindicales y Excedencias Forzosas. No se ha acreditado por el demandante la realización de tareas correspondientes a un grupo profesional superior, extremos de hecho cuya prueba incumbía al actor, sin que del hecho acreditado de que las demás personas trabajadoras del departamento estén clasificadas como "técnico 1" o "técnico 2" permita deducir que también el actor realiza labores propias de la categoría reclamada. En definitiva, falta la prueba del hecho determinante de la consolidación reclamada, como es la realización de funciones de superior categoría a la reconocida al demandante. Es por todo lo expuesto que no se aprecian las infracciones denunciadas y por ello procede la confirmación de la recurrida.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,