Sentencia Social 1296/2023 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Social, Rec. 1053/2023 de 24 de octubre del 2023

PRIMERO: La actora solicitaba en la demanda origen de las presentes actuaciones que por razones de conciliación de la vida familiar y laboral se reconociese su derecho a fijar su horario de trabajo de 9 a 15:30 horas, con condena a la empresa demandada DIRECCION000 a estar y pasar por tal declaración, y con efectividad desde la fecha de la sentencia, y también se le condenase al abono de una indemnización adicional de 7.500 euros por daños morales y personales conforme a lo expuesto en el escrito de demanda.

La sentencia de instancia desestimó sus pretensiones, y frente a la misma se alza en suplicación la trabajadora demandante a fin de que con revocación de la misma se declare el derecho de la actora a la adaptación de jornada solicitada, con fijación de horario de trabajo de 9 a 15:30 horas, de lunes a viernes, para favorecer la conciliación laboral y familiar, y con condena a la empresa demandada al abono de una indemnización adicional de 7.501 euros por los daños ocasionados por no favorecer la conciliación sin causa justificativa para ello.

En el recurso interpuesto se articular por la representación letrada de la recurrente dos motivos de suplicación amparados ambos en las previsiones del apartado c) del artículo 193 de la LRJS. En el primero se denuncia la vulneración, por inaplicación o indebida aplicación, del artículo 34.8 del Estatuto de los Trabajadores. En el segundo, y respecto a la indemnización adicional, se denuncia la inaplicación del artículo 183 de la LRJS.

El recurso ha sido impugnado por la empresa demandada que solicita sea dictada sentencia por la que se inadmita o subsidiariamente, se desestime el recurso de suplicación formalizado por la trabajadora.

La empresa demandada, con respecto al primero de los motivos, y en base a lo establecido en los artículos 197 y 191.2 f) de la LRJS, solicita la inadmisión del mismo, por no tener acceso al recurso. Alega que en la demanda se ejercitó una acción relativa al derecho de conciliación de la vida personal, familiar y laboral, a la que se acumuló una acción de vulneración de derechos fundamentales con resarcimiento de daños y perjuicios por la vulneración de tales derechos fundamentales, que no por los daños y perjuicios derivados de la negativa de la empresa a la medida solicitada. Señala que en el recurso se plantean dos motivos, el primero de legalidad ordinaria, y el segundo sobre infracción de norma adjetiva, no siendo objeto del recurso la vulneración de derechos fundamentales. Sostiene que en la demanda y en el juicio se pidió indemnización de daños por la vulneración de derechos fundamentales, que no por la negativa de la empresa a la medida solicitada, por lo que considera que el recurso de suplicación únicamente cabría por vulneración de derechos fundamentales, lo que no es objeto del recurso, no pudiendo examinarse la acción sobre derecho de conciliación de la vida personal, familiar y laboral que es firme, tal y como mantiene el Tribunal Supremo en su sentencia de 19 de octubre de 2022 (rcud. 1363/19), pronunciándose en tal sentido la sentencia del TSJ de Valencia de 22 de diciembre de 2022 (rec. 2265/22). Señala la empresa impugnante que el primer motivo versa sobre la denegación de la empresa a la solicitud de adaptación de jornada, y el segundo tiene por objeto la infracción de una norma adjetiva, sin que sea objeto de impugnación la vulneración de derechos fundamentales, a lo que se añade que la indemnización se solicitó por la supuesta vulneración de derechos fundamentales que se declaró inexistente, y que en todo caso la invocación efectuada en la demanda y en el acto del juicio sobre la vulneración de derechos fundamentales lo fue única y exclusivamente para tener acceso posteriormente al recurso de suplicación, lo que determina igualmente que el recurso deba ser inadmitido o desestimado.

También se sostiene por la empresa que procede la desestimación del primer motivo de suplicación por causa de la invocación genérica de los preceptos infringidos. Manifiesta que se invoca por la recurrente el artículo 34.8 del Estatuto de los Trabajadores, que tiene nueve apartados, sin realizar ningún tipo de análisis de porqué se considera infringido, y sin señalar cuál de los nueve apartados se considera infringido por la sentencia objeto de recurso.

Las alegaciones efectuadas por la empresa en defensa de la inadmisibilidad del recurso de suplicación interpuesto no resultan atendibles.

a- Por un lado ha de tenerse en cuenta que el articulo 191.2 f) de la LRJS señala que no procede el recurso de suplicación en los procedimientos relativos a los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral previstos en el artículo 139, pero establece el mismo una excepción, cual es la de que se haya acumulado pretensión de resarcimiento de daños y perjuicios que por su cuantía pudiera lugar al recurso de suplicación. En el presente caso en la demanda se interesaba por la actora que la empresa demandada fuera condenada al abono de una indemnización adicional de 7.500,00 euros por daños morales y personales como consecuencia de su actuación que consideraba constituía flagrante infracción de los artículos 14 y 39 de la Constitución. Esta reclamación de resarcimiento de daños supera la cuantía litigiosa de los 3.000 euros que da acceso al recurso de suplicación (apartado g) del mismo art. 191.2 LRJS).

Pero a mayores, y a favor también de la recurribilidad de la sentencia de instancia, cabe traer a colación la propia sentencia del Tribunal Supremo que e invoca por la empresa impugnante. En esta sentencia de 19 de octubre de 2022 (rec. 1363/2019), que versaba sobre un pleito sobre modificación sustancial de condiciones de trabajo individual con invocación de derechos fundamentales y en la que se trataba sobre la recurribilidad en suplicación de las cuestiones de legalidad ordinaria vinculadas a la vulneración derechos fundamentales, y en la que la cuestión era la de determinar si la sentencia de suplicación debe pronunciarse sobre las cuestiones de legalidad ordinaria suscitadas en un proceso de modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter individual, una vez desestimada la alegada vulneración de derechos fundamentales que habilita la posibilidad de recurrir la sentencia de instancia, la Sala IV indica que, en estos supuestos, la sentencia era recurrible, pero únicamente en las pretensiones vinculadas a la denunciada vulneración de derechos fundamentales puesto que la sala de suplicación solo puede conocer de las cuestiones de legalidad ordinaria planteadas en el recurso si están estrechamente vinculadas a la vulneración de derechos fundamentales hasta el punto de que resulte del todo imposible resolverlas separadamente, es decir, solo pueden ser examinados por la sentencia de suplicación los aspectos en los que resulte indisociable el tema de legalidad ordinaria con la eventual existencia de la invocada vulneración de derechos fundamentales, sin que pueda limitarse en estos casos su cognición a los aspectos relativos a la posible infracción de derechos fundamentales, cuando la respuesta que haya de darse a esa cuestión condiciona de alguna manera el pronunciamiento sobre las materias de legalidad ordinaria.

Pues bien sucede que en el presente caso aun cuando la sentencia de instancia no ha admitido la existencia de violación de derecho fundamental, sin embargo hay que partir de la dimensión constitucional que tiene el derecho a la conciliación de la vida laboral y familiar de la demandante, que resulta de los artículos 14 y 39 de la Constitución Española, por lo que se puede conocer de las cuestiones de legalidad ordinaria planteadas en el recurso estrechamente vinculadas a la vulneración de derechos fundamentales puesto que resulta imposible resolverlas separadamente. En efecto el ejercicio de un derecho de conciliación, tal y como el TC ha considerado ( STC 3/2007, de 15 de enero), tiene una dimensión constitucional que implica que tanto el derecho a la no discriminación por razón de sexo o por razón de las circunstancias personales ( art. 14 CE) como el mandato de protección a la familia y a la infancia ( art. 39 CE) deben prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa que pueda suscitarse ante la aplicación a un supuesto concreto de una disposición que afecte a la conciliación profesional y familiar. De este modo, los órganos jurisdiccionales cuando entren a resolver conflictos relacionados con el ejercicio de estos derechos, no pueden situarse exclusivamente en el ámbito de la legalidad ordinaria, sino que han de ponderar los derechos fundamentales en juego; lo que les obliga a valorar las concretas circunstancias personales y familiares que la persona trabajadora alegue y la organización del tiempo de trabajo en la empresa, a fin de ponderar ambos elementos para determinar si existe o no un obstáculo injustificado para la compatibilidad de su vida familiar y profesional ( STC 26/2011, de 14 de marzo).

b- Por otro lado ha de tenerse en cuenta que en el motivo no solo se cita el precepto legal que considera infringido, sino que también se indica que constituye el objeto del recurso dilucidar si la negativa empresarial a la adaptación de jornada ( artículo 34.8 ET) solicitada por la trabajadora es o no ajustada a derecho ponderando las circunstancias concurrentes en el concreto supuesto, resultando que a lo largo del mismo también se razona y argumenta por la parte recurrente, de manera clara y adecuada, la infracción que considera se ha producido.

SEGUNDO: Entrando en el análisis del primer motivo del recurso, tal y como ya se indicó anteriormente, se denuncia en el mismo la vulneración del artículo 34.8 del Estatuto de los Trabajadores, manifestando que constituye el objeto del recurso el dilucidar si la negativa empresarial a la adaptación de jornada solicitada por la trabajadora es o no ajustada a derecho.

Discrepando del criterio de la juzgadora de instancia, la parte recurrente manifiesta que no se ha hecho una ponderación adecuada de las verdaderas necesidades de conciliación familiar de la trabajadora, señala que no se ha tenido en cuenta que la adaptación de jornada solicitada no plantea ningún problema organizativo para la empresa, y que tampoco se ha valorado la razonabilidad de la adaptación de jornada solicitada, y que se ha aplicado indebidamente el principio de corresponsabilidad familiar del otro progenitor, realizando con su discurso argumentativo las siguientes alegaciones en cuatro apartados distintos:

- Sobre las acreditadas necesidades de conciliación familiar de la trabajadora: Que resulta indubitado y ha quedado acreditado que la trabajadora tiene una hija nacida el NUM000 de 2022 y que convive con ella y con el otro progenitor en la residencia familiar en DIRECCION003. Que su centro de trabajo está en Oviedo. Que el otro progenitor trabaja en la empresa DIRECCION004 en un sistema de tres turnos (de 6 a 14, de 14 a 22 y de 22 a 6) de lunes a domingo. Que también se ha visto el mismo en la necesidad de ejercer un actividad por cuenta propia de carpintería y cerrajería, causando alta en el RETA. Que terminado el proceso de maternidad y tras la reincorporación de la madre a su trabajo se vieron en la necesidad de acudir a la guardería existente en DIRECCION003 a la que acude la menor, y que también ante las insalvables necesidades de conciliación familiar la demandante se vio obligada a renunciar a la realización de horas complementarias pactadas en su contrato a jornada parcial.

-Sobre la razonabilidad y proporcionalidad de la concreta medida: Que con estas circunstancias la trabajadora necesita llegar a su residencia en DIRECCION003 a una hora razonable para poder atender las necesidades de la menor, que el centro de trabajo tiene horario de apertura de 9 a 19 horas, y que sin embargo tiene que salir del trabajo a las 19 horas (después de jornadas de 9 a 19 o de 15 a 19 horas), repitiéndose las jornadas vespertinas con habitualidad durante más de dos tardes a la semana, lo que supone no poder llegar a su residencia hasta el entorno de las 20 horas. Que debe tenerse en cuenta que el otro progenitor trabaja por cuenta ajena en tres turnos y además ejerce una actividad por cuenta propia, y que en este contexto la adaptación solicitada por la trabajadora consistió en fijar su horario de mañanas de 9 a 15:30 horas (que resulta ser la franja horaria en que hay mayor carga de trabajo lo que evidencia la razonabilidad y proporcionalidad de la medida), para poder llegar a su casa sobre las 16:30 horas y poder ocuparse de los cuidados que requiere la menor.

-Sobre el proceso negociador: Que la empresa desde su comunicación inicial ya indicó la imposibilidad de atender la petición de la trabajadora, y que es cierto que luego ofreció como alternativa la necesidad de trabajar dos tardes/semana como promedio con salida a las 19 horas y efectuar un arrastre para recuperar defectos de horas, si bien no se llegó a alcanzar un acuerdo, habiendo ofrecido después la trabajadora como alternativa la posibilidad de retrasar la hora de salida a las 16 horas, y que ante la ausencia de respuesta de la empresa se vio en la necesidad de interponer la demanda, habiendo contestado finalmente la empresa al día siguiente de la demanda ofreciendo que la trabajadora comunique periódicamente los horarios del otro progenitor para que la empresa haga el cuadrante de horarios no coincidiendo con el horario de tarde del otro progenitor.

-Sobre la ausencia de problemas organizativos para la empresa: Que la empresa DIRECCION000 es una empresa multinacional de servicios con plantilla superior a los 25 trabajadores. Que el centro de trabajo de la actora abre al público de 9 a 19 horas ininterrumpidamente de lunes a viernes, prestando servicios en el mismo un total de 12 trabajadores. Que de esos 12 trabajadores solo una de ellas tiene reducción de jornada, siendo que tres trabajadoras tuvieron reducción de jornada en el pasado, dando ello una idea clara de la facilidad organizativa y las posibilidades que tiene la empresa para favorecer la conciliación familiar de la actora. Que además está probado que por la mañana hay más volumen de trabajo siendo precisamente dicha franja horaria la solicitada por la actora para la prestación de servicios.

Se concluye el motivo manifestando que en atención a tales circunstancias concurrentes la sentencia no es ajustada a derecho, al haber considerado la juzgadora justificada la negativa empresarial sin explicar ni dar por probadas cuales son las concretas necesidades organizativas de la empresa que impidan otorgar a la trabajadora la adaptación de jornada solicitada, y se indica por la recurrente, que al no haberse acreditado la dificultad organizativa, ni las causas concretas técnicas, organizativas o productivas que impidan otorgar la adaptación de jornada solicitada, la sentencia de instancia incurre en la censura jurídica denunciada y vulnera, dice, lo establecido en la doctrina jurisprudencial citada (si bien al respecto cabe señalar que a lo largo del motivo no se mencionar doctrina jurisprudencial alguna ni se hace cita de ninguna sentencia del Tribunal Supremo que son las que sirven para fundamentar un recurso de suplicación, sin que las sentencias de las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia y las de los Juzgados de lo Social que señala la parte recurrente constituyan jurisprudencia a tenor del artículo 1.6 del Código Civil). Finalmente alega que la juzgadora otorga una especial trascendencia al principio de corresponsabilidad del otro progenitor con un argumento del que discrepa ya que los tres turnos de trabajo del otro progenitor en un trabajo por cuenta ajena además de la actividad por cuenta propia evidencia la corresponsabilidad de este para con las necesidades de la familia.

El art. 34 del Estatuto de los Trabajadores que al regular la "jornada" dentro del apartado 8 establece: "Las personas trabajadoras tienen derecho a solicitar las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia, para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral. Dichas adaptaciones deberán ser razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa.

En el caso de que tengan hijos o hijas, las personas trabajadoras tienen derecho a efectuar dicha solicitud hasta que los hijos o hijas cumplan doce años.

En la negociación colectiva se pactarán los términos de su ejercicio, que se acomodarán a criterios y sistemas que garanticen la ausencia de discriminación, tanto directa como indirecta, entre personas trabajadoras de uno y otro sexo. En su ausencia, la empresa, ante la solicitud de adaptación de jornada, abrirá un proceso de negociación con la persona trabajadora durante un periodo máximo de treinta días. Finalizado el mismo, la empresa, por escrito, comunicará la aceptación de la petición, planteará una propuesta alternativa que posibilite las necesidades de conciliación de la persona trabajadora o bien manifestará la negativa a su ejercicio. En este último caso, se indicarán las razones objetivas en las que se sustenta la decisión...".

Desde un punto de vista formal, resulta acreditado como en el presente caso se han cumplido los requisitos previstos en el citado precepto ya que se abrió un proceso de negociación entre las partes sin que se llegara a un acuerdo, ofreciendo la mercantil demandada un propuesta alternativa a la solicitud de la trabajadora (la cual pedía el desempeño de su jornada de 9 a 15:30 horas de lunes a viernes), consistente en fijar una prestación de servicios durante dos tardes de promedio semana (una de 9 a 19 horas y otra de 15 a 19 horas) y el resto de jornada de 9 a 15 horas, efectuando un arrastre en cómputo mensual anual para completar la jornada que se aplicaría cada 2/3 semanas de periodo, cuando se ve defecto pasar a hacer otra jornada de 9 a 19 horas en vez de 15 a 19 horas, y ofreciendo la empresa sobre dicha propuesta la viabilidad de fijar sus desempeños en las jornadas dichas a la vista de la configuración del turno de jornada del otro progenitor, que está a turnos, de forma que preavise antes de la finalización del mes de dicha configuración para poder configurar la responsable de la empresa el próximo calendario mensual.

Desde el punto de vista material, y conforme al contenido del artículo 38.4 del Estatuto de los Trabajadores, resulta ser que las adaptaciones deberán ser razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora, y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa. En relación con ello la sentencia de instancia afirma que la actora tiene su residencia en DIRECCION003 donde convive con su hija (nacida el NUM000 de 2022) y con el padre de la menor; que la menor acude a un jardín de infancia asistiendo por la tarde en días alternos sin que conste el horario; que por la actora se peticiona la realización de un turno (de 9 a 15:30 horas) que no existe en el centro de trabajo, estando acreditado que son cuatro los turnos existentes y rotatorios en el mismo (de 9 a 19 con descanso de para comer de 14 a 15 horas; de 9 a 15 horas; de 9 a 14 horas; y de 15 a 19 horas); que el horario de apertura al público de la oficina es de 9 a 19 horas de modo ininterrumpido, atendiéndose de 9 a 19 horas a los clientes de mercado libre y de 15 a 19 horas a los clientes de mercado regulador; que en la oficina hay adscritos 12 trabajadores incluidos la actora y una coordinadora, teniendo una trabajadora reducción de jornada por guarda legal; que los trabajadores con reducción de jornada trabajan cuatro mañanas y una tarde a la semana; que acceder a la petición de la actora supondría tener que modificar los turnos del resto de los nueve trabajadores que son mujeres y tienen también hijos menores. Por ello cabe considerar que el rechazo por la empresa de la propuesta de adaptación de jornada efectuada por la trabajadora, se muestra razonable considerando el conjunto de circunstancias concurrentes y teniendo en cuenta que la demandante pide un turno que no existe, que la misma se turna con sus compañeros en los cuatro turnos rotativos existentes con horarios establecidos, pasando por todos ellos, de tal modo que todos hacen tardes a la semana, y la petición efectuada por la actora supondría que la misma dejaría de hacer las tardes con el consiguiente incremento de las misma para sus compañeros que en mayor número son también mujeres y con hijos menores al igual que ella. Además de que no consta que la atención y cuidado de la hija de la actora en la guardería resulte del todo incompatible con el tiempo de trabajo de la actora, por lo que no puede considerarse acreditado que la adaptación resulte necesaria para la conciliación, ha de tenerse en cuenta como por la empresa se ofertó a la trabajadora la posibilidad de hacer tres mañanas (de 9 a 15 horas) y dos tardes de promedio semanal (una de 9 a 19 y otra de 15 a 19 horas), y que estas tardes no coincidiesen con las tardes asignadas a su esposo (del que solo está acreditado que trabaja por cuenta ajena a turnos con horario de 6 a 14, de 14 a 22 y de 22 a 6 horas, sin resultar estar acreditado el concreto régimen de turnos al que se encuentra adscrito en la empresa DIRECCION004, y el que se dio de alta en el RETA, con posterioridad a la presentación de la demanda, pero sin que haya constancia de la actividad efectiva y real desempeñada), lo que no fue aceptado por la actora. Al respecto debe de señalarse como resulta de aplicación al caso el principio de corresponsabilidad en el reparto de las responsabilidades familiares, pues como recuerda la STC 111/2018, de 17 de octubre, la colaboración en el cuidado de los hijos comunes ( art. 39 CE) es algo que incumbe a ambos progenitores. Pues bien tal criterio ha de utilizarse como un principio orientador y como criterio hermenéutico en la interpretación de las normas en materia de conciliación de la vida laboral y familiar, y valorarse por lo tanto si, al momento de solicitar la concreción del tiempo de trabajo por razones familiares, la persona trabajadora acredita o no que la pareja asume también una responsabilidad cuando menos significativa. No se trata con ello, como se recoge en la sentencia de instancia haciendo suyo el contenido de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha de 25 de mayo de 2023, de imponer ciertas conductas o actuaciones a los interesados, invadiendo con ello el ámbito de la autodeterminación de la persona en sus asuntos privados y familiares de acuerdo con sus propios principios e intereses, sino de tener en cuenta, en aplicación del principio de corresponsabilidad, que si la persona trabajadora que solicita el reconocimiento del derecho no acredita que la pareja no puede asumir y compatibilizar las responsabilidades familiares, no puede pretender entonces que la integridad del perjuicio derivado de la adaptación del tiempo de trabajo recaiga en exclusiva sobre su empresa empleadora. No hay duda de que la mujer trabajadora puede asumir las cargas asociadas al cuidado de la familia en exclusiva y por propia voluntad, y que dicha opción resulta del todo respetable, pero en tal caso no puede pretender que dicha opción no haya de tenerse en cuenta a la hora de ponderar los intereses en juego, incluidos los de la empresa, y habrá de asumir que, como consecuencia de su decisión, no se pueda repercutir sobre la empresa la integridad de su propuesta de concreción del tiempo de trabajo si, como es el caso, existe justificación objetiva para la contrapropuesta de la empresa.

La consecuencia de lo expuesto es que no cabe apreciar que la sentencia de instancia haya incurrido en la vulneración denunciada en el primer motivo del recurso, lo que conlleva, previa desestimación del recurso de supleción interpuesto, la confirmación de la sentencia recurrida, quedando sin objeto la decisión de la segunda parte del recurso, relativo a la indemnización solicitada en base a considerar que la denegación habida de la adaptación de jornada sin causa justificativa, da derecho, por vulneración del derecho fundamental a la no discriminación por razón de sexo y del mandato constitucional a la protección a la familia, a la indemnización de daños reclamada en cuantía de 7.501 euros.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,