Sentencia Social 56/2023 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Social, Rec. 2535/2022 de 24 de enero del 2023

PRIMERO: En virtud de la demanda origen del pleito la demandante pretendía la nulidad de la resolución de 23 de mayo de 2.022 de la Consejería demandada que se resolvía el procedimiento de concurso de traslados regulado en el artículo 40 del V Convenio Colectivo de la Administración del Principado de Asturias previamente convocado y del que había sido excluida por no ostentar la categoría requerida en las bases de dicho concurso, solicitando por ello que fuesen retrotraídas las actuaciones por las que la actora participaba en el mismo a la plaza solicitada.

Frente a la sentencia de instancia que desestima íntegramente la demanda recurre en suplicación la representación letrada de la demandante para, al amparo de los apartados b) y c) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, solicitar en su lugar otra que declare el derecho de la actora " a participar en el Concurso de Traslados, y por ello, y consecuentemente declare nula la Resolución de 23 de mayo de 2022, de la Consejería de Administración Autonómica, Medio Ambiente y Cambio Climático en la parte que afecta a mi mandante, por la que se resuelve el procedimiento de concurso de traslados regulado en el V Convenio Colectivo de la Administración del Principado de Asturias".

El recurso ha sido objeto de impugnación por el Letrado del Servicio Jurídico del Principado de Asturias que defiende el acierto de la resolución de instancia y solicita la desestimación del recurso.

SEGUNDO: En primer lugar y al amparo del art. 193.b) LJS la parte recurrente propone un motivo para la revisión del relato de hechos probados de la sentencia de instancia mediante la modificación del hecho tercero por un texto de la siguiente literalidad: " A pesar de que las dos personas que actualmente constan con relación laboral en puestos semejantes han acreditado la titulación de técnico especialista de anatomía patológica, sin embargo, esta categoría no ha sido requerida en la convocatoria y, por lo tanto, no puede por arbitrariedad administrativa considerarse la más idónea para la categoría activa". A dicha pretensión se opone la parte demandada en su escrito de impugnación.

Razones de lógica expositiva recomiendan comenzar recordando que, como esta Sala tiene reiteradamente dicho, el examen del recurso en sede de revisión fáctica inexorablemente se constriñe al carácter extraordinario y objeto limitado del recurso de suplicación, en el cual las facultades para alterar las premisas fácticas de la sentencia de instancia están sujetas a requisitos de ineludible cumplimiento al corresponder en nuestro ordenamiento laboral al juzgador de instancia la valoración de la prueba en toda su amplitud por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica. Como resumidamente expone la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de septiembre de 2.015 (rco. 309/2014):

" a) que el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única -que no grado-, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud - art. 97.2 LRJS - únicamente al juzgador de instancia [...], por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, y que la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error se desprenda de manera evidente de documentos idóneos para tal fin, pero rechazando que ello pueda conducir a negar las facultades de valoración que corresponden al Tribunal de instancia, únicamente fiscalizables si no se han ejercido conforme a las reglas de la sana crítica (recientes, SSTS 02/07/14 -rco 241/13 -; 16/09/14 -rco 251/13 -; y 15/09/14 -rco 167/13 );

b) que expresamente ha de rechazarse la formulación del motivo revisorio cuando con ella se pretende que esta Sala lleve a cabo una nueva valoración de la prueba [obteniendo, naturalmente, consecuencias distintas de las que aparecen plasmadas en el relato histórico de la sentencia recurrida], como si el presente recurso no fuera el extraordinario [...] sino el ordinario de apelación ( SSTS 03/05/01 -rco 2080/00 -; [...] 08/07/14 -rco 282/13 -; y SG 22/12/14 -rco 185/14 -); y

c) que los documentos al efecto invocados «deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable», hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa ( SSTS 15/09/14 -rco 167/13 -; 16/09/14 -rco 251/13 -; y SG 18/07/14-rco 11/13 -)".

Por ello constituyen reglas básicas que ha venido compendiando la doctrina del Tribunal Supremo sobre la forma en que se ha de efectuar la revisión fáctica (entre otras, Sentencias del Tribunal Supremo de 16 de septiembre de 2.014, rco. 251/2013, de 14 de mayo de 2.013, rco. 285/2011, de 5 de junio de 2.011, rco. 158/2010 y de 17 de enero de 2.011, rco. 75/2010) que se cite concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del Juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento, tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia. Precisamente conforme a las Sentencias del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 2.013 (rco. 5/2012), 3 de julio de 2.013 (rcud. 1899/2012) y 25 de marzo de 2014 (rco. 161/2013), para que el motivo de revisión fáctica prospere se exige que " no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal" porque lo que contempla es el presunto error cometido en la instancia.

Partiendo a tales parámetros, el motivo de revisión fáctica no puede tener acogida al infringirlas de un modo palmario y determinante de su desestimación. El texto propuesto carece de verdadero soporte probatorio y no contiene un hecho en sí, sino una valoración o, si cabe, un argumento de la parte recurrente. La pretensión formalmente concierne al hecho que alude a que en orden a la participación de la actora en el concurso se certificó que no constaba que ésta ostentase la categoría de oficial sanitaria y asistencia a extinguir -que era la requerida en las bases del concurso de traslados para optar a la plaza de oficial/a de autopsia a que lo hizo según el hecho probado segundo-, pero en realidad entraña consideraciones propias acerca del contenido del informe remitido como contestación a oficio judicial librado a que también alude dicho hecho. Y para ello no se sustenta en prueba documental propiamente, sino en la falta de documentación solicitada por la parte actora que en que juzga incurrió la parte demandada al ofrecer en su lugar un informe al que, además de considerarlo insuficiente, reprocha el conducir a error al Juzgador de instancia. Con independencia de que dicha disconformidad con la prueba tampoco cuenta con otro recorrido en el recurso, este en definitiva incurre en valoraciones subjetivas huérfanas de directo sustento probatorio que se oponen al éxito del motivo.

Los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión fáctica deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas ( Sentencias del Tribunal Supremo de 22 de mayo de 2.006, rco. 79/2005, y de 20 de junio de 2.006, rco. 189/2004). La trascendencia que a efectos del fallo tendría la revisión para evidenciar una eventual arbitrariedad en la actuación administrativa decae porque, como pone de manifiesto la impugnación del recurso, omite que lo que el hecho probado tercero refleja es la realidad del contenido del documento al que el propio recurso alude. Las dos personas que cubren los puestos vacantes lo hacen "con relación temporal laboral" -en cuyo contexto se valoró la idoneidad de determinada titulación y no otra- y la categoría que ostenta la demandante para optar a dichas vacantes en el concurso de traslados para su cobertura definitiva no ha sido declarada como "categoría equivalente" por la convocatoria. Y las consideraciones de la recurrente al respecto no solo pretenden introducir una conclusión extraña a lo admisible en sede de revisión fáctica, sino que lo hacen asumiendo premisas huérfanas sustento. El motivo por tanto se desestima.

TERCERO: Al amparo del art. 193 c) LJS el recurso se fundamenta en un único motivo de censura jurídica que esgrime una plural argumentación. Por un lado denuncia que el V Convenio -sin mayor concreción- reconoce el concurso de traslados dentro del grupo profesional siempre que concurran las titulaciones necesarias para ello, de modo que la Administración no puede excluir en la convocatoria titulaciones permitidas legalmente ( STSJ Cataluña de 22 de octubre de 1.998 y Valladolid de 24 de marzo de 2.000). Alega que ha de existir adecuación entre el título exigido y el trabajo a desempeñar ( STS de 12 de mayo de 1.995), lo que invocando otros convenios colectivos aportados en el acto de juicio considera concurre en el caso de la actora dado que es auxiliar de enfermería y no podría exigirse una titulación superior cual técnico en anatomía patológica.

Por otro lado y siendo cierto que la demandante no impugnó las bases de la convocatoria, rechaza la desestimación por esta causa invocando jurisprudencia (cita sentencia del Tribunal Supremo de 22 de mayo de 2009 que identifica como recurso 2586/2005) acerca de la no obligatoriedad de dicha impugnación como obstáculo para la fiscalización de actos administrativos y que resultaría innecesario asimismo recurrir las bases del concurso cuando, como juzga es el caso, pertenece al mismo grupo y cuenta con titulación suficiente.

Adicionalmente la recurrente alude que vulnera la Administración los principios de igualdad y capacidad, que dicha Administración vino obligada por sucesivas resoluciones de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias en cuestión incidental en su día tramitada a sacar a concurso de traslados todas las plazas vacantes y que, no obstante, juzga cumplida "a su manera particular" al considerar la actora que lo que exige para su cobertura es una titulación superior cual ostentan interinos que las ocupan y no pueden participar en el concurso, bloqueándolas en la práctica.

Por el Letrado del Servicio Jurídico del Principado de Asturias se impugna el éxito del motivo reiterando que los requisitos de la convocatoria eran claros y, conforme al artículo 40 del convenio colectivo de aplicación, acordes con la configuración del puesto en el catálogo de puestos de trabajo. Subraya que la trabajadora demandante ni cumplía el requisito de la categoría, ni previamente la controvirtió, rechazando que se produzca trato desigual alguno entre los aspirantes como demuestra el hecho de que todos los excluidos lo fueron por la misma razón que la actora.

Añade que cuando procedía la equiparación se contemplaba expresamente en la convocatoria y que la actora tergiversa los términos de la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia porque no se trata de que se exija otra titulación de facto. Lo primero porque el establecimiento de categorías equivalentes está previsto en la convocatoria del concurso, convocatoria debatida previamente en el seno de la Comisión Mixta Paritaria, que garantiza que todos los participantes conozcan en igualdad de condiciones su ámbito de movilidad y reciban un tratamiento homogéneo, de modo que si se hubiera considerado que las categorías oficial/a sanitario y asistencial a extinguir -la requerida- y auxiliar enfermería -la ostentada- eran equivalentes entre sí -lo que igualmente niega- se habría incluido como sucedió con otras. Lo segundo porque una cosa es que las personas que cubren dos puestos vacantes lo hagan con una determinada titulación dado que lo hacen con relación temporal laboral en cuyo contexto se valoró su idoneidad, y otra distinta que para la cobertura en el marco de un concurso de traslados se exija una categoría que la demandante no ostenta y sí quienes la cubren con carácter definitivo.

Ciertamente se advierte que el recurso incurre en una defectuosa censura jurídica: la única norma invocada por cita del "V Convenio" no acota el precepto que ampare su postura y de entre la cita de sentencias a que el recurso alude hemos de excluir todas aquellas que no integran el concepto de jurisprudencia ex artículo 1.6 CC cual sucede con las de Tribunales Superiores de Justicia. Empero ello no impide considerar que lo realmente controvertido por la recurrente es el extremo atinente a la validez de la exigencia de una determinada categoría profesional que contempla la convocatoria del concurso de traslados del que fue excluida por no ostentarla y que la actora entiende cumplido por equiparación a la categoría que ostenta. Y todo el éxito de su argumentación en orden a desacreditar el razonamiento de instancia pasa primero por reivindicar que no era preciso impugnar la convocatoria del concurso de traslados para impugnar su resolución y, siendo posible ahora su fiscalización, reivindicar la equiparación o al menos suficiencia de la categoría profesional ostentada en relación a la cobertura del puesto.

Así centrada la controversia, una mejor comprensión aconseja recapitular acerca de cuáles son los antecedentes de la discusión mediante el relato de hechos probados que ha quedado inalterado.

La actora presta servicios como personal laboral fijo con la categoría profesional de Auxiliar de Enfermería desde el mes de marzo de 1994, para la Consejería de derechos sociales y bienestar del Principado de Asturias, sujeta en cuanto a sus condiciones laborales al Convenio Colectivo para el Personal Laboral de la Administración del Principado de Asturias y centro de trabajo en el E.R.A. (hecho probado primero).

Por resolución de la Consejería de Administración Autonómica, Medio Ambiente y Cambio Climático del Principado de Asturias, se convocó un concurso de traslados de los previstos en el artículo 40 del Convenio Colectivo, en la cual se incluía la plaza de Oficial/a Autopsia, con la categoría profesional de Oficial/a Sanitario y Asistencia a Extinguir, plaza a la que optó la actora presentándose al concurso. Indicaba que como titulación poseía la de Técnico de Laboratorio y la de Auxiliar de Enfermería. Por la Directora de RR.HH. del E.R.A. se certificó que no constaba que la actora tuviese la categoría de Oficial/a Sanitaria y Asistencia a extinguir (hechos probados segundo y tercero).

En la reunión de la Comisión de Valoración del concurso de traslados de fecha 20 de abril de 2.022 se excluyó a la demandante por no ostentar la categoría requerida. La actora presentó alegaciones ante tal exclusión al entender que su categoría profesional era asimilable a esos efectos a la exigida en la convocatoria. En posterior reunión de la Comisión de Valoración de fecha 19 de mayo de 2.022 se desestimaron sus alegaciones por las siguientes razones: " Se reitera, como en los casos antes vistos, que la categoría de Auxiliar de Enfermería, una de las que posee la interesada, no ha sido declarada por el convenio colectivo ni por la convocatoria como categoría equivalente a la del puesto de trabajo solicitado, Oficial Sanitario y Asistencial a Extinguir. Por esta razón, no es posible acceder a lo solicitado, significándose además que se ha comprobado que las dos personas que constan en la actualidad con relación temporal laboral en puestos semejantes han acreditado la titulación de técnico especialista de anatomía patológica, la cual parece la idónea para la categoría activa que, en su caso, llegue a configurar tales puestos de trabajo". Atendiendo a ello la propuesta definitiva de adjudicación de destinos mantuvo la exclusión de la demandante. Por resolución de 23 de mayo de 2.022 de la Consejería de Administración Autonómica, Medio Ambiente y Cambio Climático del Principado de Asturias se resolvió el concurso de traslado con la exclusión definitiva de la actora (hechos probados tercero y cuarto).

Sentado cuanto antecede anticipamos que el motivo de censura jurídica no puede prosperar porque la decisión judicial no incurre en infracción alguna de las denunciadas. Toda la argumentación de la recurrente asume como premisa y pilar que pueda discutir las bases del concurso de traslados una vez resuelto éste sin previa impugnación de las mismas. Para negar que, como tradicionalmente se ha venido afirmando, dichas bases constituyan la "ley del concurso" alude a una sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo que en realidad concierne a la anulación de las bases de un concurso oposición para funcionarios a pesar de no haberse impugnado las bases de la convocatoria en vía administrativa. En concreto dicho supuesto atendía a haber permitido la participación a personal laboral, afirmando así en efecto que no es posible presumir el consentimiento de quienes las impugnaron para impedir la fiscalización de una ilegalidad. En nuestro caso la actora alega vulneración de los principios de igualdad y capacidad que quiere ver en que se cercene su derecho a concurrir al concurso cuando el convenio colectivo reconoce el concurso de traslados dentro del grupo profesional siempre que concurra la titulación necesaria y ella ostenta la titulación suficiente merced a su condición de auxiliar de enfermería.

En nuestro orden social son varios los pronunciamientos en los que la jurisprudencia ha avalado bajo determinadas circunstancias que, en efecto, no sea exigible dicha impugnación de las bases de un concurso de traslados. Así lo tiene afirmado esta misma Sala como punto de partida en el análisis de otros supuestos similares, pues « Como afirma la STS, Social sección 1 del 13 de julio de 2017 [...]: "Finalmente, hemos de hacernos eco de la doctrina seguida de modo reiterada por la Sala III de este Tribunal Supremo, según la cual, cabe la impugnación del resultado del concurso cuando nos encontramos ante un supuesto de nulidad de pleno derecho, de violación de derechos fundamentales o, incluso, de mera ilegalidad ( STS/3ª de 2 marzo y 22 mayo 2009 - rec. 7220/2004 y 2586/2005 , respectivamente-, entre otras). Coincidimos pues con esa doctrina, plenamente aplicable al caso"» ( Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 5 de diciembre de 2.017, rsu. 2374/2.017).

Las sentencias de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 22 de noviembre de 2.017 (rec. 176/2016) y 13 de julio de 2.017 (rec. 3977/2015) reiteran esta doctrina para supuestos en que, excluido el trabajador con arreglo a las bases de una convocatoria que contraviene lo establecido en convenio colectivo al añadir a la exigencia para poder concursar requisitos no previstos en la norma convencional, se concluye la posibilidad de que aquel pueda combatir la resolución el concurso aunque no hubiese impugnado la convocatoria. La doctrina reiterada se remonta a otra sentencia de 22 de diciembre de 2.016 (rec. 3998/2015) que así lo estableció cuando las bases de la convocatoria son contrarias a derecho por vulnerar lo dispuesto en el convenio colectivo. Sirva resumir de esta última que « la doctrina contenida en la sentencia de esta Sala IV del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 2006, rec. 2659/2005 [...] razona que una vez publicada la convocatoria y no impugnada ésta, es ley del concurso y no puede atacarse cuando ha precluido el plazo para impugnarla, porque la mera participación en la convocatoria, sin impugnar sus bases, implica aceptación tácita de todos sus términos y vincula al trabajador a las consecuencias que de ella se deriven, sin que pueda ir luego contra sus propios actos para combatir la posterior resolución que se dicta en estricta aplicación de las bases del concurso. [...] no se discute en ningún momento la perfecta legalidad de las bases del concurso y no había razón para estimar que pudieren ser contrarias a derecho.

A diferencia de lo que sucede en el caso de autos, en el que los términos de la convocatoria incurren en una ilegalidad por contravenir lo dispuesto en el convenio colectivo al que deben sujetarse. Elemento que resulta ser del todo determinante y esencial para valorar la posibilidad de que la actuación silente del trabajador suponga una tácita prestación de consentimiento en la aceptación de las bases de la convocatoria, porque no cabe entonces considerar válidamente emitida una tácita declaración de voluntad en asumir las ilegales consecuencias jurídicas a las que daría lugar la aplicación de las bases del concurso. Por ese motivo la doctrina de nuestra anterior sentencia se refiere a una cuestión jurídica diferente a la que es objeto de este procedimiento.

Conforme a las premisas de aquel caso, lo que aquella sentencia concluye es que el trabajador que ha decidido acudir voluntariamente a una convocatoria para la cobertura de unas determinadas plazas viene en aceptar-siquiera tácitamente- las condiciones previstas en la misma y queda vinculado a las consecuencias que se deriven, y en concreto, la necesidad de la incorporación de las personas seleccionadas a los destinos que seles adjudiquen.

Criterio que resultará de aplicación cuando no esté en cuestión la adecuación a derecho de los términos de la convocatoria, pero que no puede trasladarse a las situaciones en las que su contenido vulnere lo dispuesto en el convenio colectivo en perjuicio de los trabajadores, siendo por ello que no cabe admitir tácitamente prestado un consentimiento que supondría renunciar a derechos reconocidos en el convenio colectivo contraviniendo lo dispuesto en el art. 3. 5 ET [...]».

Hechas estas consideraciones hemos de concluir que nada de cuanto pretende el recurso acontece en el presente procedimiento para amparar su pretensión. De una parte, para que pueda prosperar cualquier alegación de trato discriminatorio debe estar necesariamente fundamentada en situaciones fácticas que objetivamente son iguales, pues el eventual juicio de desigualdad ha de sustentarse siempre en criterios objetivos y razonables y en concretas circunstancias de hecho idénticas o similares que el recurso no pone en evidencia más allá de su genérica alegación. De otra parte, acudimos al artículo 40 del V Convenio colectivo del Personal Laboral de la Administración del Principado de Asturias para comprobar cuanto establece: " El personal fijo de plantilla integrado en el presente Convenio podrá optar 2 veces al año a la adjudicación de puestos de trabajo no singularizados, de conformidad con el procedimiento siguiente:

1.-Requisitos para concurrir.

Comunes: Ser personal fijo de plantilla de la Administración del Principado de Asturias o de organismos de la Administración Regional sujeto al ámbito personal del Convenio en situación de activo, así como quien se encuentre en cualquiera de las situaciones que conlleven reserva de puesto y en situación de excedencia voluntaria. Se entenderán como tal también las personas titulares de los contratos fijos a tiempo parcial incluidos los de naturaleza fija-discontinua, así como los de jornada reducida.

Específicos: Poseer la misma categoría profesional, o en su caso, equivalente de cada tipo de vacante, así como en su caso reunir los requisitos de titulación y/o experiencia, conforme se expresa en el catálogo.

Los requisitos comunes y específicos se deberán poseer el día de la presentación de solicitudes y mantenerse sin variación en la fecha de adjudicación. [...] ".

La resolución de 13 de enero de 2022 (BOPA de 20 de enero) que inició el procedimiento de concurso de traslados regulado en el artículo 40 del V Convenio Colectivo de la Administración del Principado de Asturias lo hizo conforme al mismo, a cuyo efecto se publicaba un catálogo actualizado identificando los puestos de trabajo de naturaleza laboral susceptibles de ser provistos en la cual se incluía la plaza de Oficial/a Autopsia -a la que optó la demandante- con la categoría profesional de Oficial/a Sanitario y Asistencia a Extinguir. Dentro de determinadas categorías entre las que "teniendo en cuenta la pervivencia de puestos" las bases declaran equivalencia no se encontraba la discutida.

En lo que aquí resulta discutido, el razonamiento de la sentencia de instancia da respuesta a la pretensión de la actora atendiendo a que " Con independencia de las razones expuestas por la comisión de Valoración, en el sentido de que se cubrieron con anterioridad las plazas por parte de personal temporal que tenía la titulación de especialista en anatomía patológica, entendiéndose porque al ser la de Oficial Sanitario declarada a extinguir, difícilmente podría haber personal temporal en la bolsa de empleo con tal titulación por lo que se eligió a quienes tenían una categoría más asimilable a la exigida, lo que sin embargo no permite extender tal decisión a la cobertura definitiva de la plaza por parte de personal titular, lo cierto es que la convocatoria es clara en cuanto a la categoría profesional exigida para tomar parte en el concurso; asimismo, la demandante no impugnó las bases de la convocatoria ni por tanto se estableció equiparación alguna entre categorías, por lo que siendo la bases firmes y definitivas, la pretensión de la demandante pasaría por establecer una equiparación legal entre las categorías de Auxiliar de Enfermería y la de Oficial/a Sanitario y Asistencia, es decir, supondría ampliar las categorías que podrían solicitar la plaza lo que abriría la convocatoria a mucho más personal del previsto inicialmente, y ello sin ningún procedimiento administrativo o judicial que haya declarado tal equiparación, con lo cual las bases de la convocatoria se estarían alterando "de facto" con perjuicio del personal que realmente ostente la única categoría exigida en la convocatoria".

Como ha quedado expuesto, ninguna de las razones esgrimidas en el recurso desautoriza dicho razonamiento. El control judicial de la resolución del concurso de traslados objeto del presente procedimiento pasa solo por el estricto cumplimiento de los requisitos de la convocatoria en tanto no se aparta de los mismos exigidos en el artículo 40 del V Convenio Colectivo del que trae causa, razón por la que no acreditándolos la actora la sentencia recurrida se revela ajustada a derecho.

A tenor de lo expuesto, el recurso debe ser íntegramente desestimado sin que, de conformidad con lo previsto en el artículo 235 LJS, proceda hacer imposición de costas.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,