Sentencia Social 578/2023 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Social, Rec. 12/2023 de 25 de abril del 2023

PRIMERO: La sentencia de instancia estimó la demanda y declaró la nulidad del despido del que había sido objeto la actora, condenando a la Universidad de Oviedo a la inmediata readmisión en el puesto de trabajo que venía desempeñando, con el abono de los salarios que dejó de percibir, y al abono de una indemnización de 7.500,01€.

La Universidad de Oviedo interpuso recurso de suplicación en tiempo y forma, del que se dio traslado a la actora que formalizó la impugnación. Una vez en la sala, la actora interesó la incorporación al amparo del artículo 233.1 de la LJS, de la sentencia firme dictada en el procedimiento Ordinario previo , por esta sala el 20 de diciembre de 2022 (r. de suplicación nº 2233/2022) que desestimó el recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia dictada por el juzgado de lo social de Mieres en los autos nº 103/2022, que tras el silencio de la recurrente al darle traslado, fue admitida por Auto de 24 de febrero de 2023, formalizando ambas partes escritos complementarios.

SEGUNDO: La Universidad de Oviedo formuló recurso de suplicación al amparo de los artículos 193.b y c) de la LJS, que es impugnado por el actor, quien a su vez, al amparo del artículo 197.1 del mismo cuerpo legal interesa que se complemente el hecho probado 1º. Debe tomarse en consideración la impugnación del recurso inicialmente formulada, salvo en lo que se refiere al nuevo documento incorporado, dado que el artículo 233.1 de la LJS permite un complemento de los escritos de impugnación y de recurso.

La Universidad de Oviedo interesa la modificación de los hechos probados 1º y 7º en diversos párrafos.

-hecho probado 1º- propone que se añada al primer párrafo: ".... que no es firme al encontrarse recurrida en Suplicación..."con base en la Diligencia de Ordenación de 19 de septiembre de 2022 dictada en el procedimiento previo del mismo juzgado, nº 103/2022, que identifica a los folios 224-225 del mismo y en el recurso de suplicación interpuesto en el mismo que figura a los folios 210 a 223 de dicho procedimiento, sin otra indicación.

-hecho probado 1º- dice que igual que en el recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el mismo juzgado el 27 de mayo de 2022, interesa que se añada en el hecho probado 1º o al final de este hecho, el siguiente texto: " Por Resolución de 18 de octubre de 2018 de la Presidencia de la Agencia Estatal de Investigación por la que se aprueba la convocatoria de tramitación anticipada, correspondiente al año 2017, de diversas actuaciones contempladas en el Subprograma Estatal de Formación y en el Subprograma Estatal de Incorporación del Programa Estatal de Promoción del Talento y su Empleabilidad, en el marco del Plan Estatal de Investigación Científica y Técnica y de la Innovación 2013- 2016 -Ayudas Ramón y Cajal, Ayudas Juan de la Cierva-Formación, Ayudas Juan de la Cierva [1]Incorporación y Ayudas para el personal Técnico de Apoyo (que se da por íntegramente reproducida), concurre como aspirante la accionante, siendo aprobada su contratación temporal como personal técnico de apoyo por Resolución de la Presidencia de la Agencia Estatal de Investigación del Ministerio de Economía, Industria y Competitividad, y conforme a lo establecido en el artículo 23 de la Orden del Ministerio de economía y Competitividad ECC/1402/2013, de 23 de julio, y artículos 13 y 65 de la Resolución la Agencia Estatal de Investigación de 18 de octubre de 2018 de la Presidencia de la Agencia Estatal de Investigación por la que se aprueba la convocatoria de tramitación anticipada, correspondiente al año 2017, de diversas actuaciones contempladas en el Subprograma Estatal de Formación y en el Subprograma Estatal de Incorporación del Programa Estatal de Promoción del Talento y su Empleabilidad, en el marco del Plan Estatal de Investigación Científica y Técnica y de la Innovación 2013-2016, se proceda, en el plazo de 20 días a la contratación temporal, como técnico de apoyo a la investigación que desarrolla la Universidad de Oviedo, a la demandante, contrato que debidamente formalizado debe ser enviado por los centros de I+D (Universidad de Oviedo), dentro del plazo estipulado. En este contorno la actora, Celia, viene prestando servicios por cuenta y orden de la Universidad de Oviedo... (o, si se situara al final del hecho probado cerrarse indicando "según informa el 1º de los hechos de la sentencia de 27 de mayo de 2022 "...".

Lo sostiene en la citada Resolución que figura a los folios 208 a 283 de su ramo de prueba, y en la Resolución aprobatoria de la contratación de la actora que figura el folio 131 que es un Anexo 1 sobre subvenciones concedidas en el programa Técnicos de Apoyo. Entiende que la finalidad es acreditar que el personal técnico no está adscrito a un proyecto específico de investigación sino de apoyo global a la actividad investigadora del Centro I+D+I.

-hecho probado 1º- también lo propone como alternativo, como complemento del segundo párrafo o bien al final como continuación del anterior, siendo el texto: " En el contrato se describe la obra o servicio del siguiente modo: La realización de obra o servicio Personal Técnico de Apoyo a la I+D+I (Modalidad Infraestructuras), según resolución de 04/04/2019. En la cláusula adicional, al que remite la cláusula específica relativa a la obra o servicio, se consigna lo siguiente: Actuación adscrita dentro de las contempladas la Orden ECC/1402/2013, de 22 de Julio de 213 (BOE de 24/07/2013) del Ministerio de Economía y Competitividad establece las bases reguladoras en el marco del Programa Estatal de Promoción de Talento y su Empleabilidad del Plan Estatal de Investigación Científica y Técnica y de la Innovación 2013-2016. Por Resolución de 18 octubre 2017 (BOE 27/10/2017) de la Presidencia de la Agencia Estatal de Investigación se aprueba la convocatoria correspondiente al año 2017 de diversas actuaciones contempladas en el Subprograma Estatal de Formación y en el Subprograma Estatal de Incorporación, del Programa Estatal de promoción del Talento y su Empleabilidad, en el marco del Plan Estatal de Investigación Científica y Técnica y de Innovación 2013-2016, entre las que se encuentran las Ayudas para Personal Técnico de Apoyo. Referencia: PTA2017-14128".

Lo sustenta en el contrato de trabajo de la actora (ff. 289 a 293 de su ramo) para que conste de forma completa, la razón, causa, objeto y fundamentación de la contratación temporal.

-hecho probado 1º-propone añadir como último párrafo, el siguiente texto: " Conforme al objetivo de la Resolución de 18 de octubre de 2018 de la Presidencia de la Agencia Estatal de Investigación por la que se aprueba la convocatoria de tramitación anticipada, correspondiente al año 2017, de diversas actuaciones contempladas en el Subprograma Estatal de Formación y en el Subprograma Estatal de Incorporación del Programa Estatal de Promoción del Talento y su Empleabilidad, en el marco del Plan Estatal de Investigación Científica y Técnica y de la Innovación 2013-2016 -Ayudas Ramón y Cajal, Ayudas Juan de la Cierva-Formación, Ayudas Juan de la Cierva [1]Incorporación y Ayudas para el personal Técnico de Apoyo "es incentivar la contratación laboral de personal de apoyo, POR UN PERÍODO DE TRES AÑOS, en organismos de investigación destinados al MANEJO DE EQUIPOS, INSTALACIONES Y DEMÁS INFRAESTRUCTURAS DE I+D+i a fin de incrementar y mejorar las prestaciones y rendimientos de las infraestructuras científico [1]tecnológicas (art. 55), no concediéndose para "cofinanciar la contratación de técnicos para las técnicas experimentales propias de grupos de investigación que únicamente sirvan a los intereses de estos (art. 56.3). "

Lo sostiene en la citada resolución (ff 208 a 283), en concreto en los artículos 55 y 56, y en el Anexo I(subvenciones)(f. 131) que establecen la utilización como técnico de apoyo a la investigación y no a un proyecto concreto, de los que se desarrollen en el centro adscrito a la Universidad.

La actora impugna oponiéndose a todas las modificaciones por no indicar la finalidad en el primer caso, cuando la propia sentencia recurrida acude a sentencias de otras salas en las que se parte de una sentencia previa no firme, ser intrascendente, ser en parte hechos notorios y porque el hecho probado 1º contiene la transcripción literal de los hechos declarados probados en la sentencia previa pretendiendo modificar el contenido de otra resolución no de la recurrida y reitera los motivos de impugnación presentados por esa parte frente al recurso de suplicación anterior.

Las reglas básicas que ha venido compendiando la doctrina del Tribunal Supremo sobre la forma en que se ha de efectuar la revisión fáctica son:

1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental alegada que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 16 de diciembre de 1967, 18 y 27 de marzo de 1968, 8 y 30 de junio de 1978, 6 de mayo de 1985 y 5 de junio de 1995).

3º) En el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( SSTC 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990, de 15 de febrero, con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( SSTS 10 de marzo de 1980, 30 de octubre de 1991, 22 de mayo y 16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994).

4º) La revisión fáctica no puede sustentarse en medios de prueba que no sean la prueba documental pública o privada en el sentido ya expuesto, y la pericial (artículo 193.b) de la LJS).

5º) Que la modificación propuesta incida sobre la solución del litigio, esto es, que sea capaz de alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida.

Para que prospere la revisión fáctica se requiere: 1º.- Que se citen documentos concretos de los que obren en autos que demuestren de manera directa y evidente la equivocación del juzgador, cuando tales pruebas no resulten contradichas por otros elementos probatorios unidos al proceso. 2º.- En segundo lugar, que se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que ponga de relieve el error denunciado. 3º.- Que la modificación propuesta incida sobre la solución del litigio, esto es, que sea capaz de alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida. 4º.- que se identifiquen de manera concreta los hechos probados cuya revisión se pretende, para modificarlos, suprimirlos o adicionarlos con extremos nuevos, y al mismo tiempo ha de proponerse la redacción definitiva para los hechos modificados. 5º.- que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables. ; 6º.- que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso pues la revisión debe operar sobre la prueba documental y pericial alegada que demuestre patentemente el error de hecho.

Estos principios generales impiden la estimación.

Las modificaciones pretenden la revisión de un hecho que es transcripción de una sentencia previa dictada el 27 de mayo de 2022, como expresamente inicia el texto, que concluyó con el reconocimiento de una relación laboral indefinida no fija, y es sobre este pronunciamiento, valorado junto con el devenir de los hechos y los antecedentes , con lo que concluye la sentencia recurrida, que existen indicios de la vulneración del derecho fundamental y que no existe causa para el despido declarando la nulidad. No se construye sobre una sentencia firme, dato no discutido y dado que también declara probado (hecho 5º) que se interesó e inadmitió la ejecución provisional, sin que la recurrente indique la finalidad de la referencia a la no firmeza. En todo caso, no indica el documento o pericial de este procedimiento en el que sustenta la revisión, sin que pueda la sala sustituir esa obligación del recurrente que vulnera lo dispuesto en el artículo 196.3de la LJS.

El resto de los datos que pretende introducir sobre las características del contrato de trabajo, son propios del procedimiento previo en el que se examinó la naturaleza de la relación laboral que vinculaba a las partes, como muestran las razones esgrimidas para su inclusión, pero toda la documental propuesta fue examinada y valorada por el magistrado de instancia, tanto en la sentencia previa como en la ahora recurrida, y reitera los razonamientos de aquélla que declaró la relación laboral como indefinida no fija, como resulta del primero de los fundamentos jurídicos; a ello se une que son irrelevantes en este proceso en el que la razón en que se basa la decisión no es la falta de concreción del objeto o cualquier otra irregularidad del contrato de trabajo, porque este es el presupuesto sobre el que se concluye que una vez determinada la relación laboral como indefinida no fija, no sólo no concurre causa para el cese sino que existen indicios de la vulneración del derecho de indemnidad.

TERCERO: La recurrente interesa la modificación del hecho probado 7º en dos aspectos.

Primero en relación con la antigüedad a los efectos de la acción ejercitada, y propone introducir un párrafo al primero, que diga " Su antigüedad o fecha de prestación de servicios a efectos de la acción ejercitada es de 15 de junio de 2019, habiendo prestado servicios para otra empresa, Innovative Solutions Inch SL de febrero de 2019 a junio de 2019", si bien dice que no discute el complemento de antigüedad y que se trata de una cuestión pacífica, apoyándose en la sentencia previa dictada el 27 de mayo de 2022, en el recurso de suplicación (ff. 210 a 223) y en la vida laboral de la actora(f. 245 sin indicar en qué ramo).

Propone la introducción de un párrafo final en el mismo hecho: ".. y sin este último de 86,78 €". Alega que se basa en el convenio colectivo del Personal Laboral de la Universidad de Oviedo, al haber sido un hecho discutido.

Lo impugna la actora porque entiende que es irrelevante y hay conformidad de las partes con la fecha de antigüedad, teniendo en cuenta el periodo total de prestación de servicios que se declara probado a los efectos del complemento de antigüedad. En cuanto al salario excluyendo el complemento de peligrosidad también es un hecho incontrovertido porque lo que se discutía era el derecho al mismo.

Los principios generales ya analizados permiten la estimación en parte de este motivo en relación con el salario bruto diario excluyendo la peligrosidad, porque dado que no se discute el devengo de la antigüedad, como expresamente reconoce la recurrente, y dado que el hecho probado 1º de la sentencia declara que inició la relación laboral con la Universidad el 15 de junio de 2019 y el hecho probado 7º el número total de días de prestación de servicios a estos efectos, resulta irrelevante para el Fallo la primera modificación. No así con el salario regulador si no se incluye el complemento de peligrosidad, sobre el que la recurrente articula un motivo al amparo del artículo 193.c) de la LJS, teniendo en cuenta la trascendencia en el Fallo.

CUARTO: La actora interesa, al amparo del artículo 197.1 de la LJS, que se añada al final del hecho probado 1º el siguiente texto: " Por Sentencia nº 2657/2022, de 20 de diciembre, dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias en Recurso de Suplicación 2233/2022 , se acordó desestimar el recurso de suplicación interpuesto por la Universidad de Oviedo frente a la sentencia de 27 de mayo de 2022 del juzgado de lo social de Mieres , confirmándose por la Sala el pronunciamiento relativo al reconocimiento de la condición de indefinida no fija de la demandante y, asimismo, se acordó la estimación del recurso de suplicación interpuesto por la actora tendente al reconocimiento del percibo del plus de peligrosidad y toxicidad en las cuantías correspondientes al periodo reclamado. La Sentencia nº 2657/2022, de 20 de diciembre , es firme, al haberse así acordado por Diligencia de Ordenación de fecha 25 de enero de 2023 de la Sala de lo Social del TSJ Asturias."

Lo sostiene en la sentencia firme dictada por esta sala en el recurso nº 2233/2022 que fue unida conforme con el artículo 233 de la LJS, con el fin de que conste que se confirmó definitivamente la condición de indefinida no fija.

Al darle traslado a la recurrente, mantuvo los motivos del recurso.

Los principios generales del recurso de suplicación y la admisión del documento en esta vía, permiten la estimación del motivo introduciendo el texto propuesto en cuanto que completa la declaración fáctica.

QUINTO: La Universidad de Oviedo formula un motivo de recurso al amparo del artículo 193.c) de la LJS con varios apartados subsidiarios.

Con carácter principal alega la errónea interpretación de los artículos 15.1.a), art. 15.3 (en su redacción anterior a las modificaciones introducidas por el Real Decreto-Ley 32/2021), arts. 55.3, 55.5 y 49.1.c, todos ellos del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, art. 48 de la Ley Orgánica 6/2001 de Universidades, de 21 de diciembre, art. 20.3 de la Ley 14/2011, de 1 de junio, de la Ciencia, la Tecnología y la Innovación (en la redacción vigente a la suscripción del contrato de trabajo enjuiciado), Disposición Adicional Decimotercera del Real Decreto-ley 11/2020, de 31 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes complementarias en el ámbito social y económico para hacer frente al COVID-19, Orden ECC/1402/2013, de 22 de julio, modificada por la Orden ECC/1820/2014, de 26 de septiembre y por la Orden ECC/2483/2014, de 23 de diciembre, aprueba las bases reguladoras para la concesión de ayudas en el marco del Programa Estatal de Promoción del Talento y su Empleabilidad del Plan Estatal de investigación Científica y Técnica y de la Invocación, Plan Estatal de investigación Científica y Técnica e Innovación aprobado por Acuerdo del Consejo de Ministros de 1 de febrero de 2013, instrumentos que determinaron la aprobación previa del Consejo de Ministros y el dictado de la Resolución de 18 de octubre de 2018 de la Presidencia de la Agencia Estatal de Investigación por la que se aprueba la convocatoria de tramitación anticipada, correspondiente al año 2017, de diversas actuaciones contempladas en el Subprograma Estatal de Formación y en el Subprograma Estatal de Incorporación del Programa Estatal de Promoción del Talento y su Empleabilidad, en el marco del Plan Estatal de Investigación Científica y Técnica y de la Innovación 2013-2016 - Ayudas Ramón y Cajal, Ayudas Juan de la Cierva-Formación, Ayudas Juan de la Cierva-Incorporación y Ayudas para el personal Técnico de Apoyo, específicamente Capítulo IV, arts. 55, 56 y siguientes, así como art. 2.3 del Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Universidad de Oviedo (BOPA 13 febrero 2013) y art. 4.1 de la Resolución anteriormente citada.

Alega que la acción de despido se sustenta en el carácter fraudulento de la contratación que determina la condición de indefinida no fija y la extinción contractual constituye un despido nulo o improcedente, según la demanda. Continúa analizando la naturaleza del contrato de trabajo temporal para obra o servicio, entendiendo que siendo lícito al estar debidamente delimitado su objeto en el contrato y en la convocatoria, existe un error en la interpretación de la sentencia sobre los contratos de investigación dado que es válida aquélla forma contractual como expresamente contempla la normativa en el artículo 48 de la L.O. de Universidades de 2001 y el artículo 20.3 de la Ley de Ciencia y Tecnología. Las tareas ejecutadas por la trabajadora son las que fueron objeto de convocatoria, esto es, apoyo a la unidad de investigación del órgano de adscripción, y que la contratación del personal laboral de apoyo lo era por un periodo de tres años en organismos de investigación. La situación pandémica por el COVID-19 obligó a la prórroga como impuso la DA 3ª del RD-Ley 11/2020, de 31 de marzo, de medidas urgentes complementarias en el ámbito social y económico para hacer frente al COVID-19.

Niega que existan irregularidades formales en el contrato temporal que determina correctamente su objeto, por lo que concluye que el contrato es válido, lícito y ajustado a la legalidad, por lo que no existe un despido.

Lo impugna la actora alegando una indebida formalización al invocar resoluciones y Órdenes que no son normas jurídicas a estos efectos y el artículo 48 de la L.O. de Universidades sin indicar el apartado concreto que entiende infringido. En relación con el fondo invoca una sentencia dictada por esta sala el 19 de octubre de 2021 (r. de suplicación nº 1802/2021) que dice valoró un supuesto idéntico al presente, reproduciendo parte de la fundamentación jurídica y añade que la sentencia recurrida se remitió a la dictada por el mismo juzgado el 27 de mayo de 2022 en la que declaró que la relación laboral que vinculaba a la actora en aquél procedimiento y en éste, con la Universidad de Oviedo, tenía la naturaleza de indefinida no fija conforme con el artículo 15.3 del Estatuto de los trabajadores vigente en la fecha del contrato, valorando las características del contrato de trabajo y la prestación del servicio.

En relación con la censura realizada se hace preciso recordar que el recurso de suplicación no es una apelación o segunda instancia, sino un recurso extraordinario sujeto a motivos tasados de suerte que, en relación con los basados en el apartado c) del Art. 193 de la LRJS , que se destinan a la impugnación del fallo por error in iudicando, el recurrente tiene la carga de: a) citar debidamente el precepto o preceptos sustantivos y en su caso la jurisprudencia que, a su juicio, han sido vulnerados por el fallo de la sentencia, articulando motivos separados para cada precepto o grupo de preceptos que guarden unidad temática; b) y además razonar la pertinencia y fundamentación de los motivos ( Art. 196.2 de la LRJS), lo cual exige argumentar la conexión entre el contenido normativo de las normas o jurisprudencia citadas y el litigio, mostrando cómo su correcta aplicación debería haber llevado a dar distinta solución al debate. Incluso declara la jurisprudencia que no basta que el recurso cite la disposición legal conculcada si contiene diversos artículos, sino que es preciso que se señale el específico precepto que se entiende vulnerado, y si el precepto contiene varios apartados resulta igualmente indispensable señalar expresamente cuál de ellos se reputa infringido.

El término "norma", recogido en el Art. 196.2 de la L.R.J.S. abarca un ámbito jurídico amplio y general que incluye las disposiciones legislativas y reglamentarias, la costumbre acreditada, los convenios colectivos y hasta los Tratados Internacionales ratificados y publicados, lo que indica la amplitud del concepto de norma, sin que exista motivo para excluir las Órdenes ministeriales, dado que no incluye referencias a la infracción de Resoluciones sino en cuanto son aplicación de la normativa.

Es cierto que el artículo 48 de la L.O de Universidades de 2001, contiene las normas generales de la contratación del personal docente e investigador, en varios apartados cuya indicación se omite en el recurso, lo que debe entenderse como indebida formalización.

Pero lo relevante es que este motivo del recurso examina la validez del contrato de trabajo suscrito entre las partes. La sentencia declara en el hecho probado 1º, las características del contrato, su objeto, de la prestación de servicios, el centro de trabajo, las tareas desempeñadas, etc para concluir que partiendo de la calificación de la relación laboral que vincula a la actora, remitiéndose a los razonamientos contenidos en una sentencia previa dictada el 27 de mayo de 2022, en un procedimiento ordinario cuyo objeto era la declaración de la relación laboral como indefinida no fija, que fue estimada, incluyendo a la actora en el grupo I con una antigüedad desde el 15 de junio de 2019, no hay causa para el cese y si indicios de la vulneración de un derecho fundamental. La sentencia dictada en el procedimiento ordinario, fue confirmada por la dictada por la sala el 20 de diciembre de 2022(r. de suplicación nº 2233/2022) que devino firme, porque desestimó el recurso de suplicación interpuesto por el letrado de la Universidad de Oviedo en el que alegó la infracción de las normas ahora invocadas que inciden en la validez del contrato temporal suscrito y la calificación de la relación laboral, interesando la revocación de la sentencia de instancia sobre la base de la licitud del contrato y de su ejecución. Se trata de un pronunciamiento definitivo que es presupuesto de la sentencia que se dicte en este procedimiento de despido.

La sentencia dictada por el Tribunal Supremo del 1 de octubre de 2020 (rcud nº 658/2019), en un supuesto similar en que se había declarado la naturaleza de la relación laboral como indefinida no fija, y antes de la firmeza se acordó por la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía, la extinción del contrato temporal de interinidad por vacante, declaró que concurren los presupuestos del efecto positivo de la cosa juzgada que aplica de oficio, razonando: " Tal y como mantuvimos en STS 29 de mayo de 2018, rcud. 2333/2016 (RJ 2018, 3517), debemos examinar de oficio la procedencia de aplicar la cosa juzgada en la vertiente positiva regulada en el art. 222.4 LEC (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892), en virtud de la sentencia dictada en el mencionado recurso de casación de fecha 16 de noviembre de 2016 , pues, según jurisprudencia reiterada una vez cumplida la exigencia de contradicción, la Sala está vinculada por la cosa juzgada a la hora de decidir sobre el fondo del asunto si en ese momento aprecia la concurrencia de los requisitos legalmente exigidos (entre otras, SSTS 25/05/11 (RJ 2011, 5100), rec. 1582/10 ; 05/06/12 (RJ 2012, 8330), rec. 2255/11 ; 11/02/13 (RJ 2013, 2862), rec. 1143/12 ; 12/02/14 (RJ 2014, 1098), rec. 482/13 , y 20/10/14 (RJ 2014, 5616), rec. 2358/13 ).

A tal fin es preciso tener en cuenta que, como se afirma en la primera de las sentencias citadas, el efecto positivo o prejudicial de la cosa juzgada "se configura como una especial vinculación que, en determinadas condiciones, se produce entre dos sentencias, y, en virtud de la cual, lo decidido por la resolución dictada con carácter firme en el primer proceso vincula la decisión que ha de adoptarse en la segunda cuando la primera decisión actúa como elemento condicionante de carácter lógico o prejudicial en la segunda. Los elementos necesarios para el efecto positivo de la cosa juzgada son la identidad subjetiva entre de las partes de los dos procesos y la conexión existente entre los pronunciamientos". Hemos mantenido el mismo criterio en reiterados pronunciamientos, por todos STS 20-07-2018, rcud. 2335/17 (RJ 2018 , 4179); 22-02-2019, rcud. 226/2017 ( RJ 2019, 1479) y 26-02-2019, rcud. 185/17 (RJ 2019, 1358). "

La sentencia de instancia acogió una sentencia dictada por la sala de lo social de Galicia de 14 de mayo de 2021(r. nº 21/2021) que reitera otros pronunciamientos de la misma, como la dictada el 21 de enero de 2011(R. de suplicación nº 4217/2010) en un supuesto idéntico pero con sentencia de despido, no dictada en un procedimiento ordinario, que declaró relación indefinida no fija y razona: "... la entidad local demandada tan sólo alega que se extingue el contrato por expiración del tiempo convenido, con expreso olvido de que las actoras habían obtenido sentencia judicial que declaraba que se encontraban vinculadas con ella con una relación laboral de carácter indefinido no fijo, que si bien no es firme, despliega efectos provisionales, no existiendo, además indicio alguno de que las actoras tuvieran conocimiento, en el momento de presentar la reclamación previa en solicitud de existencia de relación laboral, que su contrato fuera a finalizar y se adelantara a dicha finalización con la exclusiva finalidad de preconstituir un indicio de vulneración de derecho fundamental en el que ampararse en el momento en el que fueran cesadas, pudiendo razonablemente confiar en la continuidad de sus contratos, ya que, con independencia de la acción ejercitada para obtener la declaración de indefinición de la relación laboral, con anterioridad se habían producido dos prórrogas, lo que nos lleva a concluir que la causa real del cese de las trabajadoras fue la interposición de las reclamaciones previas y las posteriores demandadas antes citadas, conducta que encaja dentro de lo que normativamente se considera un despido nulo, por haberse producido con violación del derecho fundamental de las trabajadoras accionantes a la tutela judicial efectiva, por imperio de lo normado en el artículo 55.5 del Estatuto de los Trabajadores y 108.2 de la Ley de Procedimiento Laboral ."

Por tanto no puede examinarse este primer motivo del recurso en cuanto pretende volver a examinar la naturaleza de la relación laboral que ya fue calificada, en un pronunciamiento judicial firme, como indefinida no fija.

SEXTO: Al amparo del artículo 193.c) de la LJS argumenta la Universidad de Oviedo un segundo motivo, subsidiario del anterior, en relación con la existencia de la vulneración del derecho de indemnidad, por errónea interpretación del artículo 55.5 del RD Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, que aprobó el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, en relación con el artículo 24 de la Constitución en su dimensión de garantía de indemnidad, así como el artículo 183 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción social. Razona la recurrente que la sentencia parte de la declaración de la naturaleza de la relación laboral como indefinida no fija, cuando ese pronunciamiento no era firme cuando se extinguió el contrato ni cuando se dictó la sentencia ni a la fecha de la redacción del recurso; niega la vulneración del derecho fundamental porque la extinción acordada vino determinada por la temporalidad del contrato de trabajo como determina el mismo y la normativa de la que se deriva. Incluso, continúa, la sentencia dictada en el procedimiento ordinario le fue notificada a la recurrente después de la comunicación extintiva del contrato que data del 25 de mayo de 2022 e incluso de su notificación que fue el 31 de mayo del mismo año. En relación con la ejecución provisional acordada por la Universidad de Oviedo, de otra sentencia declarativa sobre la naturaleza de la relación laboral de otra trabajadora, a resultas de la resolución judicial definitiva, muestra que el actuar de la Universidad es ajeno a las reclamaciones y que no lleva a cabo acciones de represalia por el ejercicio de los trabajadores de actuaciones en defensa de sus derechos. Si se declarase que la relación laboral era temporal, su vigencia posterior a la fecha pactada lo convertiría en ilícito, con las consecuencias inherentes. Por ello suplica, con carácter subsidiario, que se califique la extinción como despido improcedente, reconociendo la opción a la recurrente y fijando el salario bruto regulador en 86,78€/día, siendo la antigüedad desde el 15 de junio de 2019.

Lo impugna la actora que niega que el artículo 183 de la LJS pueda ser esgrimido al amparo del artículo 193.c) de la LJS por su naturaleza procesal y está a la valoración de la sentencia recurrida.

El recurso dedica el siguiente motivo a la infracción del artículo 183.1 de la LJS en relación con el artículo 179.3 de la misma, sobre el importe de la indemnización, mientras que en este motivo nada razona sobre esa infracción, por lo que sólo puede ser examinada la calificación del despido.

La sentencia del Tribunal Constitucional 48/2.002, de 25 de febrero sintetiza la previa doctrina de dicho Órgano Constitucional sobre violación de derechos fundamentales al señalar:..." cuando se alegue que determinada decisión encubre en realidad una conducta lesiva de derechos fundamentales del afectado, incumbe al autor de la medida probar que obedece a motivos razonables y ajenos a todo propósito atentatorio a un derecho fundamental. Pero para que opere este desplazamiento al demandado del "onus probandi" no basta que el actor la tilde de discriminatoria, sino que ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción a favor de semejante alegato y, presente esta prueba indiciaria, el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de la decisión son legítimos o, aún sin justificar su licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales; no se le impone, por tanto, la prueba diabólica de un hecho negativo -la no discriminación-, sino la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales» ( SSTC 293/1993, de 18 de octubre , 85/1995, de 6 de junio , 82/1997, de 22 de abril y 202/1997, de 25 de noviembre . Por este motivo, es exigible «un principio de prueba revelador de la existencia de un fondo o panorama discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha vehemente de una discriminación por razones sindicales» (por todas, SSTC 87/1998, de 21 de abril , 293/1993, de 18 de octubre , 140/1999, de 22 de julio , 29/2000, de 31 de enero y 308/2000, de 18 de diciembre )."

Precisando sobre lo que pueden entenderse indicios de la vulneración del derecho fundamental que se exige a quien la alega, ha declarado el TC en Sentencia de 17 de marzo de 2003 que " en cuanto al tipo de conexión necesaria para apreciar la concurrencia del indicio, según apuntaba nuestro ATC 89/2000, de 21 de marzo , y precisa recientemente la STC 17/2003, de 30 de enero , que "tendrán aptitud probatoria tanto los hechos que sean claramente indicativos de la probabilidad de la lesión del derecho sustantivo, como aquéllos que, pese a no generar una conexión tan patente y resultar por tanto más fácilmente neutralizables, sean sin embargo de entidad suficiente para abrir razonablemente la hipótesis de la vulneración del derecho fundamental. Esto es, son admisibles diversos resultados de intensidad en la aportación de la prueba que concierne a la parte actora, pero deberá superarse inexcusablemente el umbral mínimo de aquella conexión necesaria, pues de otro modo, si se funda la demanda en alegaciones meramente retóricas o falta la acreditación de elementos cardinales para que la conexión misma pueda distinguirse, haciendo verosímil la inferencia, no se podrá pretender el desplazamiento del "onus probandi" al demandado".

La sentencia del Tribunal Supremo dictada el 29 de junio de 2020(r. de casación para la unificación de doctrina nº 2778/2017) declaró que " Desde esa perspectiva, consideramos que, si bien el actor fue cesado después de haber puesto en marcha una reclamación para ser considerado indefinido, lo cierto es que la conducta de la empresa no fue otra distinta que la que era perfectamente previsible con independencia de aquella reclamación. Como hemos indicado, el contrato del demandante tenía establecida fecha de finalización y a tal fecha se acogió la decisión empresarial extintiva, sin anteponer su decisión en virtud de la citada reclamación, ni variar lo que venía siendo su conducta habitual de extinguir los contratos temporales con arreglo las fechas inicialmente establecidas. Compartimos, por tanto, la conclusión que alcanzó la sentencia recurrida, puesto que, frente a la aportación del dato indiciario de la reclamación del trabajador, se constata que, con independencia de su licitud -sobre la que ya se pronuncia al declarar la improcedencia del despido-, la decisión extintiva resultaba previsible y tenía enormes índices de probabilidad."

La sentencia recurrida declara que se dictó una sentencia el 27 de mayo de 2022, en un procedimiento ordinario, entre las mismas partes, sobre la naturaleza de la relación laboral, que finalizó, tras los hechos que se declaran probados, con una estimación de la demanda y la declaración de fraude en el contrato que determinó que se calificara aquélla como indefinida no fija. Esa sentencia fue confirmada por la dictada por la sala el 20 de diciembre de 2022( Recurso de Suplicación 2233/2022 ).

La sentencia de instancia se envió a la Universidad de Oviedo para su notificación el 30 de mayo de 2022(9,17h), y fue recibida por la misma el 2 de junio a las 8,20horas. El mismo día 30 de mayo, a las 20,06h, el Director de los Servicios Científico-Técnicos de la Universidad remitió a la actora un correo en el que (hecho probado 3º), insistía en que debía firmar el cese en el contrato con independencia del pronunciamiento de la sentencia y efectivamente la Universidad le comunica a la trabajadora su cese por finalización del contrato el 31 de mayo, con efectos al 14 de junio.

La trabajadora preguntó a la Universidad el 13 de junio de 2022, si sería posible la ejecución provisional, dado que la sentencia no era firme, indicando que así lo había solicitado ante el juzgado que la denegó por Auto de 15 de junio.

La Universidad si acordó el 28 de mayo de 2021, la ejecución provisional de otra sentencia dictada por el juzgado de lo social de Mieres el 28 de abril de 2021, que declaró que la relación laboral de otra trabajadora de la Unidad de Ensayos del laboratorio, radicada en Mieres, al igual que la que es parte en este procedimiento, era de naturaleza indefinida no fija, sentencia que devino firme al desestimarse por la sala el 19 de octubre de 2021, el recurso interpuesto por la Universidad de Oviedo.

El recurso no combate estos hechos que la sentencia entiende son indicios de la vulneración del derecho de indemnidad, entendido como un instrumento que puede hacerse valer ante cualquier acto de represalia llevado a cabo por el empresario en el ejercicio de sus facultades organizativas o disciplinarias con la finalidad ilícita de reprimir el ejercicio de la acción de tutela de los tribunales por sus trabajadores. Valora el comunicado del Director de los Servicios Científico- Técnicos que decide la extinción de un contrato temporal cuando está pendiente de resolución la calificación del mismo, y que cuando es notificada la sentencia la Universidad mantiene la extinción y no acude a la figura de la ejecución provisional cuando la actora lo solicitó, a diferencia de lo que hizo en un supuesto similar un año antes.

Es evidente que existen indicios suficientes sobre la relación entre la comunicación del cese y el ejercicio de acciones judiciales para la calificación de la relación laboral por la conexión temporal entre esos hechos. A ello se une el diferente trato dado por la recurrente ante supuestos similares, con independencia de lo acordado por el juzgado dado que no consta que en el caso de la otra trabajadora se haya siquiera solicitado ante éste la ejecución provisional, sino que se trata de valorar la actitud de la misma empleadora, que no argumentó sobre esa discrepancia.

No estamos ante el supuesto resuelto en la sentencia dictada por el Tribunal Supremo el 29 de junio de 2020 porque existe una clara conexión entre la sentencia, la notificación y la resolución del contrato. Las sentencias ya examinadas (TS de 1 de octubre de 2020, rcud nº 658/2019, y de la sala de lo social de Galicia de 14 de mayo de 2021(r. nº 21/2021 y de 21 de enero de 2011 (r. nº 4217/2010) ya resolvieron sobre la eficacia de la sentencia no firme que declaró la relación laboral como indefinida no fija, estando a lo ya resuelto, que lleva a la desestimación de este motivo.

SÉPTIMO: La Universidad formula un siguiente motivo al amparo del artículo 193.c) de la LJS, si se mantiene la existencia del despido y su calificación como nulo, que es la infracción por errónea interpretación del artículo 183.1 de la LJS en relación con el artículo 179.3 de la misma norma, en relación con el quantum de la indemnización adicional por vulneración de los derechos fundamentales. Continúa diciendo que el artículo 179.3 L.R.J.S. respecto de la indemnización por daños que pudieran derivarse de la violación de los derechos fundamentales, exige que la demanda establezca las circunstancias relevantes para su determinación, incluyendo la gravedad, duración y consecuencias del daño o las bases de cálculo de los perjuicios estimados para el trabajador. Estos requisitos solamente se excepcionan en el caso de los daños morales unidos a la vulneración del derecho fundamental cuando resulte difícil su estimación detallada.

Con esta premisa, el siguiente 183.1, establece que el tribunal se pronunciará sobre la cuantía, determinándolo prudencialmente cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa, para resarcir, si fuere preciso, suficientemente a la víctima o restablecer a ésta, en la medida de lo posible, en la integridad de su situación anterior. El daño moral, por tanto, es daño indemnizable, pero la regulación legal ni lo excluye de prueba, ni le anuda automáticamente el pago de una indemnización para su resarcimiento sino que ocurre cuando (1) al demandante le resulte difícil su estimación detallada ( art. 179.3LRJS) y (2) la prueba de su importe exacto resulte difícil o costosa ( art. 183.2 LRJS), supuestos en los que el tribunal podría fijarlo prudencialmente. La jurisprudencia moduló las exigencias y admite la referencia a los importes de la LISOS; pero descarta su aplicación automática , teniendo en cuenta que en el presente caso no se acreditan las circunstancias que darían derecho a la indemnización porque de los datos que se disponen tenemos que la actora únicamente tiene vínculo con mi patrocinada desde junio de 2019; tampoco existe una actividad de carácter pluriofensivo de la lesión -en puridad, como ya se ha formulado, no ha existido ningún ataque a derecho fundamental alguno, ni ninguna conexión con la extinción del contrato de trabajo temporal en los términos pactados y la previa demanda de reconocimiento de derechos, muchas veces articuladas para obtener ficticiamente cierto blindaje y poder articular la nulidad- por lo que la indemnización adicional objeto de condena es totalmente desproporcionada, quebrantando la doctrina unificada por el Tribunal Supremo en cuanto acudir a la LISOS para su cuantificación, no procediendo por ello su aplicación, debiendo minorarse a la cuantía de 1 euro o la que sea ajustada a derecho a criterio de esa Sala.

Lo impugna la actora porque no se trata de normas sustantivas sino procesales y sobre el fondo invoca una sentencia dictada por el TS el 20 de abril de 2022 (E. 2391/2019), entendiendo que se trata de una infracción muy grave y que la sentencia se atuvo a la horquilla de la LISOS.

No puede estimarse la impugnación para no entrar en el examen del recurso dado que si bien el artículo 179.3 de la LJS tiene una naturaleza procesal, el motivo principal es el artículo 183 de la misma norma y se pretende la modificación de la indemnización en cuanto pronunciamiento contenido en el Fallo y no la anulación de las actuaciones.

El artículo 183 de la LJS establece: "1. Cuando la sentencia declare la existencia de vulneración, el juez deberá pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización que, en su caso, le corresponda a la parte demandante por haber sufrido discriminación u otra lesión de sus derechos fundamentales y libertades públicas, en función tanto del daño moral unido a la vulneración del derecho fundamental, como de los daños y perjuicios adicionales derivados.

2. El tribunal se pronunciará sobre la cuantía del daño, determinándolo prudencialmente cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa, para resarcir suficientemente a la víctima y restablecer a ésta, en la medida de lo posible, en la integridad de su situación anterior a la lesión, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño.

3. Esta indemnización será compatible, en su caso, con la que pudiera corresponder al trabajador por la modificación o extinción del contrato de trabajo o en otros supuestos establecidos en el Estatuto de los Trabajadores y demás normas laborales.....".

La sentencia dictada por el Tribunal Supremo el 9 de marzo de 2022 (rcud. nº 2269/2019) reitera la jurisprudencia previa sobre la indemnización en el caso de vulneración de derechos fundamentales que dio lugar a un despido nulo, y dice : " Por lo que a las indemnizaciones se refiere, cabe aquí recordar que los artículos 179.3 y 183 LRJS (RCL 2011, 1845) diferencian los daños y perjuicios con una repercusión material o patrimonial directa y los daños morales unidos a la vulneración del derecho fundamental. De tratarse del primer tipo de daños, el demandante debe establecer en la demanda "las circunstancias relevantes para la determinación de la indemnización solicitada". Sin embargo, de tratarse de daños morales, al demandante se le exime de efectuar tal especificación "cuando resulte difícil su estimación detallada" y al tribunal se le impone la obligación de pronunciarse "sobre la cuantía del daño, determinándolo prudencialmente cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa, para resarcir suficientemente a la víctima y restablecer a ésta, en la medida de lo posible, en la integridad de su situación anterior a la lesión, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño" ( artículo 183. 2 LRJS (RCL 2011, 1845)). La STS de 5 de octubre de 2017, Rcud 2497/2015 (RJ 2017, 4918) contiene un resumen de la doctrina actual de la Sala en la materia, con cita de sentencias anteriores de la Sala en las que hemos dicho que los daños morales resultan indisolublemente unidos a la vulneración del derecho fundamental, y al ser especialmente difícil su estimación detallada, deben flexibilizarse las exigencias normales para la determinación de la indemnización. Reiterando esa doctrina, la indemnización de daños morales abre la vía a la posibilidad de que sea el órgano judicial el que establezca prudencialmente su cuantía, sin que pueda exigirse al reclamante la aportación de bases más exactas y precisas para su determinación, en tanto que en esta materia se produce la "inexistencia de parámetros que permitan con precisión traducir en términos económicos el sufrimiento en que tal daño [moral] esencialmente consiste ... [lo que] lleva, por una parte, a un mayor margen de discrecionalidad en la valoración ... y, por otra parte, "diluye en cierta medida la relevancia para el cálculo del quantum indemnizatorio" de la aplicación de parámetros objetivos, pues "los sufrimientos, padecimientos o menoscabos experimentados "no tienen directa o secuencialmente una traducción económica" [ SSTS/Iª 27/07/06 Ar. 6548 (RJ 2006, 6548); y SSTS/4ª 28/02/08 -rec. 110/01 -]" ( SSTS 21/09/09 -rcud 2738/08 -; y 11/06/12 -rcud 3336/11 (RJ 2012, 9283))", de tal forma que "en atención a la nueva regulación que se ha producido en la materia tras la LRJS (RCL 2011, 1845) se considera que la exigible identificación de "circunstancias relevantes para la determinación de la indemnización solicitada" ha de excepcionarse en el caso de los daños morales unidos a la vulneración del derecho fundamental cuando resulte difícil su estimación detallada ".

2. -Igualmente, hemos afirmado que la utilización del criterio orientador de las sanciones pecuniarias previstas por la Ley de infracciones y sanciones del orden para las infracciones producidas en el caso, ha sido ha sido admitido por la jurisprudencia constitucional ( STC 247/2006, de 24 de julio (RTC 2006, 247) ), a la par que considerado idóneo y razonable en precedentes decisiones de esta Sala (SSTS de 15 de febrero de 2012, Rcud. 6701 ; de 8 de julio de 2014 (RJ 2014, 4521), Rec. 282/13 ; de 2 de febrero de 2015, Rec. 279/13 ; de 19 de diciembre de 2017, Rcud. 624/2016 (RJ 2017, 5973 ) y de 13 de diciembre de 2018 ; entre muchas otras). Con la utilización de los elementos que ofrece la cuantificación de las sanciones de la LISOS (RCL 2000, 1804 y 2136), no estamos haciendo una aplicación sistemática y directa de la misma, sino que nos ceñimos a la razonabilidad que algunas de esas cifras ofrecen para la solución del caso, atendida a la gravedad de la vulneración del derecho fundamental. De esta forma, la más reciente doctrina de la Sala se ha alejado más -en la línea pretendida por la ya referida LRJS (RCL 2011, 1845)- del objetivo propiamente resarcitorio, para situarse en un plano que no descuida el aspecto preventivo que ha de corresponder a la indemnización en casos como el presente ."

La sentencia dictada por esta sala el 28 de febrero de 2023 (r. de suplicación nº 2513/2022) acoge la jurisprudencia anterior y la alegada en la impugnación y valora las circunstancias del caso para afirmar: " El análisis del conjunto de circunstancias lleva a concluir que la cantidad de 7.501 €, importe mínimo de la sanción económica prevista en la LISOS para las decisiones empresariales contrarias a derechos fundamentales de los trabajadores, constituye una compensación económica ajustada al daño moral producido y cumple las finalidades previstas en el art. 183.1 y 2 LJS."

Una sentencia dictada por la sala de lo social de Madrid el 31 de marzo de 2022(nº 85/2022) sobre indemnización por daños morales en el ámbito laboral, mantiene el mismo criterio y razona: "... en aplicación de la Jurisprudencia y doctrina transcritas más arriba, donde queda sentado que el daño moral se entiende implícito en la lesión del derecho fundamental, una vez acreditada la vulneración del derecho fundamental del trabajador con su despido, debe considerarse razonada en la Sentencia de instancia la concesión de la indemnización solicitada en la cuantía de 3.000 €, pues se considera "suficiente" para indemnizar los daños morales derivados de la vulneración y se encuentra cuantificada en el mínimo posible, de haber atendido a la LISOS para su cuantificación. Por ello, como la cuantía de la indemnización de 3.000 € es muy inferior a la que habría resultado de aplicación conforme a la normativa indicada, no puede considerarse ni indebida, ni excesiva en su cuantía, ni tampoco irrazonada. "

Otra sentencia dictada en un supuesto de despido nulo por la sala de lo social de Galicia el 16 de diciembre de 2021(r. suplicación nº 4224/21), mantiene el mismo criterio y añade: " Como razona en este punto las sentencias del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 2016 y de 13 de julio de 2015 (RJ 2015, 5010) (rec. 221/2014 ), ... la Sala en esta materia se ha inclinado por mantener un criterio aperturista y por la consideración acerca de la «inexistencia de parámetros que permitan con precisión traducir en términos económicos el sufrimiento en que tal daño (moral) esencialmente consiste... lo que lleva, por una parte, a un mayor margen de discrecionalidad en la valoración... y, por otra parte, "diluye en cierta medida la relevancia para el cálculo del quantum indemnizatorio" de la aplicación de parámetros objetivos, pues "los sufrimientos, padecimientos o menoscabos experimentados "no tienen directa o secuencialmente una traducción económica" ( SSTS/Iª 27/07/06 Ar. 6548 (RJ 2006, 6548 ) ; y 28/02/08 -rec. 110/01 )» ( SSTS 21/09/09 -rcud 2738/08 (RJ 2009, 6169 ); y 11/06/12 -rcud 3336/11 (RJ 2012, 9283). Y sobre todo, en atención a la nueva regulación que se ha producido en la materia tras la LRJS, pues de un lado su art. 179.3 dispone que la exigible identificación de «circunstancias relevantes para la determinación de la indemnización solicitada» ha de excepcionarse - éste es el supuesto de autos- «en el caso de los daños morales unidos a la vulneración del derecho fundamental cuando resulte difícil su estimación detallada»; y de otro, al referirse a las indemnizaciones a fijar como consecuencia de la vulneración de un derecho fundamental, su art. 183.3 señala que «el tribunal se pronunciará sobre la cuantía del daño, determinándolo prudencialmente cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa, para resarcir suficientemente a la víctima (...), así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño». Con ello es claro que el precepto viene a atribuir a la indemnización -por atentar contra derechos fundamentales- no sólo una función resarcitoria (la utópica restitutio in integrum), sino también la de prevención general. Admitiendo además la posibilidad de utilizar como criterio orientador el importe de las sanciones pecuniarias previstas en las LISOS, que ha sido incluso avalado por la jurisprudencia constitucional, STC 247/2006, de 24 de julio (RTC 2006, 247), siendo considerado válido y adecuado en anteriores sentencias de esta Sala (SSTS 15/02/12 - rco. 67011 -; 08/07/14 -rco 282/13 (RJ 2014, 4521 ) -; y 02/02/15 (RJ 2015, 762) -rco 279/13 ), lo que ha supuesto alejarse del objetivo propiamente resarcitorio, para situarse en un plano que no descuida el aspecto preventivo que ha de corresponder a la indemnización en casos como el presente. Y además la fijación del importe de la indemnización por daños morales corresponde al órgano judicial que conoce del procedimiento en instancia, y solo debe ser corregido cuando resulte manifiestamente irrazonable, desproporcionado e injustificado, SSTS 11/06/12 -rcud 3336/11 (RJ 2012 , 9283) -; 05/02/13 -rcud 89/12 (RJ 2013 , 3368) -; 08/07/14 -rco 282/13 (RJ 2014, 4521 ) -; y 02/02/15 -rco 279/13 (RJ 2015, 762) -, lo que significa que su cuantía ha de ajustarse a parámetros de razonabilidad que no resulten excesivos y desorbitados en función de las circunstancias del caso ".

La interpretación aperturista de la indemnización y la competencia del magistrado de instancia para la valoración del daño, salvo que sea manifiesta irrazonable, unido a que el importe determinado en la sentencia recurrida es el mínimo previsto en la Ley de Infracciones y Sanciones para las muy graves por vulneración de los derechos fundamentales cometidas por el empresario (artículos 8.12 en relación con el 40.c) es el mínimo previsto, como ya valoró la sentencia dictada por esta sala en febrero de 2023, impiden la estimación del motivo al entender ajustado a Derecho el mismo.

OCTAVO: El último motivo del recurso, al amparo del artículo 193.c) de la LJS denuncia la infracción, por errónea interpretación, del artículo 51 del convenio colectivo del personal laboral de la Universidad de Oviedo, por el reconocimiento del complemento salarial de peligrosidad, toxicidad y penosidad, porque en el presente caso no consta la previa valoración e informe del Servicio de Prevención de Riesgos Laborales sobre la pertinencia del devengo y percepción del plus litigioso, sin que tampoco confluya la preceptiva exposición de la actora a situaciones de riesgo incontrolables, debiendo tener presente que las medidas protectoras, con utilización de los equipos a tal fin, hacen a mayores que no nos encontramos ante riesgos incontrolables, sino claramente inexistentes, cuando además, en la evaluación de Riesgos, que la Sentencia da por reproducida (hecho séptimo) todos los riesgos a los que alude en la relación de probanza y que determinan el acogimiento del complemento, está calificados como de una probabilidad baja, esto es casi inexistente, lo que hace que el riesgo ni es incontrolable, ni siquiera esté presente dada la nula probabilidad que acontezca; véase como también se elude a riesgos naturales, o "atropellos o golpes con vehículos" con la misma valoraciones que los de agentes y productos químicos, contactos térmicos, etc., esto es que puede causar daño pero su probabilidad es baja [repárese que son trabajadores de laboratorio, por lo que la posibilidad de atropellos es baja, aun cuando el daño pueda ser de importancia, y nadie atribuiría derecho a plus de peligrosidad por ello, riesgo que viene exactamente igual de concebido (severidad extremadamente dañina, probabilidad baja, riesgo moderado) que los de agentes químicos, contacto térmicos, proyección de sólidos, líquidos y gases, explosiones,]; pues en idénticos términos todos los riesgos a los que todo trabajador y la demandante en concreto, está expuesto es meramente hipotético dada la escasa (baja) probabilidad para que acontezca. Por ello interesa que, el salario día se fije en 86,78 €.

Lo impugna la actora porque el magistrado de instancia llegó a la convicción de que está sometida a los riesgos que remuneran el complemento en base al informe de prevención de riesgos laborales (ff. 278 a 302) que da por reproducido, y que por esta sala se dictó sentencia el 26 de septiembre de 2017(nº 2047) que ya resolvió sobre esos riesgos sobre el mismo informe, sin que conste que la Universidad adoptara medidas preventivas.

El artículo 51.1 del convenio colectivo para el personal laboral de la Universidad de Oviedo, establece el complemento de peligrosidad, toxicidad y penosidad en el caso de trabajadores que habitualmente realicen trabajos en puestos en los que, una vez adoptadas las medidas preventivas pertinentes, se mantenga la exposición a situaciones de riesgo incontrolable, previa valoración del Servicio de Prevención.

El recurso utiliza argumentos contradictorios porque primero dice que no existe el informe previo del Servicio de Prevención para luego referirse al mismo, aportado al procedimiento, que califica los mismos como de probabilidad baja.

El informe preceptivo existe y así fue declarado probado en la sentencia (hecho probado 7º) que lo da por reproducido. Declara que la actora está sometida en su trabajo en el laboratorio, a riesgos por agentes y productos químicos, contactos térmicos, proyección de sólidos, líquidos o gases y explosiones que por la peligrosidad de los mismos y la existencia de medidas preventivas, califica de moderados, acogiendo una sentencia previa dictada por esta sala el 26 de septiembre de 2017 (r. nº 1267/2017), referida en la impugnación, porque entiende que la situación no cambió dado que el informe de evaluación es del año 2017, que la actora no recibió formación específica y si elementos de protección individual, pero sin que la empleadora haya adoptado una medida correctora específica como se indicaba en el informe. La sentencia se refiere a varios supuestos, vinculados con las tareas habituales de la trabajadora (hecho probado 1º, no combatido en este aspecto en el recurso), como el almacenamiento incompatible de productos químicos, algunos cancerígenos o muy tóxicos, la proyección de partículas durante su trabajo que no va acompañado de ninguna medida correctora como las campanas de extracción de gases, o el sobreesfuerzo en la manipulación del rotor del microondas para el que se propone el uso de un medio mecánico que no se instaló, entre otros que no son combatidos en el recurso que se sustenta sobre su propia valoración del informe sin acogerse a lo que se declara probado. A ello se añade que otra compañera que desempeña las mismas tareas, si tiene reconocido el complemento, dato omitido en el recurso, que lleva a la desestimación del último motivo y con ello del recurso de suplicación en su integridad, con imposición de las costas a la Universidad de Oviedo conforme con el artículo 235 de la LJS.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,