Sentencia Social 1279/2024 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Social, Rec. 1097/2024 de 23 de julio del 2024

PRIMERO:Frente a la sentencia de instancia que desestima la demanda interpuesta por el trabajador y confirma la sanción impuesta por falta muy grave, recurre en suplicación su representación letrada.

Mediante tres motivos al amparo del apartado b) y otros tantos al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, reitera las pretensiones -en régimen de subsidiariedad-, con los efectos en cada caso inherentes al postular la nulidad de la sanción o su revocación total o parcial en los términos del suplico del escrito. Concluye el escrito solicitando con su estimación la imposición de las costas del presente recurso de suplicación a la recurrida.

El recurso ha sido impugnado de contrario por la representación letrada del SESPA para interesar su desestimación, solicitando a su vez la revisión de los hechos probados mediante dos motivos a refuerzo de su postura y, en cualquier caso, la confirmación de la sentencia recurrida con idéntico fundamento.

SEGUNDO:Solicitada la revisión del relato de hechos de la sentencia por ambas partes, conviene comenzar por recordar que el recurso de suplicación admite de acuerdo con su naturaleza extraordinaria la revisión de los hechos declarados probados solo a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas y con arreglo a requisitos de ineludible cumplimiento por haber correspondido en nuestro ordenamiento laboral al juzgador de instancia la valoración de la prueba en toda su amplitud, único que ex artículo 97.2 LJS ha tenido plena inmediación en su práctica.

Consecuentemente, la Sala Cuarta del Tribunal Supremo ha venido desde tiempo atrás reiterando que "el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única -que no grado-, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud - art. 97.2 LRJS - únicamente al juzgador de instancia [...], por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, y que la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error se desprenda de manera evidente de documentos idóneos para tal fin"( sentencia de 24 de septiembre de 2.015, rco. 309/2014, entre otras muchas).

Eso es tanto como asumir que la norma procesal "no permite la reconsideración plena del material probatorio. Se limita, por el contrario, a posibilitar un reexamen excepcional de la declaración de hechos probados cuando a la luz de ciertas pruebas [...], se acredite que algún extremo de la misma es, sin duda, equivocado. Las consecuencias de esta configuración legal son múltiples puesto que condiciona las posibilidades reales de que la revisión de hechos probados se produzca [...]. El peligro de que [...] se convierta en una nueva instancia jurisdiccional, contra lo deseado por el legislador y la propia ontología del recurso explican las limitaciones legales y jurisprudenciales existentes en orden a la revisión de hechos probados"( sentencia del Pleno de la Sala Social del Tribunal Supremo de 14 diciembre de 2.022 (rco. 131/2022).

La previsión legal que permite la eventual revisión de los hechos probados según determinadas pruebas practicadas conlleva que las reglas aplicables a la revisión a que habilita el motivo de recurso de suplicación -tan extraordinario a estos efectos como el de casación que adicionalmente excluye también la prueba pericial como soporte que aquí se admite (artículo 207.d) LJS) -, se resuman en exigir cuantas dicha sentencia del Pleno más recientemente ha compendiado por:

«1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).

2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.

4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical [...]. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba [...] obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte encuentra fundamento para las modificaciones propuestas.

6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental. [...]».

Idénticas reglas se aplican a las solicitudes deducidas formalmente en base a lo dispuesto en el artículo 197.1 LJS cuando prevé que "En los escritos de impugnación [...] podrán alegarse motivos de inadmisibilidad del recurso, así como eventuales rectificaciones de hecho o causas de oposición subsidiarias aunque no hubieran sido estimadas en la sentencia, con análogos requisitos a los indicados en el artículo anterior".Como a la vista de los antecedentes jurisprudenciales y redacción actual del artículo 197 LJS se afirma en la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 14 de septiembre de 2.021 (rco. 2/2020), para interesar la confirmación de la sentencia recurrida "en el escrito de impugnación del recurso de suplicación el impugnante puede limitarse a oponerse al recurso de suplicación o puede alegar: - Motivos de inadmisibilidad del recurso. - Rectificaciones de hechos. - Causas de oposición subsidiarias",pues "la jurisprudencia constitucional inspiradora de la reforma del precepto, tal y como resulta de la exposición de motivos, admite la posibilidad de revisar los hechos probados y aducir nuevos fundamentos jurídicos en el escrito de impugnación, pero siempre limitados a la inadmisión o desestimación del recurso".

En el mismo sentido la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 15 de junio de 2.021 (rco. 187/2019), en la que "estudiado con detenimiento la finalidad y límites de los motivos subsidiarios de fundamentación del fallo de la sentencia recurrida, que pueden ser alegados por quien impugne el recurso"se indica que la vía que otorga dicho precepto a quien no es recurrente se abre aunque restringida "a motivos subsidiarios de fundamentación del fallo de la sentencia recurrida"para que pueda aportar nuevos hechos y argumentaciones que la parte si bien "tales posibles datos y razonamientos debe ir dirigidos, en su caso, a la confirmación de la sentencia impugnada".Por ello, el tenor literal del precepto requiere también mutatis mutandisdel cumplimiento de análogos requisitos a los indicados en el artículo 196 LJS en el caso de las "eventuales rectificaciones de hecho"que la impugnación del recurso admite.

TERCERO:Comenzando el examen por las revisiones que al amparo del artículo 193.b) LJS que el recurso del trabajador propone, en primer lugar solicita una nueva redacción al hecho probado cuarto con el siguiente tenor alternativo: "D. Jostin viene prestando servicios en la clínica Privada Medisalud Siero S.L. desde el 21 de febrero de 2006, antes de que se produjese la integración en el Hospital del Oriente de Asturias Francisco Grande Covián en el Servicio de Salud del Principado de Asturias. Tras ser subrogado por el SESPA, el 1 de abril de 2.013, el demandante no formuló solicitud de compatibilidad para el desempeño de actividad privada ni contó con autorización para ello".La revisión entraña enmendar un hecho probado que da cuenta de que el actor viene realizando actividad profesional en una clínica privada sin haber formulado preceptiva solicitud de compatibilidad ni contar con la correspondiente autorización para ello fundamentalmente mediante dos hitos cronológicos -la fecha desde la que viene realizando su actividad privada antes de la integración del Hospital en el SESPA y la subrogación de éste en su contrato-, para lo cual invoca el documento número 1 del ramo de prueba del actor (folio 18) que consiste en el informe de vida laboral.

De contrario se impugna oponiendo la información reservada que obra en el expediente administrativo en un sentido que da cuenta de que no es hasta ese momento que se tiene conocimiento de la actividad privada y además en términos que se remontan a que la actividad se hubiera venido ejerciendo -en dos centros- desde 2.013 y 2.016. Niega en cualquier caso el SESPA que conociera que desde mucho antes de la integración del personal del Hospital de Oriente de Asturias en el SESPA, desde el año 2006, el trabajador viniera prestando servicios en una clínica privada, por lo que la modificación es irrelevante.

Una de las elementales reglas expuestas es que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Tal no puede predicarse de la mera constatación de un dato cronológico del que pretende inferir, sin soporte probatorio, que la empleadora demandada era conocedora de la actividad privada del actor, lo cual sostiene que tendría relevancia para "la tolerancia empresarial hacia la conducta sancionada"pero carece de sustento en la documental ofrecida.

Como también recuerda la sentencia ut supraresumida, «No todos los datos que figuran en la prueba de las partes han de tener acceso a relación de hechos probados de la sentencia, sino únicamente aquéllos que resulten trascendentes para el fallo. La revisión fáctica propuesta ha de ser trascendente para la resolución del litigio, es decir, de entidad suficiente para hacer variar el signo del pronunciamiento de instancia, pues en otro caso resultaría inútil. En efecto, "la inclusión de hechos probados solo debe efectuarse con respecto a aquéllos que sean esenciales para la resolución de la cuestión debatida, en el sentido de trascendentes para modificar el pronunciamiento impugnado, y que hayan sido objeto de debate y prueba procedente por haber sido alegados oportunamente por las partes" ( STS de 27 de marzo de 2000, rcud 2497/1999 ). Lo que conduce a rechazar aquéllas modificaciones que carecen de trascendencia para la resolución del litigio y que únicamente se justifican porque la redacción propuesta es de mayor agrado del recurrente, pues, reiteramos, el error debe ser trascendente en orden a alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida ( STS 11 de febrero de 2014, rec. 27/2013 )».

Con independencia de una redacción que resulte de mayor agrado suprimiendo términos como "preceptiva" solicitud de compatibilidad o "correspondiente" autorización, lo cierto es que el error que pretende el recurrente y la justificaría no acontece por la mera constatación de los datos a que alude -la prestación de servicios en la clínica Privada Medisalud Siero S.L. desde el 21 de febrero de 2006, antes de la integración- ya que prescinde de que dicho dato fuese conocido -y por extensión tolerado- por la empleadora antes de la incoación de un expediente sancionador, conocimiento en que radica la tesis del recurrente pero que la sentencia rechaza expresamente y dista mucho de estar acreditado con el documento propuesto, debiendo la revisión ser desestimada.

En segundo lugar, el recurso solicita la inclusión de un nuevo hecho probado con el ordinal quinto y la siguiente redacción: "Mediante Resolución de 5 de septiembre de 2018, la Dirección Gerencia del Servicio de Salud del Principado de Asturias acordó incoar expediente disciplinario contra el demandante por prestar servicios en la clínica MEDISALUD SIERO S.L. sin haber formulado la correspondiente y preceptiva solicitud de compatibilidad. En el citado expediente, abierto por los mismos hechos, no se llegó a dictar resolución definitiva".

La adición pretende poner de manifiesto datos relevantes que la sentencia recurrida obvia porque confirman que el SESPA "no solo conocía que el trabajador venía prestando servicios en una clínica privada desde el año 2006, mucho antes de ser subrogado",sino que llegó a incoar un expediente disciplinario por los mismos hechos que concluyó sin sanción alguna. Invoca como soporte documental tres documentos del ramo de prueba del actor: documento 3 consistente en la resolución de incoación del expediente de fecha 5 de septiembre de 2.018 (folio 44), documento 4 consistente en el pliego de cargos formulado en aquel expediente sancionador en la medida en que destaca el pasaje que expone que "viene realizando actividad privada en la clínica Medisalud Siero, sita en Pola de Siero, desde el 20 de agosto de 2006 y que lo hace sin haber formulado la correspondiente solicitud de compatibilidad"(folios 45 y 46); y documentos 9 y 10 consistentes en información cursada en el expediente disciplinario del que trae causa la sanción acerca del incoado previamente "por idénticos hechos" para dejar constancia de que no se llegó a dictar resolución definitiva y el expediente caducó (folios 67 y 68).

La representación letrada del SESPA impugna la relevancia de la adición desde la perspectiva de cuanto se propone acreditar pues, a tenor de los mismos documentos invocados por el demandante, redunda en confirmar que la empleadora no tenía conocimiento previo de que el trabajador viniera prestando servicios privados en una situación de incompatibilidad que lo único incontrovertidamente constatado es que se prolongó sin solicitud de compatibilidad ni autorización. Precisamente el contenido del informe de fecha 1 de diciembre de 2020 del Servicio de Asuntos Generales del SESPA ya obra en el expediente disciplinario al haber formado parte de la información previa y lo que señala que "la fecha de la comisión de la falta o conocimiento de la misma[es] el 19 de junio de 2018(folio 41 del expediente administrativo), misma señalada en el pliego de cargos formulado en el expediente disciplinario abierto al demandante, con ocasión de "un control rutinario de incapacidad temporal[donde] se detectó un informe privado firmado por Ud. el día 19 de junio de 2018 a nombre de un paciente vecino de Infiesto (Piloña), al que Ud. en calidad de especialista en Cirugía Ortopédica y Traumatología está tratando"(documento 4, folios 45 y 46).

Acudimos a los documentos invocados para despejar un eventual error de la Juzgadora a quoal no incorporar expresamente la existencia de un expediente previo "abierto por los mismos hechos"que considera el recurrente como acicate del conocimiento muy anterior por el SESPA de su actividad privada "desde el 20 de agosto de 2006".El documento 4 es el pliego de cargos a que el recurso remite y ciertamente nada revela acerca de dicho conocimiento ninguno de los examinados, que se limitan a dejar constancia de que la incoación de aquel expediente traía causa de un control rutinario de incapacidad temporal en el que se detectó un informe privado firmado por el trabajador el día 19 de junio de 2018 a nombre de un paciente al que en calidad de especialista en Cirugía Ortopédica y Traumatología estaba tratando. La razón de la conclusión del expediente sin que se llegara a dictar "resolución definitiva" se expone en el documento 10 citado, pues al contestar el Servicio de Asuntos Generales a la solicitud de información previa dirigida por el Servicio de Inspección -dando inicio al expediente disciplinario del que trae causa la demanda- informa que, como consecuencia de que no se hubiese llegado a sancionar en firme al trabajador con arreglo a la propuesta de sanción por falta muy grave que fue elevada, el procedimiento en efecto había caducado.

De cuanto antecede resulta que, con independencia de su valoración jurídica, el hecho cuya adición se solicita dimana en su primer aspecto de la literalidad de la Resolución de 5 de septiembre de 2018 del hecho de que la Dirección Gerencia del Servicio de Salud del Principado de Asturias hubiese acordado incoar en aquella fecha un expediente disciplinario contra el demandante por prestar servicios en la clínica MEDISALUD SIERO S.L. sin haber formulado la correspondiente y preceptiva solicitud de compatibilidad, circunstancia que -como también pone de manifiesto la impugnación- obra de inicio en el expediente disciplinario del que trae causa la sanción ahora impuesta e impugnada tras la caducidad del precedente. En la estricta medida de la constatación del dato incontrovertido, no hay inconveniente en su incorporación al relato de hechos probados.

Por último, el recurso propone modificar la actual redacción del hecho probado sexto que alude a la resolución que acordó dar inicio a una información previa reservada respecto a una médico adjunta considerando puesta de manifiesto que podría incurrir en incumplimiento grave del régimen de incompatibilidad. Propone en su lugar la siguiente redacción: "A pesar de conocer que varios facultativos del Hospital del Oriente de Asturias prestaban servicios en la sanidad privada, el SESPA no impuso ninguna sanción por incumplimiento del régimen de incompatibilidades contra ningún trabajador que no fuera el demandante. Mediante resolución de 5 de junio de 2023, de la Dirección Gerencia del Servicio de Salud del Principado de Asturias, se acuerda el inicio de información previa reservada a Doña Paula [...] ".

También en este caso el recurso liga la relevancia del dato a su tesis en la medida en que, más allá de la tolerancia empresarial que afirma ha existido, deja acreditado que el SESPA "conocía" que otros trabajadores del mismo Hospital se encontraban en la misma situación que el demandante sin iniciar expediente disciplinario alguno ni imponerles sanción, con una información reservada previa solo respecto de una médico cuando ya estaba próxima la celebración de la vista del juicio y sin que conste sanción alguna a ningún trabajador. Este último extremo que califica de "incontrovertido" se funda en certificado emitido por el propio Jefe del Área de Régimen Disciplinario del SESPA con fecha 20 de abril de 2023 que fue incorporado a los autos de esta causa por diligencia de ordenación de esa misma fecha y el recurso acompaña "a los meros efectos de facilitar su lectura" en cuanto unida a autos. En lo demás el soporte lo constituyen tres documentos del ramo de prueba del demandante: documento 7 consistente en el escrito inicial de alegaciones presentado por el demandante frente al pliego de cargos en el expediente disciplinario del año 2.018 porque, entre otras, el trabajador afirmaba en su descargo que el desempeño de la actividad privada desde mucho antes de que el SESPA se subrogase en su contrato de trabajo era "al igual que lo hacen muchos otros compañeros en sus mismas condiciones, tal y como conoce la entidad empleadora"(folios 49 a 58); documento 8 consistente en escrito de alegaciones a la propuesta de sanción en el mismo expediente que en otro pasaje apela "tanto en el caso del dicente como el de otros compañeros del Hospital del Oriente que se encontraban en las mismas condiciones"(folios 59 a 66); y documento 6 consistente en "certificado del SESPA, aportado al expediente disciplinario, que confirma que el Servicio de Salud del Principado de Asturias cuenta con un registro sanitario que le permite conocer los centros privados en los que prestan servicios los facultativos"(folio 48).

La impugnación del recurso en este punto se opone radicalmente a la adición por dos razones. De una parte, negar el conocimiento que el recurrente invoca manifestando que los documentos invocados no avalan la tesis de la pretendida tolerancia del SESPA, ni frente a él ni frente a otros facultativos, como con arreglo a la prueba practicada concluye la sentencia recurrida. De otra, subrayando que el certificado entra en contradicción con el posterior Informe del Jefe de Área de Régimen Disciplinario y Evaluación Asistencial del SESPA, de 18 de septiembre de 2023, incorporado a los Autos por Diligencia de Ordenación de este Jugado de 20 de septiembre de 2023, que lo que pone de manifiesto es que fueron seis las informaciones previas abiertas a facultativos del HOA, que una de ellas se archivó al haberse constatado que contaba con el preceptivo reconocimiento de compatibilidad -precisamente la abierta a la doctora a que el hecho probado alude- y en las cinco restantes la propuesta del instructor fue la de apertura de un procedimiento disciplinario, cuyo resultado a la fecha de emisión no constaba.

Se advierte que la tesis del recurrente apela a conjeturas fundadas en el documento 6 invocado, pues el certificado que fue emitido en el marco de la información reservada previa en realidad solo alude a "datos disponibles en los ficheros de este Servicio relativos" al trabajador demandante, es decir, ni solo en absoluto a la existencia de un "registro sanitario que le permite conocer los centros privados en los que prestan servicios los facultativos",ni sobre todo a otro elemento que prejuzgue un conocimiento sobre el que asentar la tolerancia que el recurso reivindica como elemento relevante a efectos de revisión fáctica. En cualquier caso, la redacción del hecho que se propone comienza igualmente por un tenor predeterminante -"a pesar de conocer que"-que presume cierto lo que no se reconoce de contrario, ni excede de elucubraciones o conjeturas acerca de que genéricas manifestaciones como las del recurrente en sus escritos, sin otros datos concretos entonces que hubieran debido determinar o justificar siquiera una actuación prospectiva de la empleadora demandada. Y también prescinde de que -como pone de manifiesto la impugnación del recurso- el certificado emitido en fecha 20 de abril de 2.023 a requerimiento del Juzgado se limita a informar de que a dicha fecha no constaba ninguna sanción o incoación de expediente sancionador por la misma razón de incompatibilidad en el Hospital concernido, mas en absoluto desmerece el dato que refleja el hecho probado.

Como también reitera la jurisprudencia, «"la revisión de hechos sólo puede ser acogida si el documento de que se trate tiene "una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas" [...] Por tanto, no prosperará la revisión cuando el contenido del documento entre en contradicción con el resultado de otras pruebas a las que el órgano judicial de instancia haya otorgado, razonadamente, mayor valor. En definitiva, no puede pretender el recurrente, de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el juzgador a quo ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado" [ sentencias del TS de 6 de junio de 2012, recurso 166/2011 ; 19 de febrero de 2020, recurso 183/2018 ; y 258/2020, de 17 marzo ( rec. 136/2018 ), con cita de otras muchas]»(sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 22 de febrero de 2.024, rco. 23/2022 ). Este último motivo por ello se desestima.

Entrando al examen de la revisión de los hechos probados que también el servicio público recurrido formula en su escrito de impugnación ex artículo 197.1 LJS, son dos las propuestas considerando que el relato fáctico de la sentencia de instancia "a tenor de la prueba practicada adolece de imprecisiones que pudieran llevar, en su caso, a la estimación del recurso de suplicación interpuesto".Primera, modificar el hecho probado segundo para adicionar que el salario que percibe el demandante incluye el complemento específico -que manifiesta retribuye la incompatibilidad e implica la dedicación exclusiva al puesto del trabajo en el sector público, a razón de 920,10 euros mensuales-, quedando redactado de la siguiente manera: "El demandante percibe un salario de 273,47 euros diarios, percibiendo mensualmente entre sus retribuciones el complemento específico (C. General), correspondiendo la cantidad de 920,10 euros de este concepto al abono de la exclusividad de los facultativos del SESPA".

Segunda, modificar el hecho probado sexto para añadir que, además de a la adjunto/FEA en la Gerencia del Área Sanitaria III, mediante Resolución de 5 de junio de 2023 de la Directora Gerente del SESPA se acordó iniciar Información previa reservada a cinco médicos más del Área Sanitaria VI -misma Área a la que está adscrito el demandante-, al haberse puesto de manifiesto que podían haber incurrido en un incumplimiento del régimen de incompatibilidad, proponiendo la siguiente redacción: "Por el SESPA se dictaron seis Resoluciones de 5 de junio de 2023 acordando el inicio de Información previa reservada a seis facultativos, una adjunto/FEA adscrita a la Gerencia del Área Sanitaria III y cinco médicos adscritos a la Gerencia del Área Sanitaria VI, al haberse puesto de manifiesto que podían incurrir en un incumplimiento del régimen de incompatibilidad".

La primera propuesta se funda en certificado de la Gerencia del Área Sanitaria VI del SESPA relativa a las retribuciones salariales del trabajador y las nóminas de los meses de octubre de 2021 hasta septiembre de 2022 según la prueba documental aportada por la representación de la entidad demandada (documentos 89 y 90). La segunda en las seis Resoluciones de 5 de junio de 2023 de la Directora Gerente del SESPA aportadas por la representación de la entidad demandada (documento 91), además de por el Informe del Jefe de Área de Régimen Disciplinario y Evaluación Asistencial del SESPA, de 18 de septiembre de 2023, incorporado a los autos por Diligencia de Ordenación de 20 de septiembre de 2023, en respuesta a la solicitud del Juzgado para que certifique sobre posible sanción a una serie de trabajadores del SESPA por incumplimiento del régimen de incompatibilidades.

En ambos casos alega que el texto alternativo propuesto contribuye a corroborar las razones jurídicas de la Sentencia de instancia para justificar la vulneración de la normativa de incompatibilidades del personal al servicio de las Administraciones Públicas, a la que está sujeto el trabajador en tal condición, y desvirtuar el pretendido conocimiento, permisividad y tolerancia del SESPA (fundamento de derecho tercero). No constan evacuadas alegaciones al escrito de impugnación por el trabajador recurrente.

Tomando en consideración las mismas reglas elementales a las que hemos hecho ya referencia, la primera modificación no puede merecer favorable acogida. Recordemos que es requisito ineludible que se cite concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del Juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, exigiéndose para ello que los documentos invocados tengan "una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable"(entre otras, Sentencias del Tribunal Supremo de 16 de septiembre de 2.014, rco. 251/2013, de 14 de mayo de 2.013, rco. 285/2011, de 5 de junio de 2.011, rco. 158/2010 y de 17 de enero de 2.011, rco. 75/2010). Tales exigencias conciernen tanto a la naturaleza del soporte como a la suficiencia literal de su contenido, pues no solo ha de ofrecer garantías objetivas sobre la realidad y acierto de éste, sino que además que el error denunciado ha de emanar por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, patente y, en todo caso, directa, esto es, sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas ( Sentencias del Tribunal Supremo de 22 de mayo de 2.006, rco. 79/2005, y de 20 de junio de 2.006, rco. 189/2004).

Sucede, sin embargo, que el certificado a que el recurrido apela no deja de ser un certificado de su propia organización -cual manifestación de parte documentada- y que la distinción de la cantidad aludida como el complemento que pretende no tiene literal respaldo en las nóminas aportadas, que solo reflejan el citado complemento general y lo hacen por una cantidad global de mayor cuantía, sin especificar cual solo hace el certificado. La percepción del complemento por el actor es cuestión orillada por quien se ciñe a la tesis de la tolerancia a todos los efectos, con la consiguiente retribución que al efecto desgranaba en su pretensión. A la irrelevancia que resulta de que la percepción como tal de un determinado complemento no se discutiese, se suma que la redacción propuesta para fijar cantidades concretas no tiene cabida con arreglo al soporte documental invocado.

En cambio sí debemos acoger la segunda modificación propuesta, pues dimana literalmente de los certificados a que la recurrida apela. El examen de las escuetas resoluciones que acuerdan el inicio de las referidas informaciones previas reservadas permite advertir que se liga a la demanda interpuesta por el actor, escrito que ciertamente ahora identifica "sin ánimo de exhaustividad" a los seis médicos a que se refieren. No obstante, el hecho de su incoación es palmario con arreglo a los documentos aportados y con independencia de fecha o de resultado, lo que determina que deba ser estimada esta modificación del hecho probado también independientemente de su valoración en sede jurídica.

CUARTO:El trabajador recurrente su disconformidad con la sentencia dictada mediante tres motivos por el cauce del artículo 193.c) LJS que exponen, respectivamente, argumentos que reproducen sus pretensiones de nulidad o revocación -total o parcial- de la sanción impuesta en régimen de subsidiariedad.

El primer motivo de censura jurídica denuncia infracción de lo dispuesto en los artículos 115.1, letra d) LJS, en relación con lo dispuesto en el artículo 17 del Estatuto de los Trabajadores, en el artículo 14 de la Constitución Española y en los artículos 10 y 35 del convenio colectivo de aplicación, así como el deber de buena fe regulado en el artículo 7.1 del Código Civil. Toma como punto de partida que, con arreglo al artículo 115.1 LJS que regula el contenido de la sentencia en el proceso judicial de impugnación de sanciones laborales, aquélla contendrá alguno de los pronunciamientos siguientes:

d) Declararla nula, si hubiese sido impuesta sin observar los requisitos formales establecidos legal, convencional o contractualmente, o cuando éstos presenten defectos de tal gravedad que no permitan alcanzar la finalidad para la que fueron requeridos, así como cuando tenga como móvil alguna de las causas de discriminación prevista en la Constitución y en la ley, o se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador, incluidos, en su caso, los demás supuestos que comportan la declaración de nulidad del despido en el apartado 2 del artículo 108. También será nula la sanción cuando consista en alguna de las legalmente prohibidas o no estuviera tipificada en las disposiciones legales o en el convenio colectivo aplicable.

La argumentación de la nulidad de la sanción aquí pivota en hechos con arreglo a los que el trabajador afirma que el SESPA conocía y venía consintiendo que los facultativos subrogados tras la integración del Hospital del Oriente de Asturias prestasen servicios en la sanidad privada fuera del Área Sanitaria VI -como dice fue su caso-, tal y como venía interpretándose y aplicándose por el artículo 10 convenio colectivo que disciplina la relación laboral, en el que se regula la "no concurrencia" de los trabajadores mediante servicios por cuenta propia o ajena "en el Área Sanitaria VI (área de influencia sanitaria del Hospital)".

Reivindica de aplicación, por tanto, el concepto de "tolerancia empresarial" basado en la doctrina de los actos propios y en las exigencias de la buena fe ( artículo 7.1 del Código Civil) , a cuyo efecto cita sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 2.021 (rcud. 1090/2019) y sentencia de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 28 de julio de 2.022 (rsu. 647/2022), ambas a propósito de despidos. Considerando su prestación de servicios privados desde mucho antes de la integración del Hospital, parte de afirmar que el SESPA "conoció y toleró esta situación", cual se desprende de que cuente con un registro sanitario en el que figuran los facultativos que prestan servicios en cada uno de los centros sanitarios autorizados y de que la prestación de servicios de varios de sus compañeros en la sanidad privada, además de constar también en el registro, fue comunicada por el demandante en los escritos de alegaciones presentados ya en el año 2018. Con arreglo a ello alega que la reacción del SESPA, incoando un nuevo expediente e imponiendo una sanción de dos años de suspensión empleo y sueldo por hechos ya analizados y tolerados a lo largo de los años "supone una reacción inesperada y desconectada de la actitud tolerante, cuando menos pasiva, que hasta entonces había mantenido".Además también supone una discriminación con respecto a idéntica tolerancia ante la misma actividad de sus compañeros ya que es incuestionado que ningún otro doctor del Hospital del Oriente de Asturias fue sancionado por prestar servicios fuera del Área Sanitaria VI y así consta fehacientemente según en el certificado emitido por el propio Jefe del Área de Régimen Disciplinario de 20 de abril de 2023. Por último, añade "a mayor abundamiento" que se infringe abiertamente el artículo 35 del convenio colectivo en el que se regula el régimen disciplinario aplicable cuando "ni siquiera notifica al Comité de Empresa la apertura del expediente disciplinario, a lo que venía obligado"con arreglo a la previsión del convenio colectivo aplicable.

El motivo es impugnado por el servicio público demandado que, en síntesis, se atiene al relato de hechos acreditados y a su valoración según la refleja la fundamentación de la sentencia de instancia de forma desfavorable a la tesis del trabajador. Sirva destacar que, abiertamente admitido que el actor viene realizando actividad profesional en una clínica privada sin haber formulado la preceptiva solicitud de compatibilidad para el desempeño de actividad privada ni contar con la correspondiente autorización para ello, la Juzgadora a quorechaza cuanto alega de que es una práctica conocida y tolerada por el SESPA y que con la imposición de la sanción se vulnera el principio de igualdad de trato de que la mayoría de los facultativo del HOA vengan prestando servicios en centros privados situados fuera del Área Sanitaria VI al no haber resultado acreditado que así sea (fundamento de derecho tercero).

Expone en su escrito de impugnación adicionalmente que la documentación invocada y las rectificaciones propuestas precisamente redundan en reafirmar esta conclusión, pues ni el SESPA incurrió en conducta permisiva alguna, ni es de apreciar la discriminación que el recurrente pretende con respecto a otros facultativos de su mismo Hospital. Se sancionó al demandante por incumplir la normativa en materia de incompatibilidades, recogida, en la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de Incompatibilidades del Personal al Servicio de la Administraciones Públicas, el RD 598/1985, de 30 de abril, sobre incompatibilidades del personal al servicio de la Administración del Estado, de la Seguridad Social y de los Entes, Organismos y Empresas dependientes y la Circular de la Dirección General del SESPA de 15 de noviembre de 2016 sobre la regulación legal vigente del régimen de incompatibilidades. Particularmente esta circular -que fue aportada- señala que la autorización de compatibilidad requiere una previa solicitud de renuncia del trabajador a percibir el complemento específico y posterior solicitud de autorización expresa, actuaciones que no se han hecho y no pueden ser suplidas por la Administración.

Recuerda también la impugnación del recurso que el EBEP y leyes de la función pública dictadas en su desarrollo resultan de aplicación "imperativa y preferente"frente a la legislación laboral -ET y Convenio Colectivo- a tenor de lo dispuesto en apartados 1 y 4 del artículo 93 EBEP según reiterado criterio jurisprudencial ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2-3-2016, Rec 2501/2014, con cita de otras precedentes), lo cual excluye la virtualidad de todas las alegaciones del recurso. También reafirma la aplicación del régimen de incompatibilidades según el EBEP al personal laboral la sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Asturias de 30 de septiembre de 2015 (Rec. 1654/2015). Por último, apela a que, bien al contrario, la inaplicación del régimen de incompatibilidades y disciplinario invocado a los facultativos del HOA sujetos a las previsiones de su Convenio Colectivo colocaría en una situación de desigualdad y discriminación al resto de personal del SESPA y del conjunto de la Administración del Principado de Asturias.

Para el examen de todas estas alegaciones partimos, como parte la sentencia, de que son hechos probados que el actor presta servicios en el Hospital del Oriente de Asturias, como Adjunto/Fea del Servicio de Cirugía Ortopédica y Traumatología desde el 3 de enero de 1998, fecha de antigüedad a todos los efectos, en virtud de un contrato de trabajo indefinido, a jornada completa, suscrito en su día con la Fundación del Hospital del Oriente de Asturias "Francisco Grande Covián", Hospital que pasó a integrarse en el SESPA en los términos que detalla el hechos probado primero. Una vez producida dicha integración y tras la subrogación del trabajador -que el recurso apunta sin controversia en 2.013- aquél pasó a quedar integrado como personal propio del Servicio de Salud del Principado de Asturias, de modo que aunque conste al hecho probado segundo que resulta de aplicación el Convenio Colectivo del Hospital del Oriente de Asturias, el SESPA le impuso una sanción por falta muy grave a tenor del régimen disciplinario previsto en los artículos 93 y siguientes del EBEP como personal laboral sujeto al mismo. En concreto, la infracción que se estima cometida es una falta muy grave con arreglo a lo dispuesto en el apartado n) del punto 2 del artículo 95 EBEP -el incumplimiento de las normas sobre incompatibilidades, cuando suponga el mantenimiento de una situación de incompatibilidad- y fue sancionada de acuerdo con el artículo 96 EBEP con la suspensión de funciones de dos años.

La sentencia rechazó idénticas alegaciones a las efectuadas por el recurrente en una triple consideración que podemos resumir en que, primero, es de plena aplicación dicho régimen disciplinario con todas sus consecuencias y la conducta tiene pleno encaje en la infracción apreciada, de naturaleza muy grave y distinta del incumplimiento de pacto de no concurrencia que prevé el art. 10 del Convenio Colectivo. Segundo, no se ha acreditado de forma fehaciente que el SESPA, siendo conocedor del régimen de incompatibilidades del Personal al Servicio de las Administraciones Públicas, permita conductas como la sancionada al actor. Y tercero, desvirtúa la manifestación de la parte demandante acerca de una discriminación el hecho de que otros trabajadores hayan sido objeto del inicio de información reservada cuando se puso de manifiesto que podían incurrir en un incumplimiento del régimen de incompatibilidad, lo cual acota expresamente a la trabajadora identificada al hecho probado sexto.

Recapitulamos adicionalmente a propósito de los hechos probados los otros dos que hemos acogido en sede de suplicación: que previamente al presente expediente disciplinario ya fue incoado otro por los hechos imputados que terminó sin sanción tras la caducidad del expediente y que en junio de 2.023 eran en realidad seis los trabajadores respecto de los que se incoaron informaciones reservadas. Sentado cuanto antecede, los argumentos del recurso no alcanzan a desautorizar la fundamentación de la sentencia por varias razones que impiden apreciar la nulidad por las causas invocadas.

De entrada, es forzoso convenir con la aplicación imperativa y preferente del EBEP en materia disciplinaria cuando, como es el caso del actor, nos encontramos ante personal laboral que por su integración en el SESPA queda sujeto a las previsiones del artículo 93 EBEP. Su apartado 1 establece sin género de duda que "Los funcionarios públicos y el personal laboral quedan sujetos al régimen disciplinario establecido en el presente título y en las normas que las leyes de Función Pública dicten en desarrollo de este Estatuto"y en su apartado 4 añade que solo en lo no previsto en dicho título el régimen disciplinario del personal laboral se regirá por la legislación laboral.

A estos efectos lo que precisamente recordaba la sentencia de esta Sala de lo Social de 30 de septiembre de 2.015 (rsu. 1654/2015) es que «Como es sabida una de las instituciones reformadas por el EBEP fue la del régimen disciplinario, tanto para el personal laboral como para el personal funcionario, otorgando un tratamiento unitario a esta disciplina al disponer su Art. 93.1 que "Los funcionarios públicos y el personal laboral quedan sujetos al régimen disciplinario establecido en el presente Título", lo que se considera coherente con la extensión de unos mismos deberes e idéntico Código ético a todos los empleados públicos.

En este sentido, la sentencia de instancia trae a colación la STS de 23 de mayo de 2013, (rec. 2178/2012 ) por su evidente conexidad con el supuesto enjuiciado. Analiza el Alto Tribunal en primer lugar la sujeción del personal laboral al servicio de las Administraciones Públicas al EBEP, por aplicación de lo dispuesto en su art. 7 que expresamente significa que "El personal laboral al servicio de las Administraciones Públicas se rige, además de por la legislación laboral y por las demás normas convencionalmente aplicables, por los preceptos de este Estatuto que así lo disponen", añadiendo que "Se trata, pues, de una técnica de exclusión pormenorizada, de suerte que la norma de la legislación laboral queda excluida cuando así se establezca en el propio EBEP para dar cabida a su norma específica; todo ello, dejando a salvo el papel de la negociación colectiva en las materias en las que quepa la disponibilidad (como pusimos de relieve en las STS de 7 de diciembre -rcud. 4318/2009 y rcud. 4415/2009- y 9 de diciembre de 2010 -rcud. 4178/2009-, en relación a los permisos por asuntos particulares en que concurría regulación específica en el convenio colectivo aplicable).

Y es que la inclusión del personal laboral dentro del EBEP no se lleva a cabo con toda plenitud, sino que unas veces se produce una equiparación completa con los funcionarios públicos, otras se incluye al personal laboral con matices, y en otras ocasiones se le excluye expresamente con remisión al régimen laboral (así lo destacábamos en la STS de 26 de noviembre de 2010 -rcud. 41/2010 -)".

Examina a continuación la Sala la regulación específica del EBEP en materia disciplinaria para extraer la normativa aplicable al régimen de infracciones del personal laboral, y concluye expresamente lo siguiente: "La responsabilidad disciplinaria del personal laboral de las Administraciones Públicas está sujeta al régimen disciplinario establecido en el Título VII del EBEP" y en las normas que las leyes de Función Pública dicten en desarrollo de este Estatuto" ( art. 93.1 EBEP ). Para el personal laboral, el ap. 4 del art. 93 EBEP añade que su régimen disciplinario "se regirá, en lo no previsto en el presente Título, por la legislación laboral".

Se consagra aquí de nuevo la compleja técnica, ya detectada en nuestros anteriores pronunciamientos, que implica una cierta indefinición en el establecimiento de un orden de primacía y supletoriedad entre el propio EBEP y la legislación laboral "ordinaria".

En el Título VII se contempla la regulación del ejercicio de la potestad sancionadora ( art. 94 EBEP ), las faltas disciplinarias ( art. 95 EBEP ), las sanciones ( art. 96 EBEP ) la prescripción de las faltas y sanciones ( art. 97EBEP ) y el procedimiento disciplinario y medidas provisionales ( art. 98 EBEP ). Corresponde ahora analizar en que aspectos de la regulación de la materia disciplinaria que el EBEP lleva acabo se contiene un sistema completo y en cuáles tiene cabida la legislación laboral a la que se remite el antes citado art. 93.4 EBEP .

Puede observarse, a título de ejemplo, como la tipificación de las faltas del art. 95 EBEP mantiene abierta la vía de la intervención de la negociación colectiva en esta materia".

Hechas dichas manifestaciones, aun cuando se prevea la posibilidad de intervención supletoria de la negociación colectiva, en lo no previsto por la normativa antedicha, ex art. 93.4 y 94.2.a) EBEP , el criterio mantenido por la Sala Cuarta se inclina por la aplicación del Estatuto Básico del Empleado Público, y no del convenio colectivo como aquí sostiene la recurrente. En este sentido se han pronunciado otras Salas de lo Social, a título de ejemplo las siguientes sentencias: STSJ Madrid 18 de julio de 2014 ; STSJ País Vasco 2 dediciembre de 2014, STSJ Cataluña 8 de abril de 2013 o STSJ Castilla-León (Burgos) de 12 de marzo de 2015 ».

Más recientemente lo hace la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 25 de enero de 2.018 (rcud. 3992/2015) que, aun considerando que "estamos ante una relación compleja y plural",reitera a propósito de la interconexión entre las previsiones del EBEP y las generales de la legislación laboral que «Como expone la STS 2 marzo 2016 (rec. 2501/2014 ), el EBEP comporta en el ámbito de las distintas modalidades de las relaciones de servicio a favor de las Administraciones públicas una nueva manera de configurarlas y estructurarlas, dando un primer paso hacía una regulación más uniforme de todas ellas, fijando "los principios generales aplicables al conjunto de las relaciones de empleo público" y regulando derechos y obligaciones comunes. Trasluce también la norma un cierto temor hacia la laboralización y por eso pretende determinar "las normas legales específicas aplicables al personal laboral a su servicio", pero no siempre lo logra en la aplicación práctica. Así, aparecen las examinadas remisiones a las normas sociales o convenios colectivos aplicables, las referencias globales e imprecisas o las exclusiones pormenorizadas [...]».

Por ello se resume en lo que aquí interesa de su doctrina que «A) En materia disciplinaria el EBEP opta por su aplicación prioritaria y la subsidiaria de las previsiones laborales [...] Como se observa, las reglas EBEP conducen a la aplicación de sus prescripciones por encima de las contenidas en el ET y normas concordantes. Desde luego, así lo venimos sosteniendo, con independencia de si ello comporta un resultado más o menos favorable para las personas afectadas.

B) La STS 4 noviembre 2010 (rec. 88/2010 ) sostiene que en caso de despido improcedente de un trabajador al servicio de una Administración Pública, procede su readmisión en aplicación del art. 96.2 EBEP . Argumentando esa conclusión se sostiene lo siguiente: "[existe] una clara jerarquización entre los dos tipos de normas reguladoras del régimen disciplinario del personal laboral, a saber, la normativa aplicable es la contenida en el EBEP y, únicamente en el supuesto de que no hubiera regulación en dicho Estatuto se aplicaría la legislación laboral...".

C) Por su lado, la STS 23 mayo 2013 (rec. 2178/2012 ) respecto de la aplicación de las normas que regulan la prescripción de los incumplimientos laborales, bien distinta en el ET y en aquél: "Se consagra aquí de nuevo la compleja técnica, ya detectada en nuestros anteriores pronunciamientos, que implica una cierta indefinición en el establecimiento de un orden de primacía y supletoriedad entre el propio EBEP y la legislación laboral "ordinaria" [...]. No hay en el precepto del EBEP remisión alguna a la legislación laboral y no cabe entender que la regulación sobre la prescripción de las faltas resulta incompleta. El legislador opta por un sencillo esquema de fijación de un plazo y determinación del momento inicial del mismo. Hemos de concluir, por tanto, con la inaplicabilidad del art. 60.2 ET a los empleados públicos, de suerte que carece de toda fundamentación legal la pretensión de trasponer a ese tipo de relaciones laborales el plazo de60 días desde el conocimiento de la comisión de las faltas. Cuestión distinta será la de la incidencia de la falta de conocimiento como consecuencia de la propia conducta de ocultación del trabajador, doctrina elaborada jurisprudencialmente en relación al plazo de prescripción "larga" que se acomodaría perfectamente al supuesto de art. 97 EBEP .

D) La anterior doctrina aparece asimismo acuñada en casos como los resueltos por las SSTS 2 marzo 2016 (rec. 2501/2014 ), 305/2016 de 20 abril ( rec. 1882/2014 ) entre otras; [...]»(íbidem).

Llevando cuanto antecede al caso examinado, es claro que la facultad sancionadora forma parte del poder de dirección del empleador tanto en el EBEP, como en el ET. Sin embargo, el EBEP contiene todo un sistema propio de tipificación y sanción que ha sido reiteradamente convalidado en los términos expuestos por la jurisprudencia. Consecuencia inmediata de ello son tres conclusiones que forzosamente reafirman la decisión de instancia:

Primera, que en efecto el EBEP es de aplicación preferente a efectos de sancionar una infracción que tiene pleno encaje en el artículo citado, pues como razona la sentencia a conducta en que incurrió el actor es constitutiva de una falta muy grave, según lo dispuesto en el artículo 95.2.n) del Estatuto Básico del Empleado Público "el incumplimiento de las normas sobre incompatibilidades, cuando suponga el mantenimiento de una situación de incompatibilidad", pues lo que se está sancionado es el desempeño profesional en una clínica privada sin haber formulado la solicitud de compatibilidad para el desempeño de la misma ni contar con la correspondiente autorización para ello, lo que supone una vulneración de la normativa sobre incompatibilidades, en concreto del artículo catorce de la ley 53/1984 del 26 de diciembre, de incompatibilidades del Personal al Servicio de las Administraciones Públicas: "el ejercicio de actividades profesionales, laborales mercantiles o industriales fuera de las Administraciones Públicas requerirá el previo reconocimiento de compatibilidad".

Segunda, que a ello no empece la previsión de no concurrencia a que apela el recurso con arreglo al artículo 10 del convenio colectivo en relación al ejercicio de actividades fuera del área sanitaria de influencia. De hecho, como recuerda la sentencia de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de 11 de abril de 2.017 (rsu. 516/2017), el EBEP relega a un carácter subsidiario la aplicación de la legislación laboral (ET convenios colectivos) respecto de lo no previsto en dicho Título de la normativa dedicada al régimen disciplinario, como sucede, p.ej., en la definición de las faltas muy graves y graves en las que deja un margen a la integración de normativas al posibilitar que se adicionen las establecidas "por los convenios colectivos en el caso de personal laboral" ( art. 95.2.p y 3 EBEP )". Pero ello solo supone "que estas faltas muy graves pueden ampliarse con las tipificadas como tales en los convenios colectivos en el caso de personal laboral", no que quede fuera de juego la previsión expresa que el artículo 95.2.n) EBEP consagra.

Tercera, que con arreglo al régimen disciplinario en la regulación del EBEP tampoco tiene cabida como incumplimiento de un requisito convencionalmente establecido la previsión del 35 del convenio colectivo de aplicación a que igualmente apela. Conviene advertir que la previsión ni siquiera es la que el recurso afirma, pues no exige notificar la apertura del expediente al Comité de Empresa como afirma que viene obligado, sino notificar la imposición de sanción. Pero si no cabe soslayar su tipificación como infracción muy grave, tampoco el razonamiento judicial que atiende a ella incurre en la infracción denunciada cuando se tramitó expediente disciplinario por hechos relacionados con la sanción enjuiciada y con arreglo al procedimiento disciplinario a que remite el artículo 98 EBEP -y como expediente e impugnación del recurso ponen de manifiesto tuvo lugar con arreglo al procedimiento disciplinario reglamentariamente aprobado por Real Decreto 33/1986, de 10 de enero, de aplicación a los funcionarios públicos-, no al que ni está por completo previsto en el convenio colectivo, ni reivindica con arreglo a ello el recurso.

Resumidamente por tanto, la sentencia confirma la sanción impuesta por infracción muy grave partiendo de que los hechos imputados resultan acreditados -cuando el propio trabajador no niega que no recabó oportuna compatibilidad o autorización- y como tales son incardinables en la sanción tipificada en el artículo 95.2.n) EBEP. Ninguno de los argumentos que el recurso expone desautoriza tal razonamiento judicial, comenzando porque aquél parte de negar virtualidad a un régimen legal plenamente vigente.

Resta examinar entonces la argumentación del motivo que fundamentalmente transita por afirmar que el trabajador considera su actuación tolerada por la demandada y discriminatoria respecto de otros compañeros que incurren en la misma situación sin sanción. En primer lugar, destacamos que la existencia de tolerancia empresarial es una aseveración que no tiene soporte probatorio para aceptarse. Ciertamente a propósito de este concepto y su configuración jurisprudencial como reivindica el recurso, la sentencia de esta Sala de lo Social de 28 de julio de 2.022 (rsu. 647/2022) afirma que incurre en desproporción entre el comportamiento del trabajador y la respuesta de la empresa aquella que pasa de tolerar el proceder del trabajador a extinguir el contrato de trabajo, sin pasar si quiera por las fases previas de sanción por falta leve o por falta grave llegado el caso, pues "se trata de una reacción inesperada y desconectada de la actitud tolerante, cuando menos pasiva, que hasta entonces había mantenido, lo que [...] es buena muestra de que, cuando menos, la empresa no consideraba relevante el comportamiento de la trabajadora", allí directamente despedida.

Ahora bien, siquiera así es preciso subrayar que en modo alguno consta acreditada la tolerancia empresarial que el recurso pretende. Cuanto afirma como conocimiento por el empleador de los hechos para aparentar tolerancia desde antiguo la sentencia lo niega precisamente con arreglo a una valoración razonable y razonada de la prueba practicada por el órgano de instancia ex artículo 97.2 LJS. Basta reparar en que, como hemos tenido oportunidad de examinar con ocasión de los motivos de revisión fáctica, dicha tolerancia que pretende el recurrente no acontece ni siquiera por la mera constatación de los datos a que alude -la prestación de servicios en la clínica Privada Medisalud Siero S.L. desde el 21 de febrero de 2006, antes de la integración- porque prescinde de que el conocimiento de dicho dato -y por extensión su tolerancia- tiempo antes de la incoación de un expediente sancionador no solo se rechaza expresamente en la sentencia, sino que también dista mucho de estar acreditado con arreglo a la segunda adición propuesta.

La literalidad de la Resolución de 5 de septiembre de 2018 aporta el hecho de que la Dirección Gerencia del Servicio de Salud del Principado de Asturias hubiese acordado incoar en aquella fecha un primer expediente disciplinario contra el demandante por prestar servicios en la clínica MEDISALUD SIERO S.L. sin haber formulado la correspondiente y preceptiva solicitud de compatibilidad, circunstancia que -como también pone de manifiesto la impugnación- obra al inicio en el expediente disciplinario del que trae causa la sanción ahora impuesta e impugnada tras su caducidad. Es ésta y no otra la razón de la incoación del siguiente a tenor de los mismos documentos invocados por el demandante, lo que redunda en confirmar que la empleadora no tenía conocimiento previo de que el trabajador viniera prestando servicios privados en una situación de incompatibilidad y que lo único incontrovertidamente constatado es que se prolongó sin solicitud de compatibilidad ni autorización. Y precisamente si el contenido del informe de fecha 1 de diciembre de 2020 del Servicio de Asuntos Generales del SESPA señala que "la fecha de la comisión de la falta o conocimiento de la misma[es] el 19 de junio de 2018(folio 41 del expediente administrativo) -misma señalada en el pliego de cargos formulado en el expediente disciplinario abierto al demandante- con ocasión de "un control rutinario de incapacidad temporal[donde] se detectó un informe privado firmado por Ud. el día 19 de junio de 2018 a nombre de un paciente vecino de Infiesto (Piloña), al que Ud. en calidad de especialista en Cirugía Ortopédica y Traumatología está tratando",ello pone de manifiesto una actitud que se aleja de cualquier tolerancia empresarial con arreglo a la propuesta de sanción por falta muy grave que fue elevada aunque el procedimiento en efecto hubiera después caducado.

Por último, tampoco podemos convenir en apreciar una discriminación extensiva de una supuesta permisividad hasta la fecha para con sus compañeros. Conviene retener de nuevo que por el SESPA se dictaron seis Resoluciones en fecha 5 de junio de 2023 acordando el inicio de Información previa reservada a seis facultativos, una adjunto/FEA adscrita a la Gerencia del Área Sanitaria III y cinco médicos adscritos a la Gerencia del Área Sanitaria VI, al haberse puesto de manifiesto que podían incurrir en un incumplimiento del régimen de incompatibilidad. Tal es un dato que la documentación corrobora con independencia de que se aprecie ciertamente posterior al certificado a que apela el recurrente para atestiguar que no se ha impuesto sanción alguna a otro trabajador del Hospital, lo que igualmente no desmerece la incoación de las citadas informaciones previas. Ahora bien, es insoslayable que en sí mismo ofrece un antecedente que desdibuja la pretendida discriminación y lo hace, además, como consecuencia de que fuera el propio actor quien en su demanda -no lo hizo hasta entonces- facilitara los datos de los citados facultativos. En la medida en que esta conducta revela que la empleadora acomete los trámites necesarios para su constatación con independencia de un resultado que a la fecha de juicio aún no constaba, la alegación del recurrente no desautoriza una argumentación judicial que se atiene a que no era el único facultativo objeto de dicha comprobación.

En virtud de cuanto antecede, el primer motivo de censura jurídica se desestima en su integridad.

QUINTO:La pretensión subsidiaria de revocación de la sanción impuesta pasa, seguidamente, por su revocación total. El segundo motivo de censura jurídica denuncia para ello infracción de lo dispuesto en los artículos 115.1, letra b) LJS, en relación con lo dispuesto en el artículo 10 y 35 del convenio colectivo de aplicación y en el artículo 94.2 EBEP.

De nuevo con arreglo al artículo 115.1 LJS que regula el contenido de la sentencia en el proceso judicial de impugnación de sanciones laborales se invoca que aquélla contendrá alguno de los pronunciamientos siguientes: b) Revocarla totalmente, cuando no haya sido probada la realidad de los hechos imputados al trabajador o éstos no sean constitutivos de falta, condenando al empresario al pago de los salarios que hubieran dejado de abonarse en cumplimiento de la sanción.

La infracción denunciada al socaire de este precepto es doble. Por un lado, la infracción del artículo 10 del convenio colectivo en cuanto establece: "Pacto de no concurrencia. Los trabajadores incluidos en el grupo A, salvo autorización por escrito de la empresa, no podrán prestar servicios en el Área Sanitaria VI (área de influencia sanitaria del Hospital), ya sea por cuenta propia o ajena, ni integrándose en compañía, comunidad o sociedad, cualquiera que sea su forma o participación, ejerciendo actividades concurrentes con las prestadas en el centro. El presente pacto, en los términos previsto no comportará en níngún caso compensación económica para el trabajador".El recurso alega que en ninguna incompatibilidad incurrió el demandante en cuanto la clínica en que presta servicios, sita en Pola de Siero, se encuentra comprendida en el Área Sanitaria IV, conforme al Mapa Sanitario de Asturias aprobado por Decreto 112/1984, de 6 de septiembre. Por tanto, no necesitaba contar con autorización escrita previa para prestar un servicio que venía desempeñando desde años atrás.

Por otro lado, invoca con arreglo al artículo 94.2 EBEP que la sentencia infringe expresamente el principio que en el ejercicio de la potestad disciplinaria obliga según lo dispuesto en su apartado b) a la "irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables"porque "el convenio colectivo de aplicación fue inscrito por Resolución de 15 de marzo de 2004, de la Consejería de Empleo del Principado de Asturias (BOPA Nº 85, de 13 de abril de 2004)",alegación que aboga por su preferencia en el tiempo y extrae de los fundamentos jurídicos de la demanda rectora aunque no hubiese sido analizada en la sentencia impugnada.

El escrito de impugnación del recurso se opone a ambos argumentos de conformidad con la propia fundamentación de la sentencia que rechaza la primera infracción distinguiendo su alcance y contenido, así como negando la interpretación que el recurso aparenta pretender del citado principio de irretroactividad.

La Sala no puede acoger ninguno de sendos reproches. Como ya hemos expuesto ut supra,el artículo 10 del convenio colectivo no es de aplicación por mor de la preferencia y razones expuestas en orden a la vigencia del régimen disciplinario del EBEP. Cuando la sentencia recurrida argumenta que la infracción muy grave prevista y sancionada con arreglo al artículo 95.2.n) EBEP es distinta del incumplimiento de pacto de no concurrencia que prevé el art. 10 del Convenio Colectivo en ninguna infracción cual es denunciada incurre.

Pero tampoco el segundo reproche puede merecer favorable acogida. De una parte, la sentencia que se limita a constatar que la infracción que se imputa al trabajador está correctamente tipificada en cuanto está encuadra en el citado artículo 95.2.n) del EBEP, ni siquiera considerando una incongruencia omisiva que el recurso no denuncia podría incurrir en infracción cual es denunciada en cuanto no hay "omisión" sino que equivale a desestimación presunta. En cualquier caso, el artículo 94.2.b) EBEP que consagra como irretroactividad la de las disposiciones sancionadoras no favorables se pretende interpretar a conveniencia de la parte cual si concerniese no a la fecha en que los hechos tuvieron lugar, cuando se mantuvieron hasta bien entrada en vigor la norma, sino a la vigencia misma del convenio en detrimento de la del EBEP.

Al principio de "tempus regit factum" en que se funda el principio de retroactividad o no de las normas jurídicas interesa la determinación del momento de comisión de los hechos a efectos de aplicar la irretroactividad in peiuspropia del ámbito sancionador y normas por definición desfavorables. La propia norma define la infracción muy grave por una conducta continuada, cual es el incumplimiento de las normas sobre incompatibilidades que suponga el mantenimiento de una situación de incompatibilidad. Sin embargo, la tesis del recurso desborda el principio de aplicación de la norma legal o convencional a los hechos que se dilataron de un modo permanente en el tiempo, prescindiendo de que lo fueron en todo caso bajo la vigencia de una norma legal que ya hemos concluido de preferente aplicación a estos efectos, incluso con una previsión que admite la complementariedad del convenio colectivo ( artículo 94.2.p) EBEP) .

El motivo de censura jurídica por todo ello se desestima.

SEXTO:El tercer y último motivo de censura jurídica denuncia infracción de lo dispuesto en los artículos 115.1, letra c) LJS, en relación con lo dispuesto en el artículo 35 del convenio colectivo de aplicación y en el artículo 94.2.b) EBEP. Ahora bien, el motivo aquí transita exclusivamente por la siguiente afirmación: «EI SESPA procede a sancíonar al actor por la falta disciplinaria regulada en el artículo 95.2, letra n), del EBEP : 'EI incumplimiento de las normas sobre incompatibíIidades cuando ello dé lugar a una situación de incompatibilidad': imponiendo una sanción de suspensión de empleo y sueldo de dos años de duración ( artículo 96.1 letra c) EBEP ). Con ello, como ya se ha expuesto, infringe lo dispuesto en la letra d) del artículo 94.2 del propio EBEP , en el que se establece la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables, y también lo dispuesto en el artículo 35 del convenio, que en su letra i) regula como falta muy grave: "La competencia desleal con la empresa; así como el ejercicio de actividades concurrentes con las prestadas en el centro, de conformidad con los criterios y parámetros establecidos en el presente pacto". El convenio colectivo, para las sanciones muy graves, tan sólo permite la suspensión de empleo y sueldo de treinta y un füas a sesenta füas, nunca de dos años. A la vista de las infracciones impuestas, y para el caso de lo declararse la nulidad de la sanción o su revocación total, se interesa más subsidiariamente su revocación parcial, en los términos previstos en el artículo 115.1, letra c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ».

La impugnación del recurso se atiene a la argumentación de la sentencia acerca de la tipificación de la infracción y graduación de la sanción con arreglo a los artículos 94.2 y 96.1 EBEP.

Con arreglo al artículo 115.1 LJS que regula el contenido de la sentencia en el proceso judicial de impugnación de sanciones laborales, lo que aquélla podrá es "c) Revocarla en parte, con análogo pronunciamiento de condena económica por el período de exceso en su caso, cuando la falta cometida no haya sido adecuadamente calificada, pero los hechos constituyan infracción de menor entidad según las normas alegadas por las partes, de no haber prescrito la falta de menor gravedad antes de la imposición de la sanción más grave. [...]".

No existe duda acerca de la tipicidad sin perjuicio de la previsión del convenio colectivo que, como hemos anticipado, puede complementar el catálogo de infracciones muy graves pero no suplantarlo. Indiscutida la realidad de los hechos, su pleno encaje en la infracción tipificada en el convenio colectivo no puede por ello merecer favorable acogida. Pero tampoco la proporcionalidad en la imposición de sanción se infringe de acuerdo con el tenor del artículo 96 EBEP.

Reiteramos de los datos relevantes para el examen de la censura jurídica aquellos que la sentencia nos ofrece como hechos probados y, con arreglo a ellos, la Juzgadora a quoconsidera las alegaciones acerca de la graduación y proporcionalidad de la sanción según el propio catálogo legal. A propósito de ello esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias ha considerado que "tratándose delas sanciones, éstas se regulan expresamente, no se hace ninguna remisión a los convenios colectivos en el caso del personal laboral", razón por la que si "la impuesta está dentro del límite máximo de seis años establecido en la norma, habiéndose valorado las circunstancias concurrentes a los efectos de graduar la sanción, pues no se impone la máxima, como son el grado de intencionalidad, descuido o negligencia que se revele en la conducta, el daño al interés público, cuantificándolo incluso en términos económicos cuando sea posible, la reiteración o reincidencia y grado de participación"no se desautoriza su imposición ni amerita otra consecuencia ( sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 11 de abril de 2.017, rsu. 516/2017) , menos aún con arreglo a una previsión convencional que de nuevo no podemos acoger.

En el supuesto objeto de examen las antedichas son premisas a que la sentencia recurrida se atiene, pues el EBEP autoriza a la imposición de la sanción hasta seis años y su graduación con arreglo a las circunstancias cohonesta con el razonamiento judicial. Por tanto, hemos de convenir con que los hechos tienen pleno encaje y ameritan la sanción impuesta, no solo en cuanto a la naturaleza de la misma sino también en su entidad. La imposición de la concreta sanción por ello no constituye una medida inadecuada, ni es siquiera contraria al principio de proporcionalidad -esencia de la doctrina gradualista en materia de sanciones laborales- dentro del marco de las previstas expresamente en el citado artículo 96.1 EBEP.

Razones todas ellas que conducen a que se deba desestimar también esta infracción jurídica, desestimando en su integridad el recurso interpuesto y confirmando la sentencia recurrida.

SÉPTIMO:De conformidad con el artículo 235.1 LJS, "La sentencia impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto cuando goce del beneficio de justicia gratuita o cuando se trate de sindicatos, o de funcionarios públicos o personal estatutario que deban ejercitar sus derechos como empleados públicos ante el orden social. Las costas comprenderán los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte, sin que la atribución en las costas de dichos honorarios puedan superar la cantidad de mil doscientos euros en recurso de suplicación y de mil ochocientos euros en recurso de casación".

Se desprende claramente del tenor literal de la norma que solo procede la imposición de costas en el recurso con arreglo al criterio del vencimiento que establece, vencimiento que concierne solo a la parte recurrente, no a la recurrida. Y no constando que no alcance al trabajador recurrente la excepción que el mismo contempla a la imposición de costas, no procede hacer condena en este sentido.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,