Sentencia Social 1036/2023 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Social, Rec. 749/2023 de 25 de julio del 2023

PRIMERO.- En la demanda origen del pleito la demandante, trabajadora que había venido prestando servicios para el Ayuntamiento demandado como profesora de música en virtud de sucesivos contratos temporales a tiempo parcial, extinguido el último de los celebrados por obra o servicio determinado como profesora de flauta en fecha 30 de junio de 2.022, accionaba frente a lo que consideraba un despido por falta de llamamiento en la que considera una relación indefinida no fija discontinua, todo ello en orden a la readmisión o indemnización en cada caso por la calificación de improcedencia. Apreciando la excepción de caducidad opuesta de contrario, la sentencia de instancia desestima la demanda y absuelve a la entidad local demandada de las peticiones deducidas en su contra.

Se alza en suplicación la representación letrada de la trabajadora demandante para, al amparo del motivo previsto en el apartado c) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, combatir la excepción de caducidad acogida y solicitar la revocación de la sentencia dictada con estimación, en su lugar, de las pretensiones de la demanda. La cuestión nuclear del motivo que el recurso articula en censura jurídica se dirige a combatir la caducidad de la acción opuesta por la entidad demandada y apreciada por el Juzgador de instancia para la desestimación de la demanda, lo que plantea mediante dos submotivos.

En primer lugar, denuncia infracción de los artículos 12.1, 12.2 y 12.3 y 15.1.a) y del artículo 16, todos del Estatuto de los Trabajadores en relación con el artículo 2 del RD 2720/1998 y el contrato fijo discontinuo que aquél regula, así como vulneración de la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la interpretación de estos contratos de obra y servicio determinado merced a la pluralidad de sentencias que cita y parcialmente extracta. En su argumentación reclama la relevancia de haber apreciado que la de la actora no era una contratación válida por obra o servicio determinado pues, cual planteaba la demanda y acoge la sentencia de instancia, se trataba de una relación laboral indefinida no fijo discontinuo al no prestarse servicios durante todo el año.

En segundo lugar, denuncia infracción de los artículos 16.3 y 59 del Estatuto de los Trabajadores y de la jurisprudencia en materia de caducidad de la acción y contratos fijos discontinuos, invocando al efecto la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 1 de octubre de 2.001. Alega que, determinado que la actora se encontraba vinculada así por un contrato indefinido no fijo discontinuo, no hay caducidad de la acción porque es cuando no es llamada o sabe que no va ser llamada para ejercer el trabajo cuando pudo ejercitar la misma. Debiendo considerar producido el cese cuando se debió iniciar el curso escolar que se producía siempre en el mes de octubre, es en el momento en que comprueba que ni se le ha llamado ni se le va a llamar cuando pudo ejercitar la acción. Y es que añade como particularidad que " cierto es que, en este caso, según se desprende de la documentación aportada, parece ser que no se han iniciado las clases de flauta en el curso 2022-2023, pero ello no impide estimar que nos encontremos ante un despido, pues en tal caso, si el Ayuntamiento decide que, a la vista de las matrículas efectuadas, esa actividad no le resulta rentable, dada la vinculación que le unía con la trabajadora, indefinida no fija, procedía extinguir su contrato por causas objetivas, si entiende que va a suprimir esa escuela de forma permanente y si lo que decide es posponer el inicio de la actividad debería comunicárselo a la trabajadora", pues ello ni impediría la acción ejercitada, ni conllevaría tenerla por caducada dada la conducta de quien " llegada la fecha de inicio ordinaria de la actividad, inicio del curso escolar, ni se le llama para prestar servicios ni se le comunica que el inicio de los mismos se va a demorar".

El recurso ha sido objeto de impugnación por la representación letrada del Ayuntamiento demandado para reivindicar la caducidad de la acción apreciada y solicitar la íntegra desestimación del recurso, confirmando la sentencia de instancia.

Alega que la calificación que las partes dieron al contrato fue, como así destaca la sentencia recurrida, la de un contrato temporal por obra o servicio determinado. Ello significa que llegado el termino final el día 30 de junio de 2.022 quedó extinguido, como así ocurrió y se le abonó la indemnización por fin de contrato, siendo la trabajadora perfectamente conocedora de dicha circunstancia cuando interpuso la demanda el 30 de noviembre de 2.022. Considerando que la acción de despido se encuentra caducada, insiste en que por ello no podría entrarse a dilucidar el fondo del asunto como un despido improcedente cual pretende la recurrente con el motivo del recurso.

SEGUNDO.- Dar respuesta a la controversia suscitada en suplicación exige con carácter previo recapitular acerca de las incontrovertidas premisas fácticas en que la sentencia recurrida se funda y las razones jurídicas que merced a las mismas determinaron la desestimación en la instancia.

De las premisas fácticas que la sentencia ofrece podemos resumir que la trabajadora demandante prestó servicios para el Ayuntamiento demandado desde el 27 de septiembre de 2.021 hasta el 30 de junio de 2.022 en virtud de un contrato de trabajo temporal por obra o servicio determinado como profesora de flauta, a tiempo parcial a razón del 33,4% de jornada, con un salario bruto diario en cómputo anual de 21,33 euros, sujeta en cuanto a sus condiciones laborales al Convenio Colectivo para el Personal Laboral del Ayuntamiento de Tineo, relación que se declaró extinguida llegada la fecha abonándose a la actora en la nómina la cantidad de 194,55 euros en concepto de indemnización por fin de contrato temporal (hecho probado primero).

Previamente, la actora había prestado servicios para la misma entidad durante los cuatro períodos que describe el hecho probado segundo desde el 30 de noviembre de 2.017 -de esa fecha al 29 de septiembre de 2.018, del 18 de octubre de 2.018 al 19 de junio de 2.019, del 17 de octubre de 2.019 al 23 de junio de 2.020 y del 15 de octubre de 2.020 al 25 de junio de 2.021- en virtud de contratos de trabajo temporales como profesora de música a tiempo parcial. Para el curso 2022-2023 no se realizó por el Ayuntamiento ninguna contratación para profesor de flauta, publicándose en el BOPA del 27 de diciembre de 2.022 las bases de la convocatoria para la contratación de un monitor de flauta incluida en la oferta de empleo público extraordinaria para reducción de la temporalidad en el empleo público que no consta que haya sido resuelta (hecho probado tercero). La demanda rectora de estos autos se presentó el 30 de noviembre de 2.022 (hecho probado cuarto).

Desde la perspectiva de la fundamentación jurídica de la respuesta de instancia encontramos de entrada que la desestimación, paradójicamente, no niega la naturaleza indefinida no fija discontinua de la relación laboral que la demanda pretendía, pues al fundamento de derecho primero expone el Juzgador a quo que " La calificación del contrato de trabajo como fijo-discontinuo excluiría ya cualquier consideración acerca de si el contrato de trabajo suscrito por obra o servicio determinado se ajustaba o no la legalidad vigente, ya que ambas modalidades contractuales son incompatibles; en este sentido, son constantes y reiteradas las sentencias que han declarado que la relación laboral entre los profesores de música y las entidades municipales, o públicas en general, que los contratan para los cursos escolares anuales, son de carácter fijo discontinuo ya que no se trata de actividades aisladas, puntuales y esporádicas, sino que se repiten de manera cíclica en determinados períodos anuales para completar cursos escolares en fechas no idénticas pero sí aproximadas en el tiempo; lo cual se ajusta al contenido del artículo 16.1 del E.T., [...] condición que se cumple en este caso, ya que el Ayuntamiento viene prestando tal servicio de manera ininterrumpida al menos desde el año 2017 hasta la actualidad, con la salvedad de que para el curso 2022-2023 no consta la contratación todavía de ningún profesor de música, ya que únicamente ha sido publicada un convocatoria para la contratación de un monitor de flauta como personal laboral fijo, lo que significa que el propio Ayuntamiento considera tal actividad y puesto de trabajo como estructural y por tanto de carácter permanente, por lo cual resulta irrelevante que se trate o no de una actividad correspondiente a la propia del Ayuntamiento o de que tenga autonomía y sustantividad propia a efectos de un contrato temporal por obra o servicio determinado, ya que en cualquier caso su reiteración en el tiempo en los mismos o similares términos temporales, determina su calificación como una relación de carácter fijo-discontinuo".

Asumida esta premisa, la desestimación empero pivota en dos pilares. De una parte, " no puede obviarse el hecho de que realmente no se calificó así por las partes, sino como un contrato temporal por obra o servicio determinado; lo que significa que llegado el término final (en este caso la finalización del curso escolar), el contrato se daría por extinguido aunque posteriormente pudiera volver a ser contratada la actora, pero no en virtud de la obligación de llamamiento por ser una trabajadora fija-discontinua, sino por una nueva contratación desvinculada de la anterior; y en consecuencia, el 30-06-22 se produjo el cese definitivo de la demandante por extinción del contrato de trabajo temporal (aunque fuese en virtud de un contrato de trabajo que se califica como irregular por no ajustarse a la legalidad vigente); y de hecho en la última nómina se le abonó una indemnización en concepto de fin de contrato; de todo lo cual resulta que la demandante era perfecta conocedora de que el contrato que formalmente tenía suscrito era temporal por obra o servicio determinado, que a la finalización del curso escolar el mismo quedaría extinguido, y que en ese momento se le abonó la indemnización por finalización del contrato de trabajo temporal; [...]por lo que el plazo para el cómputo de la caducidad de la acción comenzó a correr el 30-06-22 que fue cuando se declaró extinguido el contrato de trabajo temporal, con independencia de que en el futuro pudiese realizarse o no una nueva contratación; y es que aun considerando que el contrato de trabajo real era fijo-discontinuo, la comunicación de que el 30 de junio la actora cesaba en su puesto de trabajo, conlleva la manifestación expresa de que la relación laboral se daba por extinguida; en consecuencia al haberse presentado la demanda el 30-11-22, ha transcurrido sobradamente el plazo de caducidad para la acción de despido", citando en apoyo de esta tesis sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia de 25 de mayo de 2.021.

De otra parte, " concurriría igualmente una falta de acción, ya que el antecitado artículo 16 del E.T. dispone que "2 ... Las personas fijas-discontinuas podrán ejercer las acciones que procedan en caso de incumplimientos relacionados con el llamamiento, iniciándose el plazo para ello desde el momento de la falta de este o desde el momento en que la conociesen"; por lo cual el primer requisito para accionar por despido sería la existencia de un llamamiento a terceras personas para ser contratadas omitiendo a la demandante; situación que en este caso no se produjo, ya que el despido lo sitúa la demandante en el 14 de noviembre, mes en el cual no existió convocatoria alguna ni se produjo ninguna contratación por parte del Ayuntamiento, ya que la única actuación del Ayuntamiento en tal sentido fue la publicación el 27-12-22 de la convocatoria del proceso selectivo para la contratación de un monitor de flauta, por lo que cuando se presentó la demanda origen de estos autos el 30-11-22, el Ayuntamiento no había realizado llamamiento ni contratación alguna para cubrir la plaza que pretendía la demandante, por lo que carecía de acción para impugnar una decisión del Ayuntamiento que todavía no se había producido [...]".

Sin embargo, el razonamiento en que hasta aquí la sentencia de instancia se funda no puede ser compartido por la Sala por varias razones, lo que anticipa el éxito del motivo de recurso.

En lo que concierne a la caducidad de la acción -excepción expresamente acogida como causa de la desestimación-, ciertamente el Estatuto de los Trabajadores contempla que el ejercicio de la acción contra el despido o resolución de contratos temporales caducará a los veinte días siguientes de aquel en que se hubiera producido, siendo los días serán hábiles y el plazo de caducidad a todos los efectos (artículo 59.3). Pero como tiene dicho esta Sala en su reciente sentencia firme de fecha 11 de abril de 2.023 (rsu. 303/2023) cuando " la contratación del actor no respondía a una necesidad extraordinaria de trabajo que pudiera justificar la contratación temporal, sino que respondía a una necesidad de trabajo de carácter permanente aunque intermitente o cíclico, es decir, en intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de homogeneidad, en concreto coincidiendo con el inicio del curso anual en los meses de Septiembre o de Octubre", esto es, " por tanto una relación fija de carácter discontinuo, indefinida discontinua dada la condición de Administración Pública de empleador, conforme a la definición contenida en el artículo 16 del Estatuto de los Trabajadores , en cuanto se concertaba para la realización de trabajos que se han venido repitiendo en períodos ciertos y dentro de una actividad musical ofertada permanentemente por el Ayuntamiento en ciclos anuales durante treinta años" y sucedía " respecto a la cuestión de cuál es el día inicial del cómputo del plazo de veinte días para el ejercicio de la acción por despido" que " la Resolución de instancia argumenta que el mismo empezó ya a contar desde el momento en que se le entregó la nómina del mes de Junio de 2022, a la finalización del último de los contratos, en la que se incluía una indemnización por fin de contrato, frente a lo cual el trabajador no formuló demanda de despido":

« El artículo 16.2 del Estatuto de los Trabajadores , en la redacción vigente a fecha 14 de Septiembre de 2021, momento de la suscripción del último contrato de trabajo temporal bajo la modalidad de obra o servicio determinado, disponía que "Los trabajadores fijos-discontinuos serán llamados en el orden y la forma que se determine en los respectivos convenios colectivos, pudiendo el trabajador, en caso de incumplimiento, reclamar en procedimiento de despido ante la jurisdicción social, procedimiento de despido ante la jurisdicción social, iniciándose el plazo para ello desde el momento en que tuviese conocimiento dela falta de convocatoria".

Así las cosas, en el caso enjuiciado la contratación del accionante bajo la modalidad de contrato temporal por obra o servicio determinado se hizo de forma fraudulenta al no concurrir causa que justificara la temporalidad, debiendo en consecuencia ser rechazada como fecha para el inicio del plazo de caducidad la de la extinción del último de los contratos, ya que no consta que al finalizar el curso 2021-2022 se le comunicara la finalización de la relación laboral, y aunque sí se le abonó en nómina el finiquito y la indemnización por fin de contrato, ello no es más que la expresión de la forma de poner fin al contrato amparada en la forma contractual -fraudulenta-elegida. Como recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de Junio de 1988 , el trabajador indefinido discontinuo está vinculado realmente a la empresa por un contrato de naturaleza por tiempo indefinido "del que sólo se separa por la forma cíclica o intermitente de la prestación de servicios. Esto quiere decir que durante el período de inactividad la relación laboral subsiste, porque ni se extingue ni se suspende, simplemente se interrumpe", careciendo pues de cualquier virtualidad extintiva la mera finalización del último contrato temporal suscrito que, por sí misma, no puede considerarse como manifestación empresarial de una voluntad extintiva de la relación laboral.

En base a lo expuesto, no es hasta el momento del inicio efectivo del curso anual cuando, ante la eventual falta de llamamiento, comienza el cómputo del plazo para el ejercicio de la acción por despido, lo que no prejuzga ni determina en todo caso que éste se haya producido [...]». Llevando mutatis mutandis nuestra doctrina al supuesto que aquí nos ocupa debemos rechazar que, una vez que ha quedado sentada la naturaleza indefinida no fija discontinua de la relación laboral para el propio Juzgador de instancia, sea posible la apreciación de la caducidad que atiende a la finalización de la contratación temporal formalmente concertada.

Ahora bien, dadas las particularidades fácticas que nos ofrece la sentencia de instancia tampoco podemos acoger los restantes argumentos de la sentencia recurrida. En primer lugar, es claramente de apreciar una cadencia de contratación anual como la que la demandante fija en el mes de octubre por más que el inicio del curso escolar no se repita en fechas ciertas. En segundo lugar, igualmente resulta claro que cuando la trabajadora no es llamada llegado el mes de octubre del año 2.022 no hay parámetro de comparación con la contratación de otros trabajadores en similar situación -cual se opone como premisa- porque el propio hecho probado tercero de la sentencia de instancia nos indica que " para el curso 2022-2023 no se realizó por el Ayuntamiento ninguna contratación para profesor de flauta". En tercer lugar, ello es así porque según añade el mismo hecho probado -y abunda en ello la fundamentación jurídica de la sentencia- la nueva contratación temporal " finalmente no se produjo porque la plaza salió a concurso público en el mes de diciembre de 2022". En esta tesitura la Sala no aprecia sino una conducta -la de la Administración demandada- que no puede perjudicar a quien en inciertas y anómalas circunstancias -la trabajadora- reacciona presentando la demanda cuando puede cobrar cabal conocimiento de su falta de llamamiento en la consideración de que ha operado un despido, máxime si reparamos en que la publicación de la convocatoria para la contratación de su plaza no solo tuvo lugar con posterioridad a la acción presentada -oponiendo por ello entonces la demandada la ausencia de llamamiento al no haberse cubierto aún la plaza convocada para su cobertura por personal laboral fijo-, sino que es expresiva de una inequívoca decisión de no proceder en lo sucesivo al llamamiento de la actora.

A fortiori a ello no empece igualmente la valoración que de otras circunstancias fácticas que la sentencia recurrida esgrime como causa de desestimación pero cuya virtualidad forzosamente no podemos compartir como acicate de la caducidad apreciada. Resumidamente encontramos una argumentación que, de modo adicional y subsidiario, transita por reflejar el fundamento de derecho segundo el contenido de unos mensajes de whatsapp aportados por la parte actora y subrayar que " al margen de que los mismos han sido impugnados de adverso por no haberse adverado su contenido por los intervinientes y desconocerse quienes son y qué cargo ocuparían en el Ayuntamiento, de los mismos tampoco puede deducirse que la decisión de no contratar nuevamente a la actora se haya producido el día 14 de noviembre tal y como alega". Según su tenor transcrito en el fundamento de derecho segundo, " la última conversación que figura en los Whatsapp es la del 21-10-22, en la cual una persona llamada J[...] F[...] informa a la actora de que "el resumen es que si el informe de intervención es desfavorable, la contratación no se puede hacer. Y es desfavorable por varias dificultades, en especial, el tipo de contrato a aplicar ya que desde 1 de enero de 2022 no se pueden hacer contratos por obra o servicio, tipo que se empleó en curso anteriores y por ello no hubo mayor dificultad. Estamos intentando solucionar la situación para que el informe sí sea positivo, si es que la legalidad actual lo permite, para poder hacer la contratación, pero es complicado. En cuanto sepa más, te iré informando"; la demandante respondió el día 14 de noviembre diciendo "Me gustaría saber en qué punto está el tema de mi llamamiento/contratación y qué opciones se están barajando si es el caso"; no hay más comunicaciones referidas a esa cuestión".

Se concluye en la sentencia que " si no se considerase que el contrato de trabajo había quedado extinguido el día 30 de junio, resultaría que no se habría producido ningún llamamiento posterior para cubrir la plaza que había ocupado la demandante, ni consta ninguna comunicación del Ayuntamiento informando a la actora de que no se la volvería a contratar; y si a estos efectos se considera como dato indiciario que no se la volvería a contratar debido a las dificultades expresadas por la Intervención del Ayuntamiento para formalizar un contrato de trabajo temporal, tal situación habría que remitirla al 21-10-22, por lo cual habiéndose presentado la demanda el 30-11-22 la acción estaría igualmente caducada". No obstante si se rechazaba la realidad de los mensajes transcritos, reiteramos que difícilmente cabe reprochar a la trabajadora demandante la imprecisión y ambigüedad en que le coloca la ruptura por completo de la pauta de contratación temporal que se demuestra solo imputable a la decisión de cambiar el sistema de contratación. Mas incluso de considerar su tenor literal, el mismo no revela otra situación que la de aquel que queda a la espera de quien termina diciendo " en cuanto sepa más, te iré informando" por lo que, razonablemente planteada nueva consulta ante el transcurso de los días y no obteniendo respuesta, aparenta igualmente razonable interpretar que no hay ya un probable llamamiento que, ya hemos dicho, corrobora después, cual refleja la sentencia de instancia, la convocatoria pública para su cobertura por personal laboral fijo.

Razones todas ellas por las que procede, como el recurso sostiene, estimar indebida la apreciación de la excepción de caducidad acogida en la sentencia de instancia y considerar que la acción de despido no estaba caducada.

Llegados a este punto, el recurso postula formalmente además de la Sala la estimación de su demanda a medio del íntegro enjuiciamiento de las pretensiones que la sentencia de instancia no entró a conocer como consecuencia de la excepción de caducidad apreciada. La naturaleza de la excepción acogida por el Juzgador a quo acota forzosamente el alcance del recurso al margen del planteamiento formal como motivo de censura jurídica, pues habiendo quedado la acción de despido imprejuzgada por la caducidad apreciada en la instancia, como se afirma en la referida sentencia de esta Sala de 11 de abril de 2.023 ello no prejuzga ni determina en todo caso la acción de despido, privándonos además de suficientes elementos fácticos para entrar al examen del fondo del asunto porque en cualquier caso la sentencia recurrida adolece de insuficiencia de hechos probados a los efectos postulados. Se trata de un relato fáctico centrado en los hechos considerados relevantes desde la perspectiva de la caducidad de la acción y no desde la perspectiva de la pretensión relativa a las circunstancias de la prestación de servicios y, en definitiva, todas aquellas planteadas en la demanda a que se anudan las consecuencias de la extinción frente a la que se accionaba solicitando la improcedencia de lo que califica como despido.

Consecuentemente, el examen del recurso debe detenerse aquí. La indebida apreciación de la caducidad de la acción ha de conllevar análogo tratamiento al previsto conforme al artículo 202.2 LJS para la insuficiencia de hechos probados en cuanto, de manera similar, impide a la Sala entrar a resolver el fondo de las cuestiones planteadas sin modificar o completar el relato de hechos probados, lo que exigiría un análisis completo de la prueba practicada que nos está vedado por la naturaleza extraordinaria atribuida al recurso de suplicación. Todo lo cual aboca a declarar la nulidad de la sentencia recurrida para reponer las actuaciones al momento inmediatamente anterior a ser dictada a fin de que por el Juzgador a quo se resuelva con libertad de criterio y con arreglo a la prueba practicada la cuestión de fondo planteada en la demanda.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,