Sentencia Social Tribunal Superior de Justicia de Asturias, de 24 de Septiembre de 2004

^{ANTECEDENTES DE HECHO}

^{PRIMERO.- Según consta en autos el mencionado Juzgado de lo Social dictó sentencia de fecha veintitrés de junio de dos mil tres por la que se desestimaba la demanda.}

^{SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados, los siguientes:}

^{1º.- D. Augusto , nacido el 12 de abril de 1971 y afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM000 , dentro del Régimen General viene prestando servicios pro cuenta y bajo la dependencia de la opresa Arquiveca, S.A. dedicada ala reparación de automóviles, desde el 1 de diciembre de 1995 con la categoría profesional de pintor.}

^{2º.- El 25 de abril de 2001 sobre las 11 horas el referido trabajador sufrió un accidente de trabajo cuando se encontraba en la cabina de pintura del taller pintando la cabina de un camión subido a una escalera de tijera, a una altura de entre 2,80 a 3 metros de altura con un pie en cada vertiente de la escalera y, en un momento dado, perdió el equilibrio y cayó al suelo golpeándose contra la rejilla existen en la cabina de pintura resultando con fracturas de olecranon en brazo izquierdo.}

^{3º.- La actuación de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social dio lugar al levantamiento del Acta de Infracción 1140/01 a la empresa Arquiveca, S.A. proponiendo la imposición de una sanción por importe de 300.000 pesetas y copia de la actuación inspectora obra unida a los autos dándose su contenido íntegramente por reproducido. El ata de infracción fue confirmado por resolución de la Consejería de Trabajo de 10 de junio de 2002.}

^{4º.- Asimismo se inició expediente en materia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad contra la referida empresa recayendo resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social el 21 de agosto de 2002 en los siguientes términos:}

^{"1.- Declara la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido pro el trabajador D. Augusto el día 25 de abril de 2001.}

^{2.- Declara en consecuencia la procedencia de que las prestaciones de Seguridad Social derivadas del citado accidente sean incrementadas en el 40 por cien con cargo, a la empresa Arquiveca, S.A. que deberá constituir en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital coste necesario para proceder al pago de dicho incremento durante el tiempo en que aquellas prestaciones permanezcan vigentes, calculando el recargo en función de la cuantía inicial de las mismas y desde la fecha en que estas se hayan declarado causadas".}

^{5º.- En el informe elaborado pro la empresa sobre causas y circunstancias del accidente que se recoge en la documentación de Inspección de Trabajo se describe la escalera utilizada pro el trabajador como: de aluminio de 35 cm. De ancho, que en los brazos disponía de un pie estabilizado de 60 cm. De ancho, con el último peldaño a 2,10 metros y un sistema de bloqueo que impide la apertura excesiva de los brazos.}

^{6º.- La empresa accionante no tenía evaluado el riesgo de caída a distinto e igual nivel para el puesto de trabajo/sección de "chapa y pintura"; sin embargo entre las deficiencias observadas para el mismo puesto/sección se hace referencia a la existencia de plataforma de trabajo elevada, con escalones y sin barandilla.}

^{7º.- El trabajador codemandado permaneció en situación de Incapacidad Temporal derivada de la contingencia de accidente desde la fecha del mismo hasta el 22 de enero de 2002 en que fue alta pro los servicios de Ibermutuamur con propuesta de lesiones permanentes no invalidantes y por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 24 de junio de 2002 se le declaró afectado de dicha lesiones actuación que fue confirmada por sentencia dictada el 29 de octubre de 2002 en el Juzgado de los social nº 1 de esta ciudad que se encuentra pendiente de suplicación. Las lesiones reconocidas son las siguientes:}

^{"Rigidez codo izdo (pérdida movilidad 50%). Cicatriza de 4,5 cm. En región posterior. BHA: F: 110; E-20º; S:60: P: normal; EM: abductor 5 dedo 3/5; interoseos 3/5, abductor 1º dedo 3/5. Mano en actitud normal. No atrofias musculares".}

^{8º.- Al día siguiente de ser dado de alta por la Mutua Patronal fue dado de baja el trabajador por los servicios médicos de la Seguridad Social con el diagnóstico de "secuela postraumática y postquirúrgica tras fractura de olecranon izquierdo" y por sentencia dictada el 5 de mazo de 2003 en los autos 71/03 del Juzgado de lo Social nº 4 de esta ciudad se declaró ese nuevo proceso como derivado de accidente de trabajo.}

^{9º.- Augusto viene siendo tragado pro u cuadro depresivo que se manifestó ya en 1994 y puede considerarse agudizado en la actualidad.}

^{10º.- Se ha agotado la preceptiva vía previa.}

^{TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario.}

^{Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.}

^{FUNDAMENTOS DE DERECHO}

^{PRIMERO.- Se hace constar en la sentencia de instancia, como hecho probado, que el trabajador accidentado, al sufrir el accidente, se hallaba subido a una escalera de tijera, a una altura de 2,80 o 3 metros. Disconforme la empresa recurrente con las medidas asignadas a la escalera, por la vía que autoriza el artº 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral, solicita en el primer motivo del recurso que formaliza contra la sentencia que desestima la demanda en la que se solicitaba que se dejara sin efecto el recargo de prestaciones que en el porcentaje del 40 % había acordado el INSS, que se modifique el hecho relativo a la altura de la escalera para que, en su sustitución, se diga que el trabajador se encontraba "a una altura de 1,80 metros", avalando su tesis en la documental obrante a los folios 263, 264, 265 y 279.}

^{Tal adición o modificación no es procedente, pues el propio trabajador, en la declaración que obra al folio 275, prestada ante el Juzgado de Instrucción núm. 7 de los de Oviedo, declara que se cayó de una altura de dos metros. Tampoco el croquis que figura al folio 263, además de no constituir documento hábil para modificar los hechos,, permite afirmar con la rotundidad que se interesa que el actor cayera de una altura de 1,80 metros como se pretende por el recurrente. Por último, en el acta levantada por la Inspección de Trabajo se dice que el trabajo se desarrollaba a más de dos metros de altura, dato objetivo que no se desvirtúa por prueba alguna en contrario.}

^{SEGUNDO.- Discrepa también la empresa recurrente de la decisión judicial de la instancia, alegando, con amparo procesal en el artº 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral, que la sentencia infringe, por interpretación errónea, el artº 123.1 de la Ley general de la Seguridad Social, en relación con las especificaciones previstas en los puntos 9.1 y 2 del Anexo I del Real Decreto 486/97, que regula las disposiciones mínimas de seguridad y salud en los centros de trabajo, y de la doctrina jurisprudencial sobre la materia, haciendo hincapié en que no ha existido omisión ninguna de las medidas de seguridad e higiene en el trabajo, ausencia de relación de causalidad entre la presunta infracción de las medidas de seguridad y el accidente acaecido e inexistencia de dolo, culpa o negligencia.}

^{Teniendo en cuenta que la altura a que se encontraba el trabajador era de dos metros aproximadamente, contados desde el suelo a sus pies, y que la altura de la cabina del camión que estaba pintando es de más de tres metros y medio, lo que supone que la tarea habría de continuarse a mayor altura, la falta de plataformas adecuadas y seguras para la realización del trabajo, constituye una falta de medida de seguridad, máxime cuando tal circunstancia estaba puesta de manifiesto en la evaluación de riesgos, y no se adoptó por la empresa medida alguna encaminada a evitar el riesgo de caída, resultando así infringida la normativa contenida en el artº 3 del Anexo I, del artº 6 del Real Decreto 486/1997, de 14 Abril, así como los arts. 2.8 y concordantes del Real Decreto 39/97, de 17 Enero, en relación todos ellos con los arts. 1, 14, 15, 17 y 17 de la Ley 31/1995, de 8 Noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, y es por ello que la sentencia que confirma la imposición del recargo por falta de medidas de seguridad es ajustada a derecho, procediendo la desestimación de este motivo.}

^{TERCERO.- Con carácter subsidiario se articula un tercer motivo de suplicación, alegando infracción del artº 123.1 de la Ley General de la Seguridad Social, en relación con el artº 131.1 de la Ley 30/92, de 26 Noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, haciéndose alusión a la proporcionalidad que debe guardar la potestad sancionadora de la Administración, e interesando que el porcentaje del recargo se reduzca a la cuantía mínima. Es facultad del Juzgador de instancia valorar las circunstancia concurrentes para poder determinar el porcentaje del recargo aplicable, sin que en vía de suplicación pueda ser modificado, salvo que se acredite un evidente error en la valoración de las circunstancias, y que en el caso de autos no acontece, pues además de la inexistencia de culpa por parte del trabajador que, en su caso minoraría el discutido porcentaje, las consecuencias del accidente, que han generado una depresión mayor grave, justifican la decisión judicial confirmatoria de la resolución administrativa que fija como recargo el 40 %.}

^{Por cuanto antecede;}

^FALLAMOS

^{Que desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por la empresa Arquiveca, S.A. frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Oviedo de fecha 23 de Junio de 2003 en los autos seguidos a su instancia contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, Madin y D. Augusto sobre Recargo de Prestaciones, confirmamos la sentencia de instancia íntegramente. Condenando a la referida empleadora a la pérdida del depósito y de la consignación hechos por ella para recurrir, a los que se dará el destino que ordena la ley, y a satisfacer al abogado del trabajador recurrido, en concepto de honorarios, la suma de 150 €.}

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