Sentencia Social 788/2023 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Social, Rec. 598/2023 de 23 de mayo del 2023

PRIMERO: El presente procedimiento trae causa de la demanda en virtud de la cual el demandante, trabajador que había venido prestando servicios para la empresa demandada con la categoría de oficial de segunda montador en virtud de contrato de interinidad por sustitución desde el 28 de abril de 2.022, accionaba frente a la extinción de su contrato con efectos al 6 de septiembre de 2.022 por considerarla constitutiva de despido y postulaba la declaración de nulidad por discriminación y una indemnización en importe de 6.251 euros por daños morales o, subsidiariamente, la declaración de improcedencia.

Partiendo de considerar una contratación temporal fraudulenta y merced así a la naturaleza indefinida de la relación laboral, la decisión judicial concluye que el trabajador fue objeto de despido improcedente al carecer la decisión extintiva de justificación, pero rechaza que con ella la empleadora hubiese incurrido en la discriminación denunciada ni, por extensión, irrogado el daño moral cuya indemnización se reclamaba. La sentencia de instancia estima la demanda en la pretensión subsidiaria y declara la improcedencia del despido con las consecuencias legales inherentes, condenando a la empresa demandada a que, a su opción, procediese a la readmisión del demandante en las mismas condiciones que regían antes del despido y abono de los salarios dejados de percibir a razón de 83,76 euros diarios, o bien a indemnizar al trabajador en la cantidad de 1.151,70 euros, con absolución del resto de pretensiones formuladas en su contra en la demanda.

Disconforme con la sentencia dictada, recurre en suplicación solo la representación letrada del trabajador demandante para, mediante sendos motivos al amparo de los apartados b) y c) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, interesar que sea revocada en orden a que "se declare la nulidad del despido impugnado, condenando a la empresa demandada a la readmisión [...] en el puesto de trabajo y condiciones que informaban la relación laboral preexistente, con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta que dicha readmisión tenga lugar e indemnizándole en la cantidad de 6.251,00 € por daños morales, con cuantas más consecuencias legales que en su caso procedan, incluida la condena en costas que expresamente se interesa".

El recurso es impugnado de contrario por la representación letrada de la empresa demandada para solicitar desestimación en los términos de su escrito. Por su parte el Ministerio Fiscal ha evacuada el traslado conferido por la intervención legalmente prevista en el presente procedimiento interesando asimismo la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO: De conformidad con el artículo 193.b) LJS el recurso propone, en primer lugar, un motivo de revisión fáctica que propone añadir al hecho probado primero una redacción con el siguiente tenor literal: " El día 19-7-22 es intervenido quirúrgicamente: artrodesis L4-S1, con buena evolución postoperatoria". Invoca como sustento de la adición informe médico de alta hospitalaria que fue aportado por el trabajador demandante como documento número 8, alegando que pone de manifiesto indicios suficientes de que la enfermedad del actor puede ser englobada en el concepto de discapacidad dado que quien la aqueja es, nada menos, que " un Oficial de 2ª montador que presta sus servicios para una empresa auxiliar de Arcelor en el departamento de cargue y carril de la factoría de Avilés".

Se opone la empresa demandada a la revisión fundamentalmente por incumplimiento de elementales requisitos para el éxito de la revisión del relato de hechos de la sentencia dictada. Denuncia la ineficacia probatoria del documento para poner de manifiesto error alguno en su valoración judicial dada la irrelevancia de la adición, pues rechaza que sirva para acreditar que la empleadora tuviera conocimiento de los extremos a que dicho informe médico alude ya que " la empresa solo tiene conocimiento e información de lo que viene reflejado en los partes de baja, siendo el informe al cual hace referencia por el recurrente en el presente motivo totalmente desconocido por mi representada, careciendo de dicha información".

Conviene, con carácter preliminar, recapitular acerca de cuáles son aquellos requisitos que expone, entre otras, la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de septiembre de 2.015 (rco. 309/2014):

" a) que el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única -que no grado-, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud - art. 97.2 LRJS - únicamente al juzgador de instancia [...], por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, y que la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error se desprenda de manera evidente de documentos idóneos para tal fin, pero rechazando que ello pueda conducir a negar las facultades de valoración que corresponden al Tribunal de instancia, únicamente fiscalizables si no se han ejercido conforme a las reglas de la sana crítica (recientes, SSTS 02/07/14 -rco 241/13 -; 16/09/14 -rco 251/13 -; y 15/09/14 -rco 167/13 );

b) que expresamente ha de rechazarse la formulación del motivo revisorio cuando con ella se pretende que esta Sala lleve a cabo una nueva valoración de la prueba [obteniendo, naturalmente, consecuencias distintas de las que aparecen plasmadas en el relato histórico de la sentencia recurrida], como si el presente recurso no fuera el extraordinario [...] sino el ordinario de apelación ( SSTS 03/05/01 -rco 2080/00 -; [...] 08/07/14 -rco 282/13 -; y SG 22/12/14 -rco 185/14 -); y

c) que los documentos al efecto invocados «deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable», hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa ( SSTS 15/09/14 -rco 167/13 -; 16/09/14 -rco 251/13 -; y SG 18/07/14-rco 11/13 -)".

Para que la revisión fáctica prospere es preciso que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse con arreglo, entre otras reglas básicas que ha venido compendiando la doctrina del Tribunal Supremo (por todas, Sentencias del Tribunal Supremo de 16 de septiembre de 2.014, rco. 251/2013, de 14 de mayo de 2.013, rco. 285/2011, de 5 de junio de 2.011, rco. 158/2010 y de 17 de enero de 2.011, rco. 75/2010), a la cita de concreta prueba -siendo solo admisible documental o pericial- que, por sí sola, demuestre la equivocación del Juzgador de una manera manifiesta, evidente y clara, precisando los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

En el caso de documentos, para ameritar la pretendida revisión fáctica deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas ( Sentencias del Tribunal Supremo de 22 de mayo de 2.006, rco. 79/2005, y de 20 de junio de 2.006, rco. 189/2004). Por ello, no cualquier documento es eficaz para revisar el relato fáctico de la sentencia, pues solo está justificada mediante aquellos fehacientes o de concluyente poder de convicción con base en los que la revisión pretendida deberá tener, además, trascendencia para modificar el fallo de instancia, porque lo que a la postre la justifica es tanto el presunto error cometido, como que sea relevante para el fallo.

Desde estas precisiones el motivo debe ser desestimado. En efecto, la adición no evidencia error en la sentencia recurrida que resulte relevante a efectos del fallo desde el momento en que, en sí mismo, el documento invocado no acredita que la empresa demandada tuviera conocimiento de su contenido. La adición pretende subrayar que el informe médico acredita una situación clínica en sí trascendente -por la entidad y evolución de la enfermedad aquejada- para la concreta actividad laboral del trabajador, pero prescinde de que la trascendencia en este caso a efectos del fallo la constituiría que acreditase que ello era además conocido por la empleadora como razón que pudiera haber subyacido en la decisión extintiva. Nada refleja de dicho conocimiento un informe médico a nombre del trabajador y sin constancia siquiera de su presentación a la empresa, que se limitaba a la recepción de los partes de baja a que alude la sentencia de instancia. La impugnación del recurso rechaza un conocimiento de las concretas particularidades del curso clínico de la situación de incapacidad temporal porque, como lo hace la sentencia recurrida, se atiene simplemente al " conocimiento e información de lo que viene reflejado en los partes de baja". Ello impide el éxito de cuanto no evidencia que otras circunstancias más allá de la renovación y previsible duración del proceso que acreditaban los partes de baja fuese conocido por aquélla.

TERCERO: El recurso plantea al amparo del art. 193.c) LJS y en segundo lugar un motivo de censura jurídica mediante el que denuncia infracción del artículo 55.5 del Texto refundido del Estatuto de los Trabajadores en relación con el Artículo 14 de la Constitución Española y con los artículos 2, 26 y 30 de la Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación, así como de la Directiva 2000/78 CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación.

En síntesis la argumentación en que dicha infracción se funda atiende a considerar que la sentencia de instancia, de entrada, incurre en errónea interpretación de los citados preceptos al aplicar a la respuesta conforme a los mismos doctrina de esta Sala que, según expone el trabajador recurrente, no sería aplicable al caso enjuiciado. Por mor de lo dispuesto en la propia Disposición Transitoria de la Ley 15/2022 y de su plena vigencia ya a la fecha del despido, sostiene que es palmario aunque no explícito que nos encontramos ante un supuesto totalmente distinto al analizado -según la fecha de sus hechos- en las sentencias de esta Sala que cita la recurrida y, no teniendo nada que ver con el nuevo panorama legal, no serían aplicables.

Alega entonces, merced a dicha vigencia, que la nueva norma que es plenamente aplicable exige un replanteamiento de la doctrina jurisprudencial previa, pues reconoce y establece que la propia enfermedad constituye un motivo de nulidad autónomo (Art. 2) y son nulos los actos que obedezcan a la misma (Art. 26). De este modo " No es necesario ya valorar si nos encontramos ante una enfermedad que por su duración o gravedad tenga la posibilidad de ser incapacitante o generadora de discapacidad. Es la propia enfermedad la que constituye el presupuesto fáctico de la discriminación". Dado que la previsión del Art. 55.5 del Estatuto de los Trabajadores establece el mismo grado de protección para el trabajador que ha sido víctima de discriminación por parte del empresario por las causas previstas en la Constitución y en las Leyes, la sanción de nulidad del despido también comprende al trabajador que sufre la discriminación como consecuencia de la enfermedad, " no ya de la discapacidad que la enfermedad puede generar, sino por el propio padecimiento de la enfermedad". En cualquier caso quiere destacar también que la enfermedad que padece el actor no es leve sino "discapacitante" o, al menos, susceptible de mermar considerablemente sus aptitudes como empleado de una empresa auxiliar de Arcelor. Y considerando que concurren indicios suficientes de tales causas de discriminación invocadas que resume por cuanto consta en hechos probados, ello conlleva la inversión de la carga de la prueba legalmente establecida ex artículo 30 Ley 15/2022, trasladando a la demandada tal carga " algo que ni tan siquiera ha intentado hacer", lo que debió determinar la declaración del despido como nulo, con las consecuencias inherentes a esa calificación.

Por último, el recurso añade un submotivo que denuncia infracción de la referida Ley 15/22, en su artículo 27 por cuanto presume la existencia de un daño moral en aquellos casos en los que se acredite la existencia de discriminación, por cualquier causa. Reiterando en el suplico la indemnización como reparación del daño, el recurso reivindica para su cuantificación como criterio comúnmente admitido la utilización de las previsiones sancionadoras as en el Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, solicitando la cantidad de 6.251 euros.

El motivo es impugnado por la representación letrada de la empresa demandada. Resumidamente toda la argumentación se atiene a la adecuación del razonamiento judicial cuya conclusión desestimatoria defiende, rechazando la enfermedad en sí como causa de discriminación por razones de forma y fondo. Las primeras atienden a considerar que la discriminación a que alude el artículo 55.5 del Estatuto de los Trabajadores se ciñe a las causas explicitadas que nada tienen que ver al caso del actor y a que, en cualquier caso, persistiría vigente la jurisprudencia precedente que engloba la enfermedad en la discapacidad. Las razones de fondo transitan particularmente por reiterar que la empresa solo tuvo conocimiento de lo que venía reflejado en los partes de baja y toda cuanta información éstos ofrecían era un proceso con una duración estimada "media" de treinta días y que, como argumenta la sentencia recurrida para rechazar discapacidad por razón de la enfermedad padecida, su duración en cualquier caso solo era valorable a la fecha del despido y habían transcurrido poco más de dos meses. En suma la tesis de la empresa se atiene a que no puede tenerse por acreditada discriminación alguna " tal y como concluye de forma correcta el Juzgador de instancia puesto que no ha quedado acreditado por el recurrente que exista esa vulneración [...] correspondiendo al trabajador acreditar que existe la misma. Y no a mi representada, como interesadamente interpreta el recurrente".

No obstante, para caso de eventual estimación del motivo, sostiene que la cuantificación de la infracción ex artículo 8.13 de la Ley de Infracciones y Sanciones no basta para justificar la indemnización solicitada ni su importe. Mas respecto de su cuantificación opone la reciente sentencia del Tribunal Supremo que rechaza el automatismo a favor de una interpretación "flexible y no mecánica" por las circunstancias concurrentes, razón por la que subsidiariamente solicita la empresa que la indemnización se cuantifique " en función del tiempo de prestación de servicios del trabajador".

Sendas posturas pivotan en el razonamiento judicial desestimatorio que expone el fundamento de derecho tercero de la sentencia recurrida, cada una respectivamente en términos concordantes o discrepantes con la infracción jurídica denunciada. En aquél parte el Juzgador a quo de que la petición principal de la nulidad del despido, con la indemnización por daños morales también solicitada, se fundamenta en la demanda en que la decisión extintiva tendría como causa la discriminación por la enfermedad y discapacidad que presenta el demandante proscrita en nuestro ordenamiento jurídico, invocando expresamente al respecto lo que dispone la Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación, así como la Directiva 2000/78 (Art. 2, ap. 1 y 2; Art. 3, ap. 1, letra c), que prohíbe los despidos por motivos de discapacidad. La desestimación trae causa de doctrina que recoge una reciente " sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Asturias, de fecha 15 de noviembre de 2022, rec 2066/2022 , aportada por la demandada, en el que también se alegaba por la recurrente una infracción de la citada Ley 15/2022 que fue desestimada". La conclusión de instancia asume mutatis mutandis dicha doctrina, de la que extracta que el despido de una persona que se encuentre en situación de incapacidad temporal no necesariamente ha de constituir una vulneración de su derecho a la no discriminación porque "para apreciar la concurrencia de un trato discriminatorio, resulta necesario que este se fundamente, o afecte a las personas en las cuales concurra una de las causas de discriminación constitucional o legalmente establecidas" y, con arreglo a la jurisprudencia constitucional y europea que en la referida sentencia de la Sala se citaba, " la enfermedad padecida por un trabajador puede, en determinados casos, estar incluida en el concepto de discapacidad en el sentido de la Directiva 2000/78 y determinar la nulidad, por discriminatoria, de una extinción contractual. Para que ello suceda, y la enfermedad pueda ser englobada en el concepto de discapacidad y pueda fundamentar la nulidad de la medida acordada por discriminatoria, el TJUE exige que la misma determine una limitación que, al interactuar con diversas barreras, pueda impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores, y que tal limitación, además, pueda calificarse como de larga duración", luego "l a mera concurrencia de una enfermedad, y de una situación de incapacidad temporal en la demandante no puede equipararse a una discapacidad".

Solo desde esta perspectiva se valora en el supuesto aquí enjuiciado que " no hay indicios suficientes de la existencia de una enfermedad que pueda ser englobada en el concepto de discapacidad, puesto que en los partes médicos de baja y confirmación, y sin que se acredite que tenga la empresa una información distinta a la que figura en esos partes, consta que el proceso de baja tiene una duración estimada "media", de 32 días, siendo que a la fecha de la decisión extintiva, que es a la que hay que estar según la sentencia referida, habían transcurrido 69 días en situación de incapacidad temporal, lo que no se puede considerar que se trate de una baja de larga duración". Refrenda su postura a medio de otra sentencia precedente de esta misma Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias -sentencia de 5 de junio de 2.018, rsu. 233/2018- que descartó la equiparación a discapacidad en un supuesto también de incapacidad temporal que tenía una previsión de duración media " y con aún mayor tiempo en esa situación al momento de la extinción que en el presente caso, pues según se señala en dicha sentencia "en el momento en que fue despedido, único momento que se puede tener en cuenta (...) llevaba tres meses y cinco días en una situación de incapacidad temporal que tenía una previsión de duración media", sin que en todo caso, como ocurre en los presentes autos, en la fecha del juicio no había agotado el periodo máximo ni existía resolución alguna acerca de una situación duradera de futuro".

El exámen del motivo de censura jurídica debe comenzar por confirmar que es de aplicación a efectos de dilucidar la pretensión la Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación, pues resulta al caso tan indiscutible como indiscutido que despido y demanda tuvieron lugar plenamente ya bajo su ámbito temporal de vigencia. Conviene despejar en que en la citada sentencia de esta Sala de 15 de noviembre de 2.022 -aunque expresamente no se diga- los hechos enjuiciados quedaban forzosamente al margen de dicha vigencia por la sencilla constatación de que la fecha de la de instancia allí recurrida era, según su antecedente primero, de 29 de junio de 2.022.

Más recientemente en la sentencia asimismo dictada por esta Sala de lo Social de fecha 11 de abril de 2.023 (rsu. 317/2023) dimos respuesta a una alegación de discriminación también con arreglo a la Ley 15/2022 para despejar explícitamente que no alcanzaba a los hechos objeto de enjuiciamiento al quedar al margen de su ámbito temporal de vigencia. Decíamos allí a propósito de la novedosa regulación que contiene esta norma que « El artículo 14 de la CE fue objeto de desarrollo por la Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y no discriminación, que tiene por objeto garantizar y promover el derecho a la igualdad de trato y no discriminación, respetar la igual dignidad de las personas en desarrollo de ese precepto y de los artículos 9.2 , 10 de la misma Constitución (art. 1.1).

En su artículo 2 (ámbito subjetivo de aplicación) la Ley 15/2022 señala que nadie podrá ser discriminado por razón de nacimiento, origen racial o étnico, sexo, religión, convicción u opinión, edad, discapacidad, orientación o identidad sexual, expresión de género, "enfermedad o condición de salud", estado serológico y/o predisposición genética a sufrir patologías y trastornos, lengua, situación socioeconómica, o cualquier otra condición o circunstancia personal o social. En el apartado 3 de este artículo advierte que la enfermedad no podrá amparar diferencias de trato distintas de las que deriven del propio proceso de tratamiento de la misma, de las limitaciones objetivas que imponga para el ejercicio de determinadas actividades o de las exigidas por razones de salud pública.

La Ley expresamente prevé su aplicación, entre otros, en el ámbito del empleo por cuenta ajena, y ello comprende el acceso, las condiciones de trabajo, incluidas las retributivas y "las de despido", la promoción profesional y la formación para el empleo. Y señala que no podrán establecerse limitaciones, segregaciones o exclusiones por razón de las causas previstas en esta ley para el acceso al empleo por cuenta ajena, público o privado, incluidos los criterios de selección, en la formación para el empleo, en la promoción profesional, en la retribución, en la jornada y demás condiciones de trabajo, así como en la suspensión, el despido u otras causas de extinción del contrato de trabajo (artículos 4 y 9).

Establece la consecuencia general del incumplimiento cuando dice que son nulos de pleno derecho las disposiciones, actos o cláusulas de los negocios jurídicos que constituyan o causen discriminación por razón de alguno de los motivos previstos en el apartado primero del artículo 2 de esta ley (artículo 26). Establece la atribución de responsabilidad patrimonial y reparación del daño, en orden a que la persona física o jurídica que cause discriminación por alguno de los motivos previstos en el apartado 1 del artículo 2 de esta ley reparare el daño causado proporcionando una indemnización y restituyendo a la víctima a la situación anterior al incidente discriminatorio, cuando sea posible, incluida la indemnización por daño moral (artículo 27).

También contiene previsiones sobre tutela judicial del derecho a la igualdad de trato y no discriminación (art.28) y reglas de distribución de la carga de la prueba (artículo 30).

No obstante, todo lo anterior, la Disposición transitoria única de esta Ley (régimen transitorio de procedimientos) advierte "a los procedimientos administrativos y judiciales ya iniciados con anterioridad a la entrada en vigor de esta ley no les será de aplicación la misma, rigiéndose por la normativa anterior". y la Disposición final décima (entrada en vigor) apunta que "la presente ley entrará en vigor el día siguiente al de su publicación en el Boletín Oficial del Estado", publicación que data del 13 de julio de 2022».

Si en aquel caso se trataba de un procedimiento iniciado por demanda presentada con anterioridad a esa fecha que, por ello, no se sometía a las reglas de la Ley 15/2022, en el presente es clara una situación distinta: frente al despido comunicado en fecha 7 de septiembre de 2.022 se interpuso demanda en fecha 6 de octubre de 2.022 -según consta en antecedentes de hecho- invocando la propia Ley 15/2022 ya vigente a efectos de reclamar la nulidad del despido por discriminación que fundaba en discapacidad y enfermedad, cual causas distintas.

Se advierte, empero, que la sentencia de instancia examina la discriminación invocada partiendo formalmente de la citada norma y, sin embargo, su fundamentación pivota en aunar ambos supuestos bajo el mismo prisma -el de la discapacidad- porque la desestimación atiende a sendas sentencias de esta Sala de lo Social cuya doctrina es forzoso subrayar, no ya que fuese dictada para hechos anteriores a la entrada en vigor de la norma -que así es-, sino que precisamente por ello solo analizaba la cuestión controvertida reconduciendo enfermedad a discapacidad. Cuando la sentencia recurrida da respuesta a ambas causas de discriminación alegadas se aprecia que lo hace desde su consideración conjunta con arreglo a un criterio judicial que, surgido en el ámbito de la jurisprudencia e instrumentos comunitarios, se desarrolló en la jurisprudencia constitucional y nacional -asumida por la doctrina judicial de este propio Tribunal Superior de Justicia- para dar respuesta a la enfermedad como causa de discriminación desde el prisma de la discapacidad en el sentido que así la contempla la Directiva 2000/78.

El artículo 2 de la Ley 15/2022 reconoce el derecho de toda persona a la igualdad de trato y no discriminación, añadiendo que " Nadie podrá ser discriminado por razón de nacimiento, origen racial o étnico, sexo, religión, convicción u opinión, edad, discapacidad, orientación o identidad sexual, expresión de género, enfermedad o condición de salud, estado serológico y/o predisposición genética a sufrir patologías y trastornos, lengua, situación socioeconómica, o cualquier otra condición o circunstancia personal o social" (apartado uno) y que " La enfermedad no podrá amparar diferencias de trato distintas de las que deriven del propio proceso de tratamiento de la misma, de las limitaciones objetivas que imponga para el ejercicio de determinadas actividades o de las exigidas por razones de salud pública" (apartado tres). Desde esta nítida diferenciación de la "enfermedad o condición de salud" como premisa y entre las medidas para garantizar la efectividad de la igualdad de trato y no discriminación se encuentra la nulidad de pleno derecho de los actos que "constituyan o causen discriminación por razón" de este motivo ( artículo 26), lo que a su vez conecta con la propia previsión literal del artículo 55 ET cuando funda la nulidad del despido en las " causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la Ley".

Advertimos que la impugnación del recurso, sin negar la vigencia de la norma con arreglo a la que sin duda habremos de resolver la infracción denunciada, reivindica que debamos atenernos solo a la jurisprudencia hasta la fecha dictada como la sentencia de instancia hace, mas con ello soslaya un relevante aspecto. No se trata de que aquella jurisprudencia o doctrina haya dejado de tener vigencia por el mero hecho de la entrada en vigor de la Ley 15/2022, pues la discapacidad sigue siendo considerada expresamente en la misma un motivo propio de discriminación. Lo que sucede es que la Ley 15/2022 la desliga ahora expresamente de la enfermedad, obligando a su consideración como un motivo también propio y autónomo de un modo en el que las consideraciones doctrinales y jurisprudencia que hasta ahora hemos venido manteniendo no pueden tener ya pleno encaje en semejante y expresa diferenciación.

CUARTO: Llegados a este punto, la consecuencia de cuanto antecede es tan simple como efectiva: acoger la primera premisa de la que parte el recurso y distinguir netamente ambos aspectos. Discapacidad y enfermedad no pueden ser rechazadas con arreglo a razones que en la sentencia recurrida y, a la postre, solo atienden a la primera, pues la segunda tiene ahora virtualidad legal propia a efectos de la discriminación que se reivindicaba como causa del despido. Entrando por ello a su examen, desde el primero de ellos, en realidad ninguno de los argumentos que el recurso ofrece para insistir también en la discapacidad -a medio de la previsible larga duración de la incapacidad temporal que no consta fuese conocida por la empleadora a la fecha del despido- desvirtúa el razonamiento judicial de instancia.

No sucede lo mismo desde el segundo de los motivos alegados, pues es palmario que, merced a esta autonomía, la enfermedad no tendrá por qué venir vinculada a su previsible duración para erigirse en indicio de discriminación. Por tanto, examinar la nulidad del despido por la discriminación alegada exige aquí asumir que la enfermedad es ahora causa legalmente prevista a los efectos de la propia previsión literal del artículo 55 ET -" causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la Ley"- y que ello simplemente habilita a que entren en juego no otra cosa que las reglas propias de su examen y constatación al caso mediante la consideración de los hechos que han resultado acreditados. Lo que el artículo 55.5 ET contempla es que será nulo el despido "que tenga por móvil" alguna de las causas de discriminación prohibidas. Ciertamente ni antes ni después de la entrada en vigor de la Ley 15/2022 una situación de incapacidad temporal en el momento del despido puede conllevar, sin más y de forma automática, que sea acreedora de la declaración de nulidad. Siquiera de considerarla ahora como una causa de discriminación -merced a la enfermedad a que dicha situación forzosamente obedece- no basta si no aparece como la causa del despido, pues solo el que obedezca a ella como móvil puede con arreglo a la norma estatutaria merecer dicha calificación.

También dentro del capítulo dedicado a las garantías del derecho a la igualdad de trato y no discriminación el artículo 30 de la Ley 15/2022 establece que " De acuerdo con lo previsto en las leyes procesales y reguladoras de los procedimientos administrativos, cuando la parte actora o el interesado alegue discriminación y aporte indicios fundados sobre su existencia, corresponderá a la parte demandada o a quien se impute la situación discriminatoria la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad". De nuevo ello conecta en nuestro ámbito con la propia previsión del artículo 181.2 LRJS cuando fija como reglas procesales en el procedimiento de tutela de derechos fundamentales -a través del que también se dilucida la prohibición de tratamiento discriminatorio (artículo 177.1 LJS)- que " En el acto del juicio, una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad".

Reiteradamente se tiene dicho al respecto que no bastan meras sospechas o conjeturas acerca del móvil ilícito de la conducta, sino que el trabajador deberá aportar indicios suficientes para apreciar razonablemente la existencia de la conducta vulneradora o, en este caso, discriminatoria. Conforme a nuestra jurisprudencia constitucional, « el actor ha de aportar un indicio razonable de que el acto impugnado lesiona sus derechos fundamentales [...] no es suficiente la mera alegación de la vulneración constitucional [...] al demandante corresponde aportar un indicio razonable de que la alegada lesión se ha producido, esto es, un principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquel acto para, una vez alcanzado el anterior resultado probatorio por el demandante, hacer recaer sobre la parte demandada la carga de probar la existencia de causas suficientes, reales, y serias, para calificar de razonable su decisión» ( Sentencia del Tribunal Constitucional 21/1992, de 14 de febrero).

Por tanto, la parte actora ha de aportar un principio de prueba que razonablemente permita considerar que la empresa ha actuado contra derechos fundamentales constitucionalmente reconocidos, sin que baste la mera alegación. Aunque el móvil ilícito normalmente permanecerá oculto dificultando su apreciación, es exigible a la parte que alega la vulneración un indicio razonable de que la lesión del derecho fundamental se ha producido, descartando meras sospechas y conjeturas sin base suficiente para cuestionar la legitimidad constitucional del móvil de la actuación empresarial ( Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de febrero y 15 de abril de 1996). Es la apreciación de la suficiencia del indicio lo que da lugar a tan importante efecto jurídico cual es el de invertir la carga de la prueba obligando al empresario a acreditar la bondad de su decisión y despejar cualquier duda sobre el móvil último de la misma.

Descendiendo entonces a la concurrencia de indicios como premisa de la indagación acerca de la verdadera causa de la extinción de la relación laboral mediante el desplazamiento de la carga probatoria, se constata, en primer lugar, la desnuda realidad de los hechos probados: el trabajador se encontraba en situación de incapacidad temporal desde el día 1 de julio de 2.022, la empresa era conocedora de los partes médicos de baja y confirmación -que así los aportó en su ramo de prueba como documentos a que se remite el propio hecho probado- y, sin que conste que tuviese una información distinta a la que aquellos consignaban por enfermedad común y previsible duración media del proceso (hecho probado tercero), es igualmente un hecho incontrovertido que a la fecha del despido el actor seguía en situación de incapacidad temporal (fundamento de derecho tercero).

En segundo lugar, tampoco podemos prescindir en este contexto de las razones en las que la sentencia asienta la naturaleza indefinida de la relación laboral -como precursora de la calificación de despido improcedente- por un fraude en la contratación temporal que ni siquiera la empleadora discute en la impugnación del recurso. Según consta en hechos probados, la relación laboral se articuló mediante un contrato de trabajo temporal de interinidad para sustituir por baja por enfermedad a trabajador que identifica suscrito el día 28 de abril de 2.022, trabajador que había causado dicha baja el 18 de abril de 2.022 y fue había sido alta médica el 1 de septiembre cuando el 7 de septiembre de 2.022 al demandante la empresa le notifica " que el contrato de trabajo temporal de interinidad, finaliza el próximo día 6 de septiembre del año 2022, quedando en consecuencia extinguida la relación laboral".

Según expone la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida, la empresa demandada " únicamente aporta parte de alta médica del trabajador para cuya baja por enfermedad se formalizó el contrato de interinidad por sustitución (dicho parte obra como documento nº 4 de su ramo de prueba), en el que consta que dicha alta médica se produjo el día 1 de septiembre de 2022, pero sin embargo el demandante continuó prestando servicios hasta el día 7 de septiembre de 2022 en que se le comunicó la extinción del contrato con fecha de 6 de septiembre, de manera que ello ya es determinante de fraude, siendo por ende la relación laboral de carácter indefinido, sin que por la empresa se alegue ninguna justificación ni tampoco se realice ningún esfuerzo probatorio, teniendo la empresa la carga de la prueba conforme además al principio de disponibilidad y facilidad probatoria, respecto a esa situación de continuidad de la prestación laboral y del contrato pese a la finalización de la causa de sustitución que justificó dicha contratación, que conforme al citado artículo 8.1.c) del RD 2720/98 era determinante de la extinción del contrato de interinidad, siendo que según el también referido art. 4.2.b) del RD la duración de ese contrato es la del tiempo que dure la ausencia del trabajador sustituido con derecho a la reserva del puesto de trabajo. Asimismo, en el parte de alta médica del citado trabajador [...] consta que estaba de baja médica desde el día 18 de abril de 2022, pero sin embargo el contrato con el actor no se suscribió hasta fecha posterior, en concreto el 28 de abril de 2022. Por otra parte, tampoco en el contrato se recoge ninguna indicación expresa sobre el puesto de trabajo a desempeñar, en los términos que recoge el referido art. 4 del RD 2720/98 , y al respecto se puede observar que en el parte de alta médica [...] se indica como su puesto de trabajo el de "Soldadores y oxicortadores", mientras que el actor tiene categoría reconocida de oficial de 2ª en otro puesto distinto, en concreto el de "montador", y así figura en sus nóminas, que han sido aportadas por la demandada como documento nº 2 de su ramo de prueba y como documento nº 7 del ramo de prueba del actor, habiéndose considerado fraude de ley la ocupación del interino en un puesto distinto a aquel ocupado por el trabajador al que sustituye [...] la comunicación extintiva es constitutiva de un despido, que, por no obedecer a causa real y probada, debe calificarse como improcedente".

En suma y a los efectos que aquí interesan, el propio Juzgador a quo subraya aspectos nada desdeñables por los que la relación temporal fue calificada en la instancia como indefinida: la contratación tuvo lugar días más tarde a iniciar el sustituido la situación de incapacidad temporal en que pretendía fundarse, ni siquiera consta que fuese el trabajador demandante contratado para las mismas tareas o puesto del sustituido y finalizó su relación también días más tarde tras la reincorporación de aquél (hechos probados primero y cuarto, así como consideraciones con idéntico valor fáctico al fundamento de derecho segundo). En un supuesto en el que, de entrada, falla la verdadera causa de la contratación temporal pues el trabajador prestó y continuó prestando servicios al margen de la interinidad para la que fue contratado, la extinción de la contratación bajo esta apariencia se comunica en los genéricos términos que refleja el hecho probado segundo y acontece sin "causa real y probada" en palabras de la propia sentencia recurrida.

Sentado cuanto antecede, hemos de convenir con el recurrente en que la decisión empresarial de prescindir así de sus servicios se erige suficientemente elocuente de la única circunstancia que subyace y persiste a la fecha del despido: la incapacidad temporal en que desde más de dos meses continuaba el trabajador. Y aun descartada la virtualidad del razonamiento judicial que rechaza la nulidad de la extinción mediante una fundamentación que transita solo por englobar enfermedad en discapacidad, a efectos de la enfermedad como causa de discriminación autónoma y diferente basta con atenemos a los hechos apuntados para concluir que no nos encontramos con meras sospechas o conjeturas acerca del móvil ilícito de la conducta del empleador demandado. La suficiencia de indicios que apuntan a la incapacidad temporal por enfermedad como verdadera razón de la extinción de la relación laboral constitutiva de despido determina la inversión de la carga probatoria, habiendo correspondido entonces al empleador acreditar la existencia de una justificación objetiva y razonable de su decisión, ajena a todo móvil discriminatorio, que no encontramos acreditada en modo alguno, ni siquiera para apuntar a hechos que contrarrestasen que la extinción tuviera otra causa ajena a la situación de incapacidad temporal.

La estimación del motivo de recurso en cuanto a la nulidad del despido es inexorable y sus consecuencias se imponen en los términos legalmente previstos con arreglo a las premisas de la sentencia de instancia. Establece el artículo 108.3 LJS que " Si se acreditara que el móvil del despido obedeciera a alguna de las causas del número anterior, el juez se pronunciará sobre ella, con independencia de cuál haya sido la forma del mismo" y añade el artículo 111.2 LJS que " Cualquiera que sea el sentido de la opción ejercitada, ésta se tendrá por no hecha si el tribunal superior, al resolver el recurso, declarase nulo el despido". Hechas estas precisiones, de conformidad con el artículo 55.6 ET y 113 LJS, el despido nulo tendrá el efecto de la readmisión inmediata del trabajador, con abono de los salarios dejados de percibir. Atendiendo a los aspectos de antigüedad, categoría y salario bruto diario que refleja el hecho probado primero de la sentencia de instancia y han resultado inalterados al no haber sido objeto de discusión en esta sede, la estimación del recurso y la nulidad del despido que conlleva suponen la condena de la empleadora demandada, como solicita el trabajador, a la readmisión inmediata del trabajador demandante en el puesto que venía desempeñando hasta la fecha del despido y en las condiciones reconocidas conforme a la sentencia de instancia, con abono de los salarios dejados de percibir hasta que dicha readmisión tenga lugar, lo que será a razón de un salario bruto diario de 83,76 euros, tal y como fue fijado en el hecho probado primero de la sentencia recurrida.

QUINTO: A la nulidad del despido anuda el trabajador una pretensión de indemnización que el recurso reitera mediante un submotivo de censura jurídica in fine que denuncia infracción del artículo 27 de la Ley 15/2022 en relación con la LISOS. Conforme hemos anticipado ut supra, a ello que se opone la impugnación del recurso por la desestimación del fracaso de la causa de nulidad si bien, subsidiariamente, rechaza que sea suficiente apreciar la discriminación para acceder a la indemnización o, al menos, solicita su cuantificación en función del tiempo de prestación de servicios del trabajador con arreglo a la más reciente jurisprudencia que cita.

Bajo el título "Atribución de responsabilidad patrimonial y reparación del daño", el apartado primero del artículo 27 de la Ley 15/2022 establece que " La persona física o jurídica que cause discriminación por alguno de los motivos previstos en el apartado 1 del artículo 2 de esta ley reparará el daño causado proporcionando una indemnización y restituyendo a la víctima a la situación anterior al incidente discriminatorio, cuando sea posible. Acreditada la discriminación se presumirá la existencia de daño moral, que se valorará atendiendo a las circunstancias del caso, a la concurrencia o interacción de varias causas de discriminación previstas en la ley y a la gravedad de la lesión efectivamente producida, para lo que se tendrá en cuenta, en su caso, la difusión o audiencia del medio a través del que se haya producido". También en este caso la previsión legal conecta con una norma procesal que, ex artículo 183.1 y 2 LJS, ha sido reiteradamente interpretada en la jurisprudencia para asentar el principio de que la indemnización del daño moral es, ante la constatación de la vulneración de un derecho fundamental o de discriminación, necesaria consecuencia para el restablecimiento del derecho, lo que conlleva descartar su naturaleza facultativa.

Sentencias sobradamente conocidas como la del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 2.017 (rcud. 2497/2015) recuerdan que « Las SSTS 17 diciembre 2013 (rco 109/2012 ), 8 julio 2014 (rco 282/2013 ), 2 febrero 2015 (rco 279/2013 ), 26 abril 2016 -rco 113/2015 - o 649/2016 de 12 julio ( rec. 361/2014 ), entre otras, exponen lo siguiente acerca de la indemnización por daño moral cuando existe vulneración de derecho fundamental ( arts. 179.3 , 182.1.d , 183.1 y 2 LRJS ): [...] de donde es dable deducir que los daños morales resultan indisolublemente unidos a la vulneración del derecho fundamental y que tratándose de daños morales cuando resulte difícil su estimación detallada deberán flexibilizarse, en lo necesario, las exigencias normales para la determinación de la indemnización; [...] Cuando la sentencia declare la existencia de vulneración, el juez deberá pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización que, en su caso, le corresponda a la parte demandante por haber sufrido discriminación u otra lesión de sus derechos fundamentales y libertades públicas, en función tanto del daño moral unido a la vulneración del derecho fundamental, como de los daños y perjuicios adicionales derivados " ( art. 183.1 LRJS ), se reiteran los principios del deber judicial de pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización, así como de la esencial vinculación del daño moral con la vulneración del derecho fundamental; [...] respecto al daño, sobre cuyo importe debe pronunciarse necesariamente el Tribunal, se atribuye a éste, tratándose especialmente de daños morales ("cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa" y arg. ex art. 179.3 LRJS ), la facultad de determinándolo prudencialmente, así como, con respecto a cualquier tipo de daños derivados de vulneraciones de derechos fundamentales o libertades públicas, se preceptúa que el importe indemnizatorio que se fije judicialmente debe ser suficiente no solo para la reparación íntegra, sino, además "para contribuir a la finalidad de prevenir el daño", es decir, fijando expresamente los principios de suficiencia y de prevención».

Descartada, como decimos, la naturaleza facultativa de la reparación una vez constatada la discriminación, no menos importante es la cuantificación de la reparación del daño moral que el citado artículo 27 además presume. En la jurisprudencia y con vocación de aplicación a todos los supuestos de vulneración de derechos fundamentales, la citada Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 2.017 (rcud. 2497/2015) ofrecía como pautas de aplicación al caso de " fijar la cuantía de la indemnización en función tanto del daño moral unido a la vulneración del derecho fundamental, como de los daños y perjuicios adicionales derivados (arg. ex art. 183.1 LRJS )" y señala que « Concretada en este caso la pretensión indemnizatoria de la parte demandante a la reparación del daño moral, al no haberse acreditado perjuicios materiales concretos, para cumplir con el deber de cuantificar el daño, puede determinarse prudencialmente cuando, como acontece como regla tratándose de daños morales, la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa, flexibilizando, en lo necesario, las exigencias normales para la determinación de la indemnización, y debiendo ser la indemnización fijada suficiente para resarcir a la víctima y para restablecer a ésta, en la medida de lo posible, en la integridad de su situación anterior a la lesión, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño (arg. ex arts. 179.3 y 183.2 LRJS ). [...] el acudimiento a la LISOS actúa como parámetro orientador, pero ello no significa que haya que examinar el asunto desde la misma óptica que cuando se está imponiendo una sanción administrativa (legalidad, tipicidad, non bis in ídem, etc.). Aquí se parte de que ha existido vulneración de derechos fundamentales y de que se debe fijar la indemnización asociada a ello. Tanto los propios hechos probados, expuestos más arriba, cuando la explicación que da la sentencia de instancia ponen de relieve que estamos ante una conducta empresarial grave [...] En esas condiciones, que se acuda a las sanciones previstas para infracciones empresariales muy graves parece lógica. Además, el artículo 8.2 LISOS considera infracción muy grave [...]».

La jurisprudencia unificada ha proseguido ahondando en la cuestión de la cuantificación, como expone la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de abril de 2.022 (rcud. 2391/2019): « 1.- Por otro lado, como recientemente han recordado nuestras SSTS de 22 de febrero de 2022, Rcud. 4322/2019 y de 9 de marzo de 2022, Rcud. 2269/2019 , la STS de 5 de octubre de 2017, Rcud. 2497/2015 contiene un resumen de la doctrina actual de la Sala en la materia, con cita de sentencias anteriores de la Sala en las que hemos dicho que los daños morales resultan indisolublemente unidos a la vulneración del derecho fundamental, y al ser especialmente difícil su estimación detallada, deben flexibilizarse las exigencias normales para la determinación de la indemnización. Reiterando esa doctrina, la indemnización de daños morales abre la vía a la posibilidad de que sea el órgano judicial el que establezca prudencialmente su cuantía, sin que pueda exigirse al reclamante la aportación de bases más exactas y precisas para su determinación, en tanto que en esta materia se produce la "inexistencia de parámetros que permitan con precisión traducir en términos econgómicos el sufrimiento en que tal daño [moral] esencialmente consiste ... [lo que] lleva, por una parte, a un mayor margen de discrecionalidad en la valoración ... y, por otra parte, "diluye en cierta medida la relevancia para el cálculo del quantum indemnizatorio" de la aplicación de parámetros objetivos, pues "los sufrimientos, padecimientos o menoscabos experimentados "no tienen directa o secuencialmente una traducción económica" [ SSTS/Iª 27/07/06 Ar. 6548; y SSTS/4ª 28/02/08 -rec. 110/01 -]" ( SSTS 21/09/09 -rcud 2738/08 -; y 11/06/12 -rcud 3336/11 )", de tal forma que "en atención a la nueva regulación que se ha producido en la materia tras la LRJS se considera que la exigible identificación de "circunstancias relevantes para la determinación de la indemnización solicitada" ha de excepcionarse en el caso de los daños morales unidos a la vulneración del derecho fundamental cuando resulte difícil su estimación detallada".

2.- Igualmente, hemos afirmado que la utilización del criterio orientador de las sanciones pecuniarias previstas por la Ley de infracciones y sanciones del orden para las infracciones producidas en el caso, ha sido ha sido admitido por la jurisprudencia constitucional ( STC 247/2006, de 24 de julio ), a la par que considerado idóneo y razonable en precedentes decisiones de esta Sala (SSTS de 15 de febrero de 2012, Rcud. 6701 ; de 8 de julio de 2014, Rec. 282/13 ; de 2 de febrero de 2015, Rec. 279/13 ; de 19 de diciembre de 2017, Rcud. 624/2016 y de 13 de diciembre de 2018 ; entre muchas otras). Con la utilización de los elementos que ofrece la cuantificación de las sanciones de la LISOS, no estamos haciendo una aplicación sistemática y directa de la misma, sino que nos ceñimos a la razonabilidad que algunas de esas cifras ofrecen para la solución del caso, atendida a la gravedad de la vulneración del derecho fundamental. De esta forma, la más reciente doctrina de la Sala se ha alejado más -en la línea pretendida por la ya referida LRJS- del objetivo propiamente resarcitorio, para situarse en un plano que no descuida el aspecto preventivo que ha de corresponder a la indemnización en casos como el presente.

3.- Sin embargo, en multitud de ocasiones el recurso a la utilización de los elementos que ofrece la cuantificación de las sanciones de la LISOS no resulta, por sí mismo, suficiente para cumplir con relativa precisión la doble función de resarcir el daño y de servir de elemento disuasorio para impedir futuras vulneraciones del derecho fundamental. Ello es debido a que la horquilla de la cuantificación de las sanciones en la Lisos para un mismo tipo de falta (leve, grave, muy grave) resulta ser excesivamente amplía. Piénsese que, en estos momentos, la sanción por la comisión de una falta muy grave en materia laboral puede fijarse entre 7.501 euros y 225.018 euros, según el artículo 40 LISOS ; y, al tiempo de producirse los hechos la horquilla de dichas sanciones estaba entre 6.251 euros y 187.515 euros. Por ello, el recurso a las sanciones de la LISOS debe ir acompañado de una valoración de las circunstancias concurrentes en el caso concreto. Aspectos tales como la antigüedad del trabajador en la empresa, la persistencia temporal de la vulneración del derecho fundamental, la intensidad del quebrantamiento del derecho, las consecuencias que se provoquen en la situación personal o social del trabajador o del sujeto titular del derecho infringido, la posible reincidencia en conductas vulneradoras, el carácter pluriofensivo de la lesión, el contexto en el que se haya podido producir la conducta o una actitud tendente a impedir la defensa y protección del derecho transgredido, entre otros que puedan valorarse atendidas las circunstancias de cada caso, deben constituir elementos a tener en cuenta en orden a la cuantificación de la indemnización».

Cuanto antecede conlleva que, en efecto, la LISOS no sea de automática y necesaria aplicación es en todo caso porque la horquilla que contempla se revelará por su amplitud en ocasiones inadecuada al margen de las circunstancias concurrentes. Sin embargo, ello no significa sin más despreciarla como parámetro orientador de la cuantía de la indemnización que, recordamos, tiene una doble función tanto para resarcir el daño, como para servir de elemento disuasorio para impedir futuras vulneraciones del derecho fundamental. Y si el eventual recurso a las sanciones previstas en la LISOS no exime de una valoración de las circunstancias concurrentes en el caso concreto, ello no significa que, merced a dicha exigible valoración, la cantidad postulada no guarde proporción con aquéllas.

Con arreglo al parámetro propuesto por el recurrente -en quien subyace la consideración de que la conducta discriminatoria continúa teniendo encaje en una infracción empresarial muy grave por atentar al principio de igualdad de trato y no discriminación-, la correspondiente sanción lo es no solo en el mínimo, sino incluso por la literalidad de una previsión legal que, con ocasión de la actualización de cuantías desde el 1 de octubre de 2.021, no alcanza el importe de la sanción mínima vigente para tales infracciones. De este modo, siquiera de considerar la duración de la relación laboral que la empresa a estos efectos reclama -sin ofrecer otro parámetro alternativo que juzgase más adecuado al caso- tampoco podríamos compartir el reproche a una cuantía que, merced a las circunstancias de la decisión empresarial enjuiciada, se revela proporcionada a la reparación del daño moral padecido ante la discriminación constatada. La indemnización por importe de 6.251 euros guarda adecuada proporción con la valoración de los hechos a que debemos atenernos -incluso, con arreglo a la duración de la relación laboral que la petición contempla ya mediante una cuantía mínima-, pero hemos de concluir además que no puede desatender la finalidad última de resarcimiento y protección del derecho transgredido que la indemnización entraña.

A tenor de lo expuesto y estimado el recurso en cuanto a la pretensión principal de nulidad del despido por discriminación por razón de enfermedad, procede asimismo la condena a la empresa demandada a la indemnización en la cuantía de 6.251 euros postulada.

SEXTO: Resta solo dar contestación a la última pretensión del recurso que llega solo del tenor literal del suplico cuando, huérfano de razonamiento que le preceda, se limita a solicitar de contrario " la condena en costas que expresamente se interesa".

La pretensión no puede merecer favorable acogida. Del artículo 235 LJS se desprende la consideración elemental de que las costas se imponen al vencido en el recurso, consideración que solo puede predicarse de quien lo interpone y no alcanza a quien lo impugna, como es aquí el caso de la empresa demandada cuya condena se interesa y en este aspecto desestimamos.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,