SEGUNDO.- El demandante presentó escritos el 24 de junio de 2019 y el 16 de julio de 2020 en que solicitaba pasar a situación de jubilación parcial, con suscripción simultánea de contrato de relevo, y la empresa remitió comunicación el 24-9- 2019 diciendo que cumplía las condiciones y que se procedía a tramitar el contrato de jubilación parcial llegada la fecha de edad. Con posterioridad, el 19-2-2020 le remite nueva comunicación para que acudiera el 27-2-2020 a las 11 horas al área de recursos humanos, con motivo del contrato de jubilación parcial. Finalmente, el 6-11-2020, el demandante accedió a la jubilación parcial, tras firmar contrato de relevo la empresa demandada.
TERCERO.- El demandante estuvo en situación de incapacidad temporal desde el 15-7-2019 hasta el 28-12-2020.
CUARTO.- Se ha instado la conciliación previa en vía administrativa, que se celebró el día 19-11-2021 con el resultado de intentado sin efecto."
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,
PRIMERO.- El presente procedimiento trae causa de demanda en reclamación de cantidad en virtud de la cual el trabajador demandante, afirmando el incumplimiento de la obligación de facilitar su acceso a la jubilación parcial con arreglo al convenio colectivo de aplicación, solicitaba ser indemnizado por la empresa demandada toda vez que el acceso finalmente se produjo " de manera tardía y con abuso de derecho" setenta y tres días desde aquel en que habría tenido reconocido el derecho a acceder a dicha jubilación parcial, irrogándole unos daños y perjuicios que cuantificaba en 12.734,86 euros.
Frente a la sentencia de instancia que desestima su reclamación y absuelve a la contraparte se alza la representación letrada del demandante. Recurre en suplicación mediante sendos motivos por el cauce de los apartados b) y c) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social interesar una sentencia estimatoria que reitera la pretensión de su demanda por la que se " condene a la demandada al pago de doce mil setecientos treinta y cuatro euros con ochenta y seis céntimos (12.734,86 €), más los intereses legales, en concepto de indemnización por daños y perjuicios derivados del incumplimiento de su obligación de facilitar la jubilación parcial del demandante en los términos y condiciones previstas en la norma y en el Convenio Colectivo de aplicación, con más los intereses correspondientes y costas".
El recurso ha sido objeto de impugnación de contrario por la representación letrada de la empresa demandada para interesar su desestimación y la íntegra confirmación de la sentencia de instancia. Con carácter previo al fondo del asunto opone causa de inadmisibilidad alegando que el recurso de suplicación incurre en variación sustancial de la demanda porque " pretende valerse de nuevos extremos fácticos y argumentos sobre la existencia y cuantificación de los daños que motivarían la concesión de la indemnización reclamada, en relación con los perjuicios supuestamente causados, los cuales no fueron incluidos en su escrito de demanda, produciéndose una variación sustancial de la misma" que, de admitirse, " incumpliría lo establecido en el artículo 85.1 de la LRJS " y " vulneraría el derecho de defensa de esta parte" aunque aprecie que en cualquier caso continúa incurriendo en una justificación insuficiente. Se concluye solicitando la acogida de la excepción procesal alegada para tener por no realizadas las alegaciones del recurso de suplicación respecto a un desarrollo más detallado de los daños y perjuicios que el recurrente considera irrogados.
Frente al escrito de de impugnación no ha formulado alegación alguna la parte recurrente.
SEGUNDO.- Dar respuesta a la excepción procesal opuesta en el escrito de impugnación del recurso " con carácter previo al análisis del fondo del asunto" exige advertir al menos dos circunstancias. En primer lugar, que lo que formalmente la impugnación denomina variación sustancial confunde en realidad dos consideraciones ligadas a la eventual desviación de la demanda en relación con la doctrina de esta Sala que en censura jurídica invoca, esto es, la que concierne al planteamiento en la instancia y la que concierne al planteamiento que llega a esta Sala en suplicación. En segundo lugar y en cualquier caso, la impugnación del recurso no plantea verdaderamente una inadmisión de plano del recurso sino que opone a la técnica mediante la que el recurso se propone afrontar la sentencia recurrida circunstancias que impedirían acogerlo, lo que desde la perspectiva del rigor en el cumplimiento de sus requisitos determinará la estimación o desestimación de los motivos de recurso entrando a su examen y solo una vez al caso analizados.
La variación sustancial de demanda que proscribe el artículo 85.1 LJS exige considerar la pretensión de la parte oportunamente deducida en la demanda porque constituye un principio general que llegado el juicio no podrá la parte introducir hechos nuevos o pretensiones que incurran en alteración sustancial con respecto a lo solicitado. Diferente es la prohibición de introducción en el recurso, como objeto del mismo, de cuestiones nuevas, fácticas o jurídicas, procesales o de fondo, o de peticiones no planteadas en la instancia y, por consiguiente, no resueltas en la sentencia, prohibición que no sólo tiene fundamento en la imposibilidad de alterar en vía de recurso el objeto del proceso, sino también por exigencias derivadas de los principios de preclusión, igualdad de las partes y del derecho de defensa de la otra parte ( artículo 24 Constitución) que se vería privada de los medios normales de oposición frente a una alegación extemporánea ( Sentencias de Tribunal Supremo de 30 de Junio y 18 de Diciembre de 1988, 11 de Julio y 13 de Diciembre de 1989 ó 14 de Marzo y 3 de Mayo de 1990), circunstancia que era la apreciada en los pronunciamientos de este Tribunal Superior de Justicia que la impugnación esgrime.
Queden desde este momento delimitados los aspectos clave que para el examen de la cuestión anticipada en impugnación nos facilitan así la demanda y la propia sentencia recurrida, pues aun retomándolos con ocasión de los motivos de recurso por ello impugnados, como es natural, no pueden impedir el examen o siquiera prejuzgar el éxito o no de las tesis de la parte que no lleguen al recurso lastradas por el incumplimiento de los requisitos propios de la naturaleza extraordinaria del que nos concierne.
El escrito de demanda liga la indemnización al incumplimiento de la obligación de facilitar el acceso a la jubilación parcial con arreglo al convenio colectivo parte de que aquel acceso finalmente tuvo lugar pero se demoró "setenta y tres días", tiempo que se dice transcurrido desde el momento en que el actor sostiene que tendría derecho a haber accedido a la jubilación parcial e identifica como 25 de agosto de 2.020 y la fecha en que efectivamente accedió el 6 de noviembre de 2.020. Sentada la premisa de un cumplimiento "de manera tardía y con abuso de derecho" como causa del daño, la demanda ofrece cuatro razones del perjuicio irrogado al actor: el derecho a disponer de su tiempo libre, la exposición a los riesgos del a prestación laboral, haberse visto forzado a realizar dicha prestación cuando no tenía ya que hacerlo y la incertidumbre sobre el efectivo reconocimiento de su derecho. Sin ofrecer otro dato o parámetro, la demanda concluye una reclamación en cuantía de 12.734,86 euros "como consecuencia de las horas realizadas por encima de las previstas en la jornada laboral que el demandante debería haber realizado en atención a los derechos y obligaciones derivados de la relación laboral con la demandada".
La sentencia de instancia no aprecia expresamente que la parte actora incurra en variación sustancial de su demanda, circunstancia que tampoco refleja fuese opuesta de contrario -" en el acto del juicio la parte actora se ratificó en su pretensión" y " la empresa demandada formuló contestación en el sentido de oponerse a la demanda" (antecedente de hecho segundo)-, mas destaca el Juzgador a quo en el fundamento de derecho primero dos aspectos que no pasan inadvertidos a estos efectos. De una parte, aprecia que en la demanda " se hace referencia a la existencia de un periodo de 75 días, que en el acto del juicio se modifican a 320 días, en que el trabajador demandante habría realizado una prestación laboral de manera indebida, para concluir que procede por esta causa una indemnización económica de 12.734,86 euros, sin mayor precisión". De otra parte, que " se establece la reclamación de una determinada cantidad, aparentemente por los días de retraso en el pase a esa situación" siendo que " en conclusiones se hace mención a otros posibles criterios".
TERCERO.- Entrando ya al examen de los motivos de recurso, parte éste de discutir el relato de hechos probados de la sentencia de instancia al amparo del apartado b) del artículo 193 LJS proponiendo por este cauce una triple revisión fáctica que entiende de trascendencia para el resultado del pleito. Tal consiste en la modificación del hecho probado cuarto y la adición de dos hechos probados con los ordinales quinto y sexto, en el siguiente sentido. Por un lado, que el contenido íntegro del hecho probado cuarto, sin modificación alguna, pasase a ser el hecho probado sexto. Por otro lado, la inclusión de un hecho probado cuarto modificado y un hecho probado quinto con una nueva redacción y cuyo tenor literal sería el siguiente:
"CUARTO. - El actor, con una base de cotización de 3.718,55 €, acredita una cotización al régimen general de la Seguridad Social durante más de 33 años, con una antigüedad en la empresa demandada superior a los 6 años inmediatamente anteriores al hecho causante y en un puesto de trabajo en la industria manufacturera, cumpliendo los requisitos legales para acceder a la jubilación parcial desde el día 25 de agosto de 2020.
QUINTO. - El Art. 25 del Convenio Colectivo de la mercantil Saint Gobain-Cristalería, S.L. establece que la empresa estará obligada a realizar el contrato relevo para la jubilación parcial cuando un trabajador se lo solicite, siempre y cuando cumpla los requisitos siguientes: Tener la edad mínima legalmente exigible, y las condiciones establecidas por la normativa aplicable para acceder a la jubilación parcial".
Alega como justificación de la revisión solicitada " la necesidad de plasmar en el apartado fáctico de la sentencia la realidad de unos hechos, con suficiente amplitud, permitiendo de esa forma una correcta valoración de los mismos a la vista de la normativa que resulte aplicable al caso". Considerando que las propuestas no han sido negadas de adverso, funda en cualquier caso las mismas en los documentos números 1, 2 y 11 aportados por el demandante en el acto del juicio y que corresponden, respectivamente, al convenio colectivo cuyo artículo 25 vincula a las partes, un informe de vida laboral facilitado por la Tesorería General de la Seguridad Social que acredita el extenso período de cotización y varios recibos de salario que muestran la base de cotización a la Seguridad Social.
El motivo es impugnado por la representación letrada de la empleadora que, reiterando cuanto anticipó como excepción procesal para poner de manifiesto que se trataría de extremos que trascienden a lo que pretendió la parte actora en la demanda, considera adicionalmente que infringe las reglas elementales para la revisión fáctica. Subraya en particular que la revisión nada relevante añada ni lo haga merced a cuanto de lo discutido accedió al relato de hechos probados.
Así planteada discusión acerca del relato de hechos probados de la sentencia de instancia, razones de lógica expositiva recomiendan comenzar recordando que, como resumidamente expone la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de septiembre de 2.015 (rco. 309/2014):
" a) que el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única -que no grado-, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud - art. 97.2 LRJS - únicamente al juzgador de instancia [...], por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, y que la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error se desprenda de manera evidente de documentos idóneos para tal fin, pero rechazando que ello pueda conducir a negar las facultades de valoración que corresponden al Tribunal de instancia, únicamente fiscalizables si no se han ejercido conforme a las reglas de la sana crítica (recientes, SSTS 02/07/14 -rco 241/13 -; 16/09/14 -rco 251/13 -; y 15/09/14 -rco 167/13 );
b) que expresamente ha de rechazarse la formulación del motivo revisorio cuando con ella se pretende que esta Sala lleve a cabo una nueva valoración de la prueba [obteniendo, naturalmente, consecuencias distintas de las que aparecen plasmadas en el relato histórico de la sentencia recurrida], como si el presente recurso no fuera el extraordinario [...] sino el ordinario de apelación ( SSTS 03/05/01 -rco 2080/00 -; [...] 08/07/14 -rco 282/13 -; y SG 22/12/14 -rco 185/14 -); y
c) que los documentos al efecto invocados «deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable», hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa ( SSTS 15/09/14 -rco 167/13 -; 16/09/14 -rco 251/13 -; y SG 18/07/14-rco 11/13 -)".
Se trata, pues, de exigencias semejantes a las establecidas para el recurso de casación que, al igual que el recurso de suplicación, es un recurso extraordinario en el cual las facultades para alterar las premisas fácticas de la sentencia de instancia están sujetas a requisitos de ineludible cumplimiento al corresponder en nuestro ordenamiento laboral al juzgador de instancia la valoración de la prueba en toda su amplitud por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica ( sentencias del Tribunal Supremo de 21 de octubre de 2.010 -rco. 56/2010-, 14 de abril de 2.011 -rco. 164/2010-, 25 de enero de 2.012 -rco. 30/2011- y 6 de marzo de 2.012 -rco. 86/2011-).
A tal efecto, entre las reglas básicas que ha venido compendiando la doctrina del Tribunal Supremo sobre la forma en que se ha de efectuar la revisión fáctica (entre otras, Sentencias del Tribunal Supremo de 16 de septiembre de 2.014, rco. 251/2013, de 14 de mayo de 2.013, rco. 285/2011, de 5 de junio de 2.011, rco. 158/2010 y de 17 de enero de 2.011, rco. 75/2010) se exige que se cite concretamente la prueba -siendo solo admisible documental o pericial- que, por sí sola, demuestre la equivocación del Juzgador de una manera manifiesta, evidente y clara, precisando los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento, pues en definitiva tal variación deberá tener trascendencia para modificar el fallo de instancia porque lo que justifica la revisión es el presunto error cometido en la instancia y que sea relevante para el fallo. Por ello conforme a las Sentencias del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 2.013 (rco. 5/2012), 3 de julio de 2.013 (rcud. 1899/2012) y 25 de marzo de 2014 (rco. 161/2013), para que el motivo prospere se exige además que " no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal".
Desde estas reglas abordamos el examen de la revisión propuesta en el recurso e impugnada de contrario que, anticipamos, debe ser desestimada por varias razones ligadas a su incumplimiento. La adición concerniente al convenio colectivo prescinde de que, sin perjuicio de que el mismo precepto ya venga adecuadamente reflejado en fundamentos de derecho, el convenio colectivo no constituye soporte idóneo cual norma jurídica que es. Igualmente prescinde la revisión de que ya consta al hecho probado primero la antigüedad del trabajador en la empresa. Mas en los restantes datos -base de cotización, años de cotización y conclusión acerca de que el actor cumplía " los requisitos legales para acceder a la jubilación parcial desde el día 25 de agosto de 2020"- incurre además el recurso en un doble defecto que impide que puedan merecer favorable acogida. Hemos de rechazar una adición que pretende ahora dar relevancia a tales circunstancias, que en efecto incurren en aspectos que la demanda en absoluto concretaba o siquiera apuntaba, pero que tampoco de considerar que -como elementos para la cuantificación del daño- fueran aquellos a los que la sentencia recurrida alude como mencionados "en conclusiones" por el demandante resultarían admisibles cuando es forzoso advertir que ni siquiera el recurso los tiene consecuentemente en cuenta llegado el motivo de censura jurídica.
Al margen de tan significativa circunstancia, en cualquier caso la adición como un nuevo hecho de cuanto contiene el nuevo hecho cuarto propuesto incumpliría las elementales reglas para la revisión fáctica que han quedado expuestas. Como hemos dicho, no basta que el recurrente inste la inclusión de datos convenientes a su postura procesal: el error denunciado debe emanar por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas ( Sentencias del Tribunal Supremo de 22 de mayo de 2.006, rco. 79/2005, y de 20 de junio de 2.006, rco. 189/2004). La prueba documental ofrecida, por sí sola, ha de demostrar la equivocación de la sentencia de una manera manifiesta, evidente y clara, a lo que se añade que " la modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica" ( sentencia del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 2.016, rco. 153/2015). Empero las propias nóminas ofrecidas ni siquiera reflejan idéntica ni en todo caso la misma base de cotización propuesta y lo que, en definitiva, pretende el recurso es introducir directamente una conclusión valorativa como hecho, en este caso, merced además de datos -cual sucede con la base de cotización- propios de la censura jurídica y de prueba de la que en absoluto se desprende directamente una afirmación como la que pretende tener por cumplidos los requisitos para el acceso a la jubilación parcial en la fecha indicada.
En virtud de cuanto antecede, el motivo de revisión fáctica se desestima en su integridad, manteniendo el relato de hechos del que habremos de partir.
CUARTO.- Ya exclusivamente en sede de censura jurídica el trabajador recurrente articula un único motivo de recurso para combatir la sentencia desestimatoria de su pretensión en la instancia.
Conjuntamente denuncia infracción del artículo 1.101 del Código Civil, así como la jurisprudencia contenida en las Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 4 abril de 2.019, así como la de 30 de marzo de 2.016. Partiendo del tenor literal del precepto invocado en relación con la previsión del artículo 25 del convenio colectivo de aplicación en la empresa y un extracto de la fundamentación de las sentencias de las que extrae aquella doctrina unificada que juzga de aplicación por la obligación en todo caso de reparar el daño causado, la argumentación del recurso transcurre por una serie de consideraciones que discuten el razonamiento judicial de instancia rechazando una sentencia más reciente de esta propia Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias a que el Juzgador a quo acude. Cabe pues resumir la argumentación del recurso a dos aspectos: la existencia de un daño y la obligación de su reparación mediante la indemnización solicitada.
De una parte, la existencia de un daño afirma como tesis de principio que existió aquél al haber obligado al trabajador a trabajar a tiempo completo y, con cita de otra sentencia de esta Sala de lo Social en lo que reproduce del artículo 25 del convenio colectivo de la empresa demandada, da por supuesto que ésta fue la responsable del retraso en acceder a la jubilación parcial ante los constantes requerimientos del trabajador. Para dicha relación de causalidad alega que no solo la existencia de una obligación legal para la empresa demandada y su falta de cumplimiento en el plazo establecido a pesar de los "múltiples requerimientos" permite concluir al menos "morosidad", sino que " si tenemos en cuenta que se trata de una empresa multinacional que cuenta con un gran número de empleados en distintos países, con infraestructura organizativa al nivel de su dimensión, y si tenemos en cuenta la claridad con la que se han pronunciado los distintos Tribunales (incluido este) que han tenido ocasión de analizar el incumplimiento de la demandada, habremos de concluir que, en el mejor de los casos, nos encontramos ante una manifiesta negligencia o culpa grave. No obstante, si analizamos en perspectiva la actuación de la demandada, a la vista de lo expuesto en el acto del juicio por quien fuera el presidente del Comité de Empresa, debemos concluir que en el presente supuesto no se trata de morosidad, ni culpa. La actuación de la empresa es dolosa, premeditada, contraria por tanto a la buena fe y que constituye un manifiesto abuso de derecho y un ejercicio ilegítimo del poder de dirección"
De otra parte, la consiguiente obligación de reparar el daño causado anudada a lo anterior apela a que, contrariamente a cuanto el Juzgador a quo considera, la demanda ofrecía adecuadamente los parámetros para la cuantificación de la indemnización, reprochando cual si la sentencia recurrida tratase de acomodar su argumentación y fallo a sentencias precedentes de esta Sala. En este punto, en primer lugar y corrigiendo la literalidad de la demanda, el recurso señala "395 días" de retraso, si bien no puede pasar inadvertido que se contradice en sus propios términos con una revisión fáctica reitera la fecha de agosto de 2.020. En segundo lugar, sostiene también por cuanto sucedió " en el acto del juicio y tras la práctica de la prueba" que "se pusieron de manifiesto por esta parte las múltiples formas de cuantificar un daño que no podía ser restituido in natura. Hasta cinco formas para tratar de reparar las consecuencias perniciosas derivadas del incumplimiento doloso de la demandada. Entre ellas, la posibilidad de valorar el daño conforme a lo dispuesto en el Artículo 47 (que se encuentra en vigor) del Real Decreto 2001/1983, de 28 de julio , sobre regulación de la jornada de trabajo, jornadas especiales y descansos. También, la posibilidad de valorar el daño acudiendo al importe de los salarios devengados por la prestación realizadas ilícitamente, según se desprende de las propias nóminas que han sido aportadas, que es la pretendida por esta parte. Incluso, si pretendiésemos "premiar" a la empresa incumplidora, minusvalorando el perjuicio realmente causado, cabría la posibilidad de acudir al complemento económico que desde el 1 de enero de 2022 otorga la Seguridad Social, a través de varias formas o posibilidades, al trabajador que retrasa voluntariamente el momento de la jubilación". Por todo ello concluye que " tanto el daño, como la cuantificación de la indemnización que compense dicho daño, aparecen debidamente explicitados en la demanda y convenientemente aclarados en el acto del juicio", lo que debe conducir a su estimación en los mismos términos que sencillamente reproduce el suplico del recurso.
El motivo es impugnado de contrario por la representación letrada de la empresa para interesar su desestimación en base a una argumentación que podemos resumir en negar que tales alegaciones puedan merecer favorable acogida por dos razones. La primera la encontramos en que no consta reconocimiento de la responsabilidad que el recurso reprocha en que no se llevara a efecto la jubilación parcial, oponiendo que en cualquier caso " la demora estaba motivada por la complejidad del asunto y justificada por la controversia judicial, sin que al caso sea imputable únicamente a la empresa". La segunda y principal, reitera tanto la variación como la insuficiencia que aprecia con respecto a los elementos para la cuantificación del daño que se dice irrogado, lo que corroboraría el criterio judicial con base en otras tantas sentencias de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias que al efecto cita.
Tal como ha quedado planteado el debate en suplicación hemos de comenzar por el carácter extraordinario y limitado del recurso que nos ocupa, pues exige tener presente que el objeto del interpuesto lo constituye la sentencia dictada y que su examen solo puede ser abordado desde premisas que conducen a impedir al Tribunal revisar o analizar el proceso en toda su dimensión cual solo puede hacerlo el órgano de instancia. Ello conlleva una serie de precisiones previas que, para abordar la infracción jurídica y argumentos esgrimidos por el recurrente, nos abocan tanto a partir del relato de hechos probados y la fundamentación jurídica del fallo desestimatorio recurrido, como a retomar de nuevo la cuestión procesal opuesta en la impugnación del recurso.
A falta de exitosa revisión, la sentencia de instancia nos ofrece como presupuestos para el examen del motivo de censura jurídica los podemos resumir en que el trabajador demandante prestó servicios en la empresa demandada desde el 1 de octubre de 1.973 hasta el 6 de noviembre de 2.020, en la fábrica sita en Avilés, departamento de Logística y Expediciones con categoría de técnico especialista, nivel profesional 7B (hecho probado primero). Cuanto según el hecho probado segundo consta de las razones del retraso que la parte imputa a la empresa en el acceso a la jubilación parcial es, escuetamente, que el trabajador " presentó escritos el 24 de junio de 2019 y el 16 de julio de 2020 en que solicitaba pasar a situación de jubilación parcial, con suscripción simultánea de contrato de relevo, y la empresa remitió comunicación el 24-9- 2019 diciendo que cumplía las condiciones y que se procedía a tramitar el contrato de jubilación parcial llegada la fecha de edad. Con posterioridad, el 19-2-2020 le remite nueva comunicación para que acudiera el 27-2-2020 a las 11 horas al área de recursos humanos, con motivo del contrato de jubilación parcial. Finalmente, el 6-11-2020, el demandante accedió a la jubilación parcial, tras firmar contrato de relevo la empresa demandada". Por último y aunque pase desapercibido en el recurso, no menos importante es el dato de que el demandante estuvo en situación de incapacidad temporal desde el 15 de julio de 2.019 -apenas poco después del primer escrito de solicitud- hasta el 28 de diciembre de 2.020, esto es, meses después de la fecha en que accedió a la jubilación parcial (hecho probado tercero).
Partiendo de todo ello, se expone al fundamento de derecho segundo que " la parte demandante acciona ahora para interesar que se le abone indemnización de daños y perjuicios, según afirma, derivados del incumplimiento de las obligaciones asumidas por la demandada en el marco de la relación contractual con el demandante, y, en concreto, vista la demora por parte de la empresa en reconocer injustificadamente el acceso a esa situación" y al efecto " sin embargo, se observa en la demanda un vacío absoluto de justificación en orden a las causas que fundamentarían dicha pretensión indemnizatoria, así como a los elementos de cálculo de la misma. En ese sentido, se hace referencia a la existencia de un periodo de 75 días, que en el acto del juicio se modifican a 320 días, en que el trabajador demandante habría realizado una prestación laboral de manera indebida, para concluir que procede por esta causa una indemnización económica de 12.734,86 euros, sin mayor precisión".
Siendo así, razona el Juzgador a quo, " se entiende que en estas circunstancias, la pretensión debe ser desestimada, con arreglo al criterio ya mantenido por este Juzgado, en orden a reclamaciones semejantes. En ese sentido, se interpreta que el mero incumplimiento no puede dar lugar a la pretensión indemnizatoria, sino que resultaría preciso acreditar un perjuicio, lo que no se hace, en la medida en que simplemente se establece la reclamación de una determinada cantidad, aparentemente por los días de retraso en el pase a esa situación, de manera que incluso en conclusiones se hace mención a otros posibles criterios, de tal manera que sin embargo, como se dice, la pretensión indemnizatoria anudada al cálculo del salario por los días trabajados en exceso no puede prosperar, como se ha declarado por este Juzgado de lo Social nº 2 de Avilés, en sentencia de fecha 26 de noviembre de 2021, autos 516/21 , que ha sido confirmada por el TSJ de Asturias, en sentencia de fecha 22 de marzo de 2022, rec 124/2022 , por las razones que se exponen en dichas resoluciones [...] " cuya argumentación transcribe para terminar concluyendo que "e n el presente caso, al igual que en aquel supuesto, la indemnización se pretende derivada exclusivamente del salario día que se cuantifica, y, sin embargo, se interpreta que dicha afirmación no genera la acreditación de un perjuicio indemnizable, como resultaría exigible, y, por ende, debe desestimarse la pretensión conforme se razona, siendo que además el trabajador permaneció en situación de incapacidad temporal entre el 15 de julio de 2019 y el 28 de diciembre de 2020, por lo que tampoco habría existido ningún perjuicio de índole material".
Cuanto ut supra antecede aboca a considerar que la sentencia recurrida no incurre en ninguna de las infracciones denunciadas por varias razones. De entrada, son varias las sentencias que, como la citada en la sentencia recurrida - aunque no firme- han reiterado hasta fechas recientes la doctrina que esta Sala ha venido manteniendo en supuestos en que, una vez declarado el derecho del demandante a acceder a la jubilación parcial desde el momento en que cumplan los requisitos legalmente establecidos, condenando a la demandada a estar y pasar por dicha declaración y a realizar todos los trámites necesarios para facilitar la misma, se aborda la cuestión de la reparación del eventual daño irrogado por dicho retraso. Así sucede en la precedente sentencia de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 1 de marzo de 2.022 (rsu. 120/2022) que, por ser firme, han reiterado otras posteriores que igualmente lo son hasta fechas recientes. Tales son las dictadas en los recursos de suplicación números 205/2022 y 2307/2022 - sentencias de 5 de abril de 2.022 y 27 de diciembre de 2.022, respectivamente-, como también con posterioridad las sentencias de fechas 28 de febrero de 2.023 (rsu. 106/2023) y 14 de marzo de 2.023 (107/2023 y 108/2023) que resuelven solo supuestos de reclamación indemnizatoria. Dicha doctrina se resume en la citada sentencia de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 1 de marzo de 2.022 en los siguientes términos:
« [...] "en nuestro Derecho rige como regla general - art. 1096 del Código Civil - la de la ejecución "in natura" para los supuestos de incumplimiento de la obligación, y sólo cuando dicha ejecución resultase imposible procede pedir - art. 1101 C.C .- la indemnización como sustitutiva de la prestación que no puede realizarse, en el bien entendido de que la norma de este artículo (que establece que "quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren al tenor de aquéllas") comprende cualquier medio o forma de incumplimiento ( Sª TS de 4-10-1985 ), incluyéndose en ella el cumplimiento tardío que supone la mora, que no es propiamente incumplimiento ( Sª TS de 28-9-2000 ), pero se ha de tener en cuenta en todo caso que son requisitos de la responsabilidad por culpa contractual la responsabilidad del sujeto, la conducta culposa o imprevista, el daño y la relación causal ( SSTS de 2-4-1986 y 10-7-2003 ), habiendo precisado la doctrina jurisprudencial que los requisitos necesarios para la aplicación del artículo 1101 son la preexistencia de una obligación, su incumplimiento debido a culpa o negligencia o falta de diligencia del demandado, la realidad de los perjuicios ocasionados y el nexo causal eficiente entre aquella conducta y los daños producidos, en el bien entendido de que la diligencia exigible es variable para cada caso, según el artículo 1104 del Código Civil , y dependerá de la naturaleza de la obligación y de las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar, y no sólo eso sino que la evolución del concepto de culpa civil añade a la omisión de la diligencia que exige el antecitado artículo 1104 el dato de la antijuridicidad de la conducta ( Sª TS de 27-10-1989 ). De forma que es preciso probar la existencia de los daños y perjuicios cuya indemnización se reclama ( SSTS de 31-1-2001 , 29-3-2001 , 26-7-2001 , 30-4-2002 y 10-7-2003 ), de acuerdo con las normas que rigen para el "onus probandi", pues en principio el incumplimiento de la obligación no implica "per se" la producción del daño, y la indemnización se debe por éste y no por el incumplimiento mismo, y así la parte que alega los daños debe aportar las bases fácticas de la cuantía de la indemnización que reclama, siendo el juzgador, que preside la práctica de la prueba y puede valorar todos los elementos concurrentes en la responsabilidad y en el daño, quien debe proceder discrecionalmente a los cálculos oportunos y a la fijación de la indemnización correspondiente ( Sª TS de 22-5- 1995 , entre otras), debiendo tenerse en cuenta a la hora de fijar la indemnización un tercer elemento, cual es la evitación del enriquecimiento injusto".
Corresponde pues al demandante alegar adecuadamente en su demanda las bases y elementos clave de la indemnización que reclama, así como justificar suficientemente que la misma corresponde ser aplicada al supuesto concreto de que se trate, aportando las pertinentes razones que avalen y respalden dicha pretensión.
La única y escueta referencia al respecto contenida en la demanda rectora del proceso se contiene en el último párrafo del Quinto de los Hechos de la misma, en el que se indica: "Y siendo que el trabajador debería haber accedido a la jubilación parcial en fecha 13/02/2021 solicita así mismo una indemnización salarial diaria a razón de 120,60 €/brutos desde la fecha 13/02/2021 hasta la fecha en la que sea concedido el derecho a su jubilación parcial".
En el recurso formulado por el accionante la indemnización reclamada se sustenta en el incumplimiento de la empresa de una obligación a ella exigible, asociándose el daño producido al hecho de no haber podido disfrutar de un derecho reconocido, a los perjuicios que a nivel personal esto le pueda haber causado, y a la merma retributiva y consumo de prestaciones por desempleo generados por la inclusión en un Expediente de Regulación Temporal de Empleo en el período comprendido entre el 18 de Agosto y el 31 de Diciembre de 2021.
Éstas alegaciones, novedosamente planteadas por vez primera en esta fase de recurso, no pueden ser aquí examinadas [...]
Una atenta lectura del escrito de demanda evidencia el desajuste entre lo en ella invocado y las alegaciones novedosamente esgrimidas en el actual recurso respecto de las bases y elementos a considerar para justificar la fijación de la indemnización peticionada.
A lo dicho cabe añadir, como ya antes se apuntó, que la prueba de la existencia del perjuicio incumbe al acreedor, y dado que la obligación de indemnizar daños y perjuicios no es consecuencia obligada del incumplimiento de los contratantes, ya que para que nazca y sea exigible se precisa que se demuestre la realidad de su producción, no puede derivarse la misma, sin más, de supuestos meramente posibles.
En el caso que nos ocupa el actor pretende una compensación económica partiendo, como referencia, de la percepción de un salario diario bruto de 120 euros, sin embargo en la Resolución recurrida no se constata la veracidad de tal dato ni en su versión histórica ni, con valor de hecho probado, en su fundamentación jurídica, no siendo tampoco un hecho conforme. Igualmente en aquélla no se cuantifica la cantidad obtenida en concepto de prestaciones por desempleo, ignorándose por tanto si ésta ha sido o no inferior al importe de dicho salario.
El que la Jurisprudencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo haya venido declarando en numerosas Sentencias que el mero incumplimiento puede dar lugar «per se» a la indemnización, no significa que se haya abandonado la doctrina general de que el incumplimiento contractual no genera el desencadenamiento inexorable de los daños y perjuicios y su reparación, y que, por ende, incumbe a la parte reclamante la carga de la prueba de su existencia y cuantía. En este sentido, entre otras muchas, cabe mencionar las Sentencias de 8 de febrero (RJ 1996\1345 ) y de 1 de abril 1996 (RJ 1996\2875 ); 16 de marzo , 13 mayo (RJ 1997\3842 ) y 20 diciembre 1997 (RJ 1997\9337 ), 6 de abril y 14 de noviembre 1998 (RJ 1998 \9972 ), 24 de mayo (RJ 1999\4056 ) y 17 noviembre 1999 (RJ 1999\8613 ) y 22 enero (RJ 2000\59), 5 (RJ 2000\2497) y 18 abril (RJ 2000\2672), 23 mayo (RJ 2000\3917) y 10 junio de 2000 (RJ 2000\4407).
La doctrina que mantiene la posibilidad de apreciar el efecto indemnizatorio por el simple incumplimiento, se refiere a supuestos en los que éste determina «por sí mismo» un daño o perjuicio, una frustración en la economía de la parte, en su interés material o moral ( Sentencias de 18 de julio 1997 [RJ 1997\5522 ], 16 marzo [RJ 1999\1675 ] y 28 diciembre 1999 [RJ 1999\9146]), lo que ocurre cuando se deduce necesaria y fatalmente su existencia ( Sentencias de 19 octubre 1994 [RJ 1994\8118 ], 16 marzo 1995 [RJ 1995\2661 ], 11 julio 1997 [RJ 1997\6014 ], 16 marzo [RJ 1999\1675 ] y 28 diciembre 1999 [RJ 1999\9146 ] y 10 junio 2000 [RJ 2000\4407]), o es una consecuencia forzosa ( sentencia de 25 febrero 2000 [RJ 2000\1245]), o natural e inevitable ( Sentencias de 22 octubre 1993 [RJ 1993\7762 ] y 18 diciembre 1995 [RJ 1995\9149 ]), o se trata de daños incontrovertibles (S. 30 septiembre 1989 [RJ 1989\6393 ]), evidentes (S. 23 febrero 1998 [RJ 1998 \1164 ]) o patentes (S. 25 marzo 1998 [RJ 1998\1651]), lo que, como ya se ha razonado, no es el caso del supuesto enjuiciado [...] ».
Es forzoso reparar en que la existencia del daño -precisamente con ocasión de reconocer un derecho que no lo era hasta entonces- constituye punto de partida, suponiendo aquella condena de la empresa un presupuesto que desde luego no aparece claramente en nuestro caso. Lo que aquí justifica la reclamación es el retraso en un reconocimiento que se afirma tardío y, si bien ello per se no la descartaría, sí exige considerar entonces que precisaremos de premisas que sustenten que dicho retraso era imputable a la empresa. Sin embargo, no tenemos otra afirmación que sustente el retraso que la que el recurso mantiene en cuanto a que el trabajador cumplía " los requisitos legales para acceder a la jubilación parcial desde el día 25 de agosto de 2020". Y sentada para el recurrente la premisa de un cumplimiento "de manera tardía y con abuso de derecho" como causa del daño, ciertamente no consta en la sentencia otra cosa que una actuación como la que el hecho probado segundo describe en términos que no reprochan sin ambages las causas de aquel que el trabajador imputa a la empresa. La sentencia recurrida solo da cuenta de la actuación de la empresa favorable a que accediera a la jubilación solicitada, pero no aclara las causas por las que el trabajador no lo hizo en un contexto, además, de incapacidad temporal.
En cualquier caso y según esta Sala tiene declarado con arreglo a una reiterada y constante doctrina de la que no encontramos en el recurso méritos para apartarnos, la reparación que pretende la parte requiere, en efecto, de que facilite concreta y adecuadamente las premisas que la funden y sustenten su cuantificación. Si acudimos a la demanda, como hemos anticipado ut supra, ofrece cuatro razones del perjuicio irrogado al actor: el derecho a disponer de su tiempo libre, la exposición a los riesgos del a prestación laboral, haberse visto forzado a realizar dicha prestación cuando no tenía ya que hacerlo y la incertidumbre sobre el efectivo reconocimiento de su derecho. Sin otro dato o parámetro, la misma demanda concluye una reclamación en cuantía de 12.734,86 euros " como consecuencia de las horas realizadas por encima de las previstas en la jornada laboral que el demandante debería haber realizado en atención a los derechos y obligaciones derivados de la relación laboral con la demandada". Los parámetros que, con alusión ahora por cuanto sucedió " en el acto del juicio y tras la práctica de la prueba", ofrece el recurso aluden a que "se pusieron de manifiesto por esta parte las múltiples formas de cuantificar un daño que no podía ser restituido in natura. Hasta cinco formas para tratar de reparar las consecuencias perniciosas derivadas del incumplimiento doloso de la demandada. Entre ellas, la posibilidad de valorar el daño conforme a lo dispuesto en el Artículo 47 (que se encuentra en vigor) del Real Decreto 2001/1983, de 28 de julio , sobre regulación de la jornada de trabajo".
Esto es, de cualesquiera alegados en el juicio solo llega al recurso aquel que, siquiera por su generalidad, enlaza con la pretensión planteada en la demanda. Es palmario que en esta sede no cabe a la Sala acudir a valorar las "hasta cinco formas" de cuantificar el daño planteadas en juicio si ni siquiera se expresan en el recurso que nos ocupa, lo que obliga a descartar que aquella forma que sí trae a colación el recurrente en los términos expuestos incurra en la variación sustancial denunciada en la impugnación del recurso. No obstante, ello no es tampoco suficiente para la estimación que pretende la parte actora. Si podemos considerar ofrecidas una suerte de genéricas causas, en ningún caso los elementos imprescindibles para su justificación, ni la razón de esa cuantificación siquiera por otro dato o parámetro cual el salario o el porcentaje de reducción horaria en la prestación de servicios, cual la impugnación del recurso también denuncia.
Los elementos o parámetros que para la cuantificación del daño que se dice irrogado ofrece el recurso resultan insuficientes también de un modo palmario. Expresivo de ello son varias circunstancias, siendo la primera que se pretenda idéntica suma indemnizatoria a la expresada en la demanda alegando mayor número de días de retraso -lo que hemos dicho resulta incluso contradictorio con la pretensión de revisión fáctica-, pero sobre todo persistiendo también en no aclarar de dónde procede el cálculo de dicha cantidad. Nada indica tampoco el recurso -ni lo hacía la demanda- acerca de parámetros elementales para dicho cálculo, tales como el porcentaje de reducción de jornada acordado, el salario diario, etc. Y al caso soslaya incluso un aspecto fáctico fundamental que sí obra en la sentencia recurrida, pues elude cualquier explicación acerca de la incidencia de la situación de incapacidad temporal solapada con el período en que la jubilación parcial se habría visto demorada cuando ello también constituye un argumento de la desestimación que en absoluto cuestiona o combate.
En definitiva, el recurso dista mucho de desautorizar el razonamiento judicial mediante razones que, lastradas además por las circunstancias puestas de manifiesto en contraposición al debate llevado a la instancia -que la Sala no puede suplantar-, llegan huérfanas de mínimos elementos y hechos que las sustenten, lo cual solo puede conducir al fracaso del motivo de censura jurídica. No incurriendo la sentencia de instancia en las infracciones denunciadas, procede la desestimación del motivo de censura jurídica y, con él, la del recurso interpuesto, confirmando la sentencia dictada.
VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,
