Sentencia Social Tribunal Superior de Justicia de Asturias, de 25 de Enero de 2002

Fundamentos

Sentencia de  25 de enero de 2002

Tribunal Superior de Justicia de Asturias Sala de lo Social

Nº 237/2002

Ponente: D. José Alejandro Criado Fernández

 

 

Derecho Comunitario de la Seguridad Social

Prestaciones

Vejez y muerte

 

 

Totalización de períodos cotizados reales. No cabe computar cotizaciones ficticias. Aplicación del Derecho Comunitario al cálculo de la base reguladora. Cómputo de bases de cotización (Actualmente 15 años) anteriores a la interrupción de su cotización a la Seguridad Social española más revalorizaciones hasta la fecha del hecho causante (S.T.S. 9/3/99).

 

 

Legislación citada: Arts. 45, 46.1 y 2 y 47 Reglamento C.E.E. 1408/1971; art. 8.1 Reglamento C.E.E. 574/1972.

 

SENTENCIA n° 237/2002

 

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

 

En OVIEDO a veinticinco de Enero de dos mil dos.

 

 La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de ASTURIAS siendo el Iltmo. Sr. D. EDUARDO SERRANO ALONSO, Presidente, formando Tribunal los Ilmos. Sres. D. EDUARDO SERRANO ALONSO, Dª. MARIA ELADIA FELGUEROSO FERNÁNDEZ, D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNÁNDEZ Magistrados, ha pronunciado

 

 En el recurso de suplicación interpuesto por ANTONIO CMINSS contra la sentencia del JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de GIJON de fecha seis de abril de dos mil, dictada en proceso sobre base reguladora pensión jubilación, y entablado por ANTONIO CM frente a INSS Y TGSS, ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNÁNDEZ.

 

ANTECEDENTES DE HECHO

 

 PRIMERO.- Según consta en autos el mencionado Juzgado de lo Social dictó sentencia de fecha seis de abril de dos mil por la que se estimaba parcialmente la demanda.

 

 SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados, los siguientes:

 1°.- Don Antonio CM, nacido el 4 de febrero de 1934, se encuentra afiliado a la Seguridad Social con el número 33/XX.

 

2º.- Don Antonio CM, trabajador emigrante en Bélgica, lo fue con anterioridad, desde el 1 de abril de 1950 al 23 de noviembre de 1961, en España en actividades de minería, siendo su última categoría profesional la de vagonero y cotizando un total de 4.125 días, por lo que corresponde una bonificación de 3 años y 197 días.

 

3º.- Por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 13 de enero de 1995 se reconoció a favor de Don Antonio CM pensión de jubilación del 60% sobre una base reguladora de 3.095 pesetas, siendo de aplicación una prorrata con cargo a España del 32,95% y ello con efectos al 10 de marzo de 1994.

 

 4°.- Por resolución posterior del Instituto Nacional de la Seguridad Social se reconoció a favor de Don Antonio CM pensión de vejez del SOVI por resultar de cuantía superior.

 

 5º El 17 de diciembre de 1999 se dictó resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social denegatoria de la petición de modificación de pensión de jubilación reconocida en su día a favor de Don Antonio CM e interpuesta la oportuna reclamación previa, la misma fue desestimada mediante resolución de 31 de enero de 2000.

 

 6°.- Las bases de cotización a efectos de cálculo de la base reguladora de la pensión de jubilación son las que constan en las certificaciones obrantes en el expediente administrativo unido a autos.

 

 TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante y demandada, siendo impugnado de contrario.

 

 Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

 

FUNDAMENTOS DE DERECHO

 

 PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que estimando parcialmente la demanda del actor declara que el porcentaje de la pensión de jubilación a cargo de la Seguridad social española en su día reconocida asciende al 43,28% interpone recurso de suplicación tanto la representación letrada del Instituto Nacional de la Seguridad Social como la del demandante.

 

 El recurso de la entidad gestora demandada se articula en un único motivo que se ampara en el artículo 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral y en el que se denuncia la infracción por aplicación indebida de la Disposición Transitoria 2 apartado 3 de la Orden Ministerial de 18 de enero de 1967 tal y como ha sido interpretado por la jurisprudencia citando al efecto las sentencias del Tribunal Supremo de 4 de julio de 1994 y 23 y 24 de Noviembre de 1995, en relación con lo dispuesto en los artículos 45 1 y 6-2 del reglamento CEE 1408 /71 de 14 de Junio y 8.1 del reglamento CEE 574 /72 de 28 de Marzo y asimismo denuncia la infracción de la jurisprudencia sentada por el Tribunal Supremo en sentencia de 7 de diciembre de 1999.

 

 Alega en síntesis la recurrente que no estima procedente la estimación parcial de la demanda acordando el incremento de la prorrata de la pensión a cargo de la Seguridad Social española en función de los periodos asimilables por bonificación pues la normativa comunitaria establece el principio de totalización de periodos de seguro cumplidos bajo la legislación de los Estados miembros sólo incluye aquellos que sean válidos para adquirir el derecho a las prestaciones y por ello no cabe dar eficacia a los periodos asimilados por bonificación porque no cumplen la función de determinar la adquisición del derecho sino que únicamente tratan de mejorar la cuantía de la prestación en atención a determinadas circunstancias como la penosidad o la toxicidad y en este sentido el artículo 24 de la Orden Ministerial de 3 de abril de 1973 indica que las bonificaciones de edad se computan como cotizadas al exclusivo efecto de determinar el porcentaje aplicable para calcular el importe de la pensión de jubilación y en este sentido sostiene que la invocada sentencia del Tribunal Supremo de 7 de diciembre de 1999 ha resuelto esta cuestión pues trata del caso de un beneficiario con un periodo de seguro cotizado en Holanda de 10.858 días y con unas bases de cotización muy superiores a las bases medias a las que hubiera tenido de permanecer en España que ha "liquidado su pensión en aquel país comunitario en forma autónoma y directa y sin necesidad de acudir al recurso de totalizar las cotizaciones y en cuanto al mecanismo previsto en el artículo 46-1 del Reglamento 1408/71 añade que en su apartado a) se tienen en cuenta cotizaciones realizadas en otros países totalizando las cotizaciones y calculando la pensión cono si todos los periodos de seguro y de residencia hubieran sido cubiertos en el estado miembro donde radique la institución de que se trate y bajo la legislación que ésta aplique en la fecha en que se liquide la prestación obteniéndose de este modo una prestación teórica a satisfacer conforme el periodo de seguro o residencia establecido por el instituto concedente según las reglas imperantes en su país pero cuyo pago íntegro no es asumido por éste y en el caso examinado por el Tribunal Supremo el trabajador debía haber percibido del instituto holandés una pensión calculada como queda dicho con arreglo a unas bases de cotización muy superiores a las españolas y por un periodo de seguro de 31 años y por ello afirma el Tribunal Supremo que no cabe otorgarle como pretende con cargo a la entidad gestora española un pensión computada sobre las bases medias de cotización española correspondientes a los ocho últimos años anteriores al hecho causante (prestaciones ficticias) sino que la base habría de ser la correspondiente a las últimas cotizaciones reales efectuadas en España antes de la emigración incrementadas posteriormente en la forma reglamentaria y en el caso presenta el porcentaje sobre la pensión teórica del 48,38% supondría a su entender la concesión de beneficios excesivos al trabajador migrante por el solo hecho de la emigración que desbordan las exigencias del artículo 51 del Tratado Comunitario cuya finalidad es que estos trabajadores no sufran una reducción de la cuantía de las prestaciones por el hecho de haber utilizado el derecho a la libertad de circulación pero no un incremento desmesurado de su pensión beneficio exclusivo que se produciría cuando sin expresa cobertura comunitaria se determinaría el reparto o prorrateo de la pensión teórica no en proporción a las cotizaciones realmente efectuadas en cada papis sino en relación a cotizaciones ficticias establecidas por la legislación interna pues la ficción en este caso concreto debe reducirse al hecho de que el trabajador emigrante ha seguido trabajando en su país a efectos de tener derecho a la prestación y de que su base ha de fijarse como norma general conforme a las cotizaciones efectivamente satisfechas en el mismo, sin perjuicio de que tales cotizaciones se incrementen de la misma manera que la de otros trabajadores con igual categoría en el propio país por ello en definitiva estima que no deben tener eficacia para el calculo del factor prorrata establecido en el artículo 46-2 del Reglamento 1408//1.

 

 El motivo debe prosperar por cuanto la doctrina jurisprudencial invocada ha sido corroborada por la sentencia del Alto Tribunal de 13 de junio de 2000 en la que se discutía si la concesión del derecho a la jubilación anticipada al cumplir los 61 años debe entenderse en su integridad es decir no sólo para aplicar el 68% sobre la base reguladora sino para que el baremo establecido en la Orden Ministerial de 18 de enero de 1967 se le aplique el porcentaje de cotizaciones como efectuadas en España con lo cual la prorrata temporis es proporcionalmente distinta a la establecida por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, cuestión litigiosa similar a la que aquí nos ocupa y que por ello debe resolverse con arreglo a lo declarado por el Tribunal Supremo que insiste en que no es posible fijar el reparto o prorrata en proporción a las cotizaciones ficticias establecidas por la legislación interna de cada Estado sino en proporción a las cotizaciones realmente efectuadas en cada país de modo que no cabe dar eficacia a los periodos de bonificación reconocidos al actor tal como resuelve la sentencia de instancia.

 

 SEGUNDO.- Por su parte la representación letrada del demandante recurre en reclamación de que la base reguladora de la jubilación concedida se fije teniendo en cuenta las bases normalizadas o en todo caso las bases medias de cotización de su categoría profesional y a tal efecto postula en primer lugar al amparo del artículo 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral la modificación del relato fáctico con el fin de que se haga constar en el ordinal sexto el importe de dichas bases que cifra en 156.357 pesetas y 105.742 pesetas mensuales respectivamente, no resultando atendible esta censura fáctica por cuanto el dato de referencia no es fáctico sino jurídico y en todo caso porque aunque sea de forma implícita el Juez en el citado apartado menciona las bases reguladoras que solicita el recurrente.

 

 En lo que respecta al examen del derecho aplicado se denuncia en el segundo motivo la interpretación indebida de lo establecido en el artículo 47-1 del Reglamento de la CEE 1408 /71 de 14 de Junio en relación con lo establecido en el Reglamento 1248 /92 y la reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo en sentencias entre otras de 17 enero de 1997 y todo ello en relación con la Orden Ministerial de 3 de abril de 1973 en su artículo 6 que desarrolla y aplica el régimen especial de la minería del carbón y en este sentido alega que la intención del legislador en ambos reglamentos era ajustar las bases de cotización que hubieran tenido los trabajadores emigrantes de haber continuado en España su actividad profesional y por ello estima que deben aplicarse las bases medias en función de la categoría del trabajador y en el grupo de cotización en que hubiera estado encuadrado y añade que en este caso el hecho de que el trabajador hubiera trabajado en la minería del carbón da lugar a que la base de referencia sea la de normalización establecida para las distintas categorías dentro del sector en la zona de Asturias lo que equivale a una verdadera actualización de salarios de haber continuado trabajando en España pues de no ser así las bases reguladoras serían totalmente irreales a la situación actual como lo prueba el hecho de que en este caso se haya fijado la base en la suma de 3.094 pesetas mensuales sin tener en cuenta los índices de inflación durante todos estos años y por ello las bases normalizadas son las que se ajustan a la realidad al fijarse anualmente y en todo caso de no considerarse este planteamiento el sistema de cálculo habrá de ser conforme a las bases medias de cotización para la categoría del trabajador.

 

 Al respecto hay que decir que el Tribunal Supremo en las sentencias de 9 de marzo de 1999 y 11 de Mayo y 30 de Setiembre del mismo año ha declarado que la base reguladora de la pensión solicitada por un trabajador migrante se calculara de acuerdo con el derecho comunitario europeo, tomando en consideración exclusivamente las bases de cotización correspondientes a los ocho años inmediatamente anteriores a la interrupción de su cotización a la Seguridad Social española, aplicando a la pensión así calculada los aumentos y revalorizaciones establecidos para los años posteriores y hasta la fecha del hecho causante y en consecuencia no cabe la aplicación de las bases en la forma solicitada en el recurso que sólo seria posible si existiera un Convenio bilateral que fuera más favorable al trabajador lo cual no acontece en el presente caso de ahí que proceda rechazar el recurso de la parte actora y confirmar en este extremo la sentencia dictada en la instancia.

 

 Por cuanto antecede;

 

FALLAMOS

 

 Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por D. Antonio CM y se acoge el formulado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n° 1 de Gijón en los presentes autos seguidos sobre base reguladora de pensión de jubilación a instancias de D. Antonio CM y siendo demandados el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social dando ello lugar a que se revoque la misma en el sentido de absolver a las entidades gestoras demandadas de las pretensiones contenidas en la demanda del actor.

 

 Adviértase a las partes que contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en el plazo de diez días. Incorpórese el original al correspondiente Libro de Sentencias. Líbrese certificación para su unión al rollo de su razón. Notifíquese a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia, con certificación de la presente.

 

 Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.