Sentencia Social 1325/2023 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Social, Rec. 1088/2023 de 24 de octubre del 2023

PRIMERO: En la demanda origen del procedimiento la trabajadora solicita sentencia que declare lesionados los derechos fundamentales de igualdad e indemnidad ex artículos 14 y 24 de la Constitución, porque realiza las mismas funciones que otros trabajadores a los que la empresa abona mayor salario; que condene al cese inmediato del comportamiento empresarial, al pago de un salario similar al del resto de trabajadores con iguales funciones, y al pago de una indemnización de 35.850,01€ en concepto de indemnización por la vulneración de esa clase de derechos.

La sentencia desestima la demanda. La Magistrada de instancia concluye que «no se ha producido la discriminación que alega la parte actora, habiendo quedado probada una causa de justificación objetiva y razonable de los motivos por los que la demandante no recibe el mismo salario que su compañera de trabajo». En el texto de esa sentencia el término de comparación en el juicio de igualdad retributiva es una trabajadora de coincidente categoría profesional, que presta servicios en la misma área y departamento que la demandante, que cuenta con condiciones de trabajo y funciones diferentes.

En desacuerdo con la resolución judicial la demandante recurre en solicitud de la revocación y de otra que estime la demanda. Utiliza los motivos de recurso previstos en los apartados b) y c) del artículo 193 de la Ley reguladora de la jurisdicción social (LRJS), para solicitar la revisión de los Hechos Probados 2º y 4º, y denunciar la infracción de los artículos 14 y 24 de la CE.

El Ministerio Fiscal solicita la desestimación del recurso. Considera ajustada a derecho la sentencia de instancia, tanto en la versión de hechos probados como en la aplicación del derecho.

La empresa impugna el recurso. A la revisión de hechos opone que no el motivo planteado no cumple las exigencias que impone la jurisprudencia. A la censura jurídica opone que la decisión judicial se ajusta a los hechos probados y a la jurisprudencia, para llegar a la conclusión de que la diferencia de trato en este caso está justificada y no resulta discriminatoria.

En el recurso de suplicación se podrán revisar los hechos probados a la vista de concretas pruebas documentales o periciales, que el recurrente señale de manera suficiente, al tiempo que ofrezca un texto alternativo [ artículos 193.b) y 196.3 LRJS]. El TS ha perfilado los requisitos de este motivo de recurso en paralelo a los propios de la revisión de hechos probados en el recurso de casación. El punto de partida está en la denuncia de que algún extremo de la declaración de hechos probados resulte, sin duda, equivocado y: a) se concrete de manera clara y precisa qué hecho esencial omite o introduce la sentencia de manera errónea en el relato fáctico; b) que el hecho demostrativo del error se pueda apreciar de manera clara, patente y directa en la prueba documental o pericial obrante en autos; c) se ofrezca un texto alternativo concreto, que sustituya, suprima o complete el texto calificado de erróneo; d) que el hecho resulte trascendente en orden a modificar el fallo de instancia o, cuando menos, refuerce su sentido argumentativo ( SSTS del Pleno de 18/7/2014 rec 11/2013, de 13/9/2016 rec 212/2015, entre otras muchas).

Esas líneas generales se completan con precisiones como estas: 1) Una cosa es el error en la apreciación de la prueba, que de haberse producido mostraría un relato histórico hecho en términos equivocados, y otra muy distinta que la valoración jurídica de los comportamientos conduzca a resultados que el recurso considere erróneos, aun cuando el conjunto fáctico se halle acreditado en forma impecable. 2) Se rechazan las pretensiones que instan una nueva valoración de la prueba, pues en ello se desconsidera el carácter extraordinario y limitado del recurso, además de la competencia privativa y amplia del Juez de instancia para cumplir ese cometido; se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al juez de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes. 3) Los documentos sobre los que se pretenda efectuar la revisión han de tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, sin necesidad de argumentos, conjeturas, deducciones o interpretaciones valorativas. 4) Salvo supuestos de error palmario, la revisión fáctica no se puede fundar en el mismo documento en que se ha basado la sentencia recurrida para sentar sus conclusiones, pues también en ese caso se sustituiría el criterio objetivo del Juez por el subjetivo juicio de evaluación de la parte. 5) Si existe en los hechos probados constancia suficiente de las especificaciones que se pretenden adicionar, aunque sea por remisión, tal circunstancia permite a la Sala contar con ellas sin necesidad de introducirlas en la narración histórica de la sentencia. ( STS 13/11/2007 rec. 77/2006, sentencia del Pleno de 16/4/2014 rec. 57/2013, de 18/3/2014 rec. 125/2013, de 9/2/1996 rec. 2429/1994, de 28/6/2013 rec. 15/2012, 20/4/2015 rec. 354/2014, de 7/7/2016 rec. 174/2015, de 9/1/2019 rec 108/2018, la sentencia 1002/2019 de 13/3/2019, la más reciente de 21.10.2021 rec 143/2020).

La revisión propuesta para el HP 2º consiste en modificar la fecha de finalización del segundo contrato de trabajo firmado por la trabajadora con la empresa de trabajo temporal Eurofirms SL. En la sentencia figura que la vida de ese segundo contrato comprende de "13.5.2019 a 8.1.2019". A partir de los documentos 1 y 4 de la prueba documental que aportó la demandante, propone sustituir la fecha "8.1.2019" por "8.1.2021".

Entre el soporte documental citado para la revisión encontramos un informe de vida laboral de la demandante. Ahí consta el "8.1.2021" como fecha de la baja en la TGSS por cuenta de la empresa de trabajo temporal. Es una obviedad que la sentencia contiene un error material, pues un contrato que comienza en mayo de 2019 no puede finalizar en enero del mismo año. Se modifica el HP 2º para corregir ese error en el sentido que propone la recurrente.

La revisión del HP 4º tiene por objeto sustituir el relato sobre funciones que realiza la demandante y funciones que realiza la compañera de trabajo MEPM, por otro que elabora la recurrente que, al mencionar más funciones entre las que desempeña la demandante, refleja de manera correcta los cometidos reales de ésta. En el texto que propone deja inalterado el relato de la sentencia sobre funciones que diariamente desempeña la trabajadora MEPM, el cambio solo afecta a las tareas de la demandante, que dice son las de "conformación y contabilización de facturas recibidas, emisión de facturas, tramitación de libros electrónicos mediante el sistema SII (suministro inmediato de la información), control de apuntes contables, funciones relacionadas con CESCE (aseguradora de crédito) y con Intrastat, asistencia al departamento comercial y al de logística, asistencia en la gestión de subvenciones IDEPA, alta y actualización de fichas de proveedores y acreedores en el programa de contabilidad Sage Murano. Las funciones de MEPM cuando está de vacaciones y en sus turnos de teletrabajo, y cuando es preciso conversar en inglés y alemán".

Como soporte probatorio de esta revisión nos remite a los documentos 12 a 25, que identifica con e-mails aportados por esta parte.

Argumenta que (sic) "con la relación de los hechos probados de la demanda", se deduce la discriminación salarial, pues las funciones de ambas trabajadoras se circunscriben a un mismo departamento y categoría profesional.

Un conjunto de documentos no es soporte adecuado para revisar hechos probados, pues solo valorando la prueba se podrá extraer el hecho probado, y esa labor corresponde en exclusiva al juez o tribunal de instancia. A través de la revisión de hechos probados la Sala solo puede "constatar" no apreciar ni valorar.

Los correos electrónicos apuntados como soporte de la revisión son prueba expresamente valorada por la Magistrada de instancia, de los que dice «habiendo aportado la actora en apoyo de sus alegaciones varios correos electrónicos en los que consta la realización por su parte de determinadas tareas que son coincidentes con alguna de las que desempeña la Sra. Noemi, pero que no prueban que las realice de manera habitual».

SEGUNDO: En el motivo de recurso basado en censura jurídica, para examen del derecho sustantivo o la jurisprudencia, con denuncia de infracción de aquellos preceptos de la CE, la recurrente argumenta que no existe causa objetiva que justifique la diferencia salarial entre la demandante y su compañera de trabajo o, incluso, el resto de trabajadoras con su misma categoría profesional, pues no existe norma legal o convencional, acuerdo o práctica de empresa que lo ampare. Afirma que es práctica de la demandada abonar un complemento salarial a los trabajadores por encima de los conceptos recogidos en el Convenio colectivo, práctica de la que solo excluye a esta trabajadora, y que ello es la consecuencia de cómo accedió a la contratación laboral, esto es, tras presentar una demanda por cesión ilegal de mano de obra.

Ya hemos destacado que el término de comparación en el juicio de discriminación en este caso es la compañera de trabajo de la demandante en su misma área y departamento, pues así lo establece la sentencia de instancia a través de los hechos probados, de los que no forman parte otras relaciones laborales.

La realidad fáctica de la que partimos para dar respuesta al recurso la ofrece la sentencia recurrida en el relato de Hechos Probados y con afirmaciones fácticas de igual valor que encontramos en los Fundamentos de Derecho. Una realidad de la que forma parte la demanda de cesión ilegal, que la sentencia de instancia da por reproducida. Se trata de trabajadora que tras presentar demanda (12.11.2020) de cesión ilegal de mano de obra contra la empresa, basada en que bajo dos contratos temporales firmados con una empresa de trabajo temporal había realizado los cometidos habituales o permanentes de la demandada, el 9.1.2021 suscribió con ésta contrato de duración indefinida y el 21.4.21 desistió de la demanda. Tiene la categoría profesional de Auxiliar administrativa, al igual que la compañera MEPM. Su cometido diario consiste en contabilizar las facturas de los proveedores previamente visadas por MEPM y hace el seguimiento de determinados impagos; ocasionalmente se encarga de reclamaciones a proveedores, de comprobar los saldos de cuentas descuadradas, de dar de alta a proveedores y de apoyar en la labor de auditoria financiera. Aunque a veces realiza alguna tarea como las encomendadas a MEPM no lo hace de manera habitual, la sustituye cuando se ausenta. La empresa les asigna funciones diferentes, las que realiza MEPM son más complejas y de mayor responsabilidad, que a diario se encarga de la entrada de materiales y altas en el sistema de materias primas, comprueba los albaranes con facturas y pesos, emite facturas, envía y comprueba en el sistema de suministro inmediato de información las facturas emitidas y gestiona los pedidos. La antigüedad de MEPM en la empresa data del año 2007 y en su relación laboral rige el Convenio de ámbito estatal para las industrias extractivas, que en la versión vigente de 2014-2016 incluyó un complemento personal para garantizar el salario base que los trabajadores venían recibiendo y que resultaba superior al fijado en ese Convenio, concepto por el que esta trabajadora recibe cada mes 117,35€. En el contrato de trabajo suscrito por la demandante se acordó someter la relación laboral al Convenio colectivo de empresa, que en la estructura retributiva incluye salario base, incentivo y plus de asistencia. La empresa abona a MEPM cada mes una gratificación voluntaria de 439,11€, por su antigüedad y la mayor complejidad y responsabilidad de las funciones que realiza.

En la jurisprudencia del TS y del TC (entre otras las SSTC 136/1987, 34/1984, 539/1983; SSTS/Sala IV de 13.7.2006 rc 294/2005 y la nº 438/2023, de 19 de junio) es discriminatoria la diferencia en aquellos aspectos de la relación de trabajo en los que exista igualdad radical entre unos y otros trabajadores, y más específicamente las diferencias salariales cuando se demuestre que todos realizan un trabajo igual o similar, salvo que existan y se acrediten razones objetivas que justifiquen ese desigual tratamiento. Razón objetiva que no se da en el tratamiento peyorativo injustificado, por lo que, partiendo de igualdad de salario para igual trabajo, no puede operar como valor diferenciador cualquier circunstancia imaginable, pero siendo imaginables, al mismo tiempo, circunstancias diferenciadoras, de manera que habrá razón objetiva si la mayor cantidad retributiva que reciben otros trabajadores depende de algún factor con arreglo al cual el ordenamiento laboral determina la retribución que debe percibir el trabajador, y son criterios que en principio legitiman la diferencia retributiva la categoría o la presencia de cualquiera de las causas que motivan los complementos salariales o extrasalariales y su concreción cuantitativa (antigüedad, conocimientos especiales, penosidad, peligrosidad, cantidad o calidad, residencia).

El principio de autonomía de la voluntad, que preside el acuerdo privado, y la decisión unilateral del empresario en el ejercicio de sus poderes de organización de la empresa matizan el derecho a una igualdad de trato en materia retributiva, pues el artículo 14 CE, que inspira el artículo 4.2.c) del Estatuto de los Trabajadores, no establece una igualdad de trato en sentido absoluto, de modo que salvo que en la situación concurra alguna causa de discriminación prohibida por la CE ( art. 14), o por el ET (artículos 4.2.c, 17.1), no podemos sin más apreciar que el trato diferente vulnera el principio de igualdad; en otro caso, la empresa debería desvirtuar esa causa y probar que tiene otra que justifica su proceder.

La parte actora no identifica la diferencia retributiva con un factor de discriminación de los previstos en el artículo 14 CE, sino con una respuesta empresarial de represalia a la demanda por cesión ilegal de mano de obra, que está en el centro de la contratación laboral firmada. Por tanto, el comportamiento discriminatorio tiene que ver con la garantía de indemnidad, manifestación del derecho a la tutuela judicial efectiva del artículo 24 CE, del que se hace eco el artículo 17.1 del ET.

TERCERO: El TC en sentencias como las dictadas por el Pleno 16/2006, de 19 de enero y 75/2010, de 19 de octubre, señala que la garantía de indemnidad en el campo de las relaciones laborales se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos, de donde se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haberse ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido -o, también actos preparatorios o previos necesarios para el ejercicio de la acción judicial o actuaciones tendentes a la evitación del proceso- debe ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo [ art. 24.1 CE y art. 4.2 g) del Estatuto de los trabajadores].

La necesidad de garantizar que los derechos fundamentales del trabajador no sean desconocidos por el empresario bajo la cobertura formal del ejercicio por parte de éste de los derechos y facultades reconocidos por las normas laborales, pasa por considerar la especial dificultad que en no pocas ocasiones ofrece la operación de desvelar en los procedimientos judiciales correspondientes la lesión constitucional, encubierta tras la legalidad sólo aparente del acto empresarial; dificultad de la que la norma en el proceso laboral se ha hecho eco al reconocer la prueba basada en indicios, de modo que como reiteradamente se argumenta desde la STC 38/1981, de 23 de noviembre, cuando se prueba por medio de indicios que una decisión empresarial puede enmascarar una lesión de derechos fundamentales incumbe al empresario acreditar que su decisión obedece a motivos razonables y ajenos a todo propósito atentatorio del derecho de que se trate.

La prueba indiciaria exige del trabajador la aportación de un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental, principio de prueba o prueba verosímil dirigidos a poner de manifiesto el motivo oculto que se denuncia. Bajo esas circunstancias, el indicio no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de la lesión. Los indicios generan la razonable sospecha, apariencia o presunción, a favor de la vulneración de la garantía de indemnidad, por lo que una vez cumplido por parte del trabajador aquel primer e inexcusable deber, recaerá sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tuvo causas reales, serías y absolutamente extrañas a la pretendida vulneración, así como que esas causas tenían entidad suficiente para justificar la decisión adoptada. En otro caso, la ausencia de prueba empresarial trasciende el ámbito puramente procesal y determina, en última instancia, que los indicios aportados por el demandante desplieguen toda su operatividad para declarar la lesión del derecho fundamental concernido. En cualquier caso, no basta para desvirtuar el indicio de discriminación que la empleadora apoye la legitimidad de la decisión en una determinada política empresarial, o que bajo la cobertura formal del ejercicio de los derechos y facultades empresariales reconocidos por las normas laborales para organizar las prestaciones de trabajo sostenga la ausencia del móvil discriminatorio.

La Sala IV del TS contempla el derecho a la tutela judicial efectiva, en la versión garantía de indemnidad, desde esa perspectiva constitucional señalada por el TC, y en su abundante y reiterada jurisprudencia insiste en que: (i) el derecho de quienes trabajan al ejercicio individual de las acciones derivadas de su contrato de trabajo previsto en al artículo 4.2 g) del ET, indiscutiblemente derivado y conectado con el derecho fundamental a obtener la tutela judicial efectiva reconocido en el artículo 24.1 , y ceñido al mismo al exigir el cumplimiento del principio de igualdad y no discriminación el artículo 17.1 del ET, establece expresamente que serán nulas las decisiones del empresario que supongan un trato desfavorable a los trabajadores como reacción ante una reclamación efectuada en la empresa o ante una acción administrativa o judicial; (ii) por lo que se refiere, a la prueba de indicios y a la distribución de la carga probatoria, los artículos 96.1 y 182.1 de la LRJS disponen que, ante la concurrencia de indicios de que se ha producido la vulneración de un derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad; (iii) para que opere el desplazamiento hacia el empresario de la carga de prueba, no basta simplemente con que el trabajador afirme la vulneración de la garantía de la indemnidad (o de cualquier otro derecho fundamental), sino que ha de acreditar un indicio o -sin que proceda realizar mayores precisiones- un principio de prueba que permita deducir que aquella vulneración se puede haber producido; (iv) las cuestiones relacionadas con la lesión de la garantía de indemnidad dependen mucho de las circunstancias concurrentes en cada caso, por lo que es preciso en cada caso que esté configurado un panorama susceptible de ser considerado como un sólido indicio de posible vulneración de la garantía de indemnidad

En este caso la secuencia cronológíca de demanda por cesión ilegal de mano de obra y contrato de trabajo de duración indefinida suscrito entre las partes se erige en indicio de que en la menor retribución que recibe la demandante puede tener que ver el hecho de la reclamación judicial, aunque la trabajadora después de firmado el contrato de trabajo desistiera de la demanda. Frente al indicio, la demandada ha demostrado que la mayor retribución que abona a la compañera de trabajo trae causa de una norma del Convenio colectivo, distinto al Convenio de empresa por el que se rige el contrato con la demandante, que corregía el menor salario base fijado en el Convenio de 2014-2016. Ni por el Convenio aplicable ni por la fecha de aquella norma cabe extender el incremento salarial a la demandante, que se incorporó a la empresa en el año 2021 y bajo un Convenio colectivo distinto. Se trata de un complemento personal previsto en el artículo 12 del Convenio colectivo estatal de las industrias extractivas, con el que garantizar el salario base que los trabajadores percibían antes de la entrada en vigor del Convenio para los años 2014-2016, para el caso de que fuese superior al que fijaba el propio Convenio en el artículo 11.

Demuestra, también, la demandada que la gratificación voluntaria que abona a la compañera de trabajo y no a la demandante tiene que ver con la mayor antigüedad en la empresa, año 2007 frente a año 2021, y con las funciones que aquella realiza, que no son las que a diario tiene asignadas la demandante, ni de igual entidad, pues las de aquella son más complejas y entrañan mayor responsabilidad. En suma, a la vista de la realidad fáctica volcada en la sentencia de instancia, no contemplamos igual trabajo al que aplicar igual salario, sino trabajo más cualificado, retribuido conforme a un factor cualitativo.

La sentencia de instancia, que no aprecia discriminación y sí razones objetivas para la diferencia retributiva no infringe los preceptos citados en el recurso.

VISTO lo expuesto, los preceptos citados y los demás de general aplicación