Sentencia Social 1041/2023 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Social, Rec. 761/2023 de 25 de julio del 2023

PRIMERO.- Se desestima en la sentencia de instancia la demanda por despido formulada por Dª. Trinidad contra la empresa Acciona Gijón UTE a la que se absuelve de las pretensiones deducidas en su contra.

Frente a dicho pronunciamiento se interpone recurso de suplicación por la representación letrada de la parte actora, siendo impugnado por la empresa demandada.

Contiene el recurso dos motivos, uno de revisión fáctica y otro destinado a examen del Derecho aplicado en la sentencia.

En el primero de ellos, con amparo procesal en el artículo 193 b) LJS, se solicita la revisión del ordinal decimocuarto a fin de que se adicione el siguiente texto:

"Esta baja es derivada del accidente de trabajo sufrido por la actora el 13 de julio de 2022".

La modificación que se pretende tiene como sustento la resolución de la Dirección Provincial del INSS donde resuelve declarar que el proceso de incapacidad temporal iniciado a nombre de Dª. Trinidad con fecha 22 de julio de 2022 es derivado de accidente de trabajo acaecido el 13 de julio de 2022.

La adición interesada considera la recurrente es de vital importancia ya que con ella se introduce un elemento decisivo tanto por el hecho en sí (accidente de trabajo) como por el momento cronológico en que se produce (al día siguiente de iniciar su relación laboral y sin haber suscrito por escrito contrato alguno).

La resolución administrativa en que se basa la modificación solicitada está fechada el 3 de noviembre de 2022, es decir, con posterioridad a la celebración del juicio y sentencia. Dado que se trata de un documento decisivo para la resolución del recurso, que por motivos cronológicos no se pudo aportar previamente al proceso, entiende la recurrente que cumple con los requisitos exigidos en el artículo 233 LJS para ser admitido y tomado en consideración.

Considera esta Sala al contrario de lo que defiende la recurrente que la modificación no puede ser acogida. Es precisamente uno de los requisitos que dispone el precepto al que se hace referencia el que conduce a tal resultado.

El artículo 233.1 establece: "La Sala no admitirá a las partes documento alguno ni alegaciones de hechos que no resulten de los autos. No obstante, si alguna de las partes presentara alguna sentencia o resolución judicial o administrativa firmes o documentos decisivos para la resolución del recurso que no hubiera podido aportar anteriormente al proceso por causas que no le fueran imputables, y en general cuando en todo caso pudiera darse lugar a posterior recurso de revisión por tal motivo o fuera necesario para evitar la vulneración de un derecho fundamental, la Sala, oída la parte contraria dentro del plazo de tres días, dispondrá en los dos días siguientes lo que proceda, mediante auto contra el que no cabrá recurso de reposición, con devolución en su caso a la parte proponente de dichos documentos, de no acordarse su toma en consideración. De admitirse el documento, se dará traslado a la parte proponente para que, en el plazo de cinco días, complemente su recurso o su impugnación y por otros cinco días a la parte contraria a los fines correlativos".

La resolución que sirve de apoyo a la adición solicitada no es firme por lo que no tiene cabida entre los documentos que pueden ser admitidos tras la celebración del juicio y el dictado de la sentencia.

SEGUNDO.- En el segundo de los motivos del recurso, por el cauce procedimental del artículo 193 c) LJS, se denuncia la infracción, por no aplicación o aplicación indebida, del artículo 14.1 ET, en relación con el artículo 8 del mismo texto legal.

Del inalterado hecho probado tercero de la sentencia se desprende que la relación laboral se inició el 12 de julio de 2022 pero que no se formalizó por escrito hasta el 21 de julio de 2022. Es decir, estamos ante una relación laboral que en su origen parte de una contratación verbal (El contrato de trabajo se podrá celebrar por escrito o de palabra. Se presumirá existente entre todo el que presta un servicio por cuenta y dentro del ámbito de organización y dirección de otro y el que lo recibe a cambio de una retribución a aquel, artículo 8.1 ET).

A su vez el artículo 14.1 ET prevé que podrá concertarse por escrito un periodo de prueba y que "será nulo el pacto que establezca un periodo de prueba cuando el trabajador haya ya desempeñado las mismas funciones con anterioridad en la empresa, bajo cualquier modalidad de contratación". De ello se deriva que el periodo de prueba surge si las partes así lo quieren y exige pacto escrito y pacto desde el inicio del desempeño de las funciones contratadas.

Considera la recurrente que estamos ante un periodo de prueba que no fue pactado desde el principio sino con posterioridad al inicio de la relación laboral y del accidente de trabajo sufrido por la actora el 13 de julio de 2022, existiendo una irregularidad que conduce a que el periodo de prueba concertado sea ineficaz y que, en consecuencia, el cese operado sea un despido, cuya calificación ha de ser nula o subsidiariamente improcedente.

TERCERO.- La parte demandada se opone a este motivo de censura jurídica pues a todos los efectos el contrato laboral suscrito por las partes tuvo efectos del 12 de julio de 2022, circunstancia que no fue modificada por el hecho de que la trabajadora no firmase el mismo hasta unos días después.

No se llevó a cabo una modificación del periodo de prueba pactado, no se pactó con posterioridad, ni se impuso un periodo de prueba adicional a un establecimiento de una relación laboral previa, sino que simplemente se celebró un contrato que desde el inicio (12 de julio de 2022) llevaba aparejado un periodo de prueba y que operó finalmente para resolver una relación laboral en la que se verificó que la trabajadora no ostentaba ni la formación, ni la capacidad técnica, ni la habilidad práctica que se requería para el puesto, motivo por el cual la mercantil procedió a finalizar la misma con arreglo a lo dispuesto en el artículo 14 ET.

CUARTO.- Se declara probado en la sentencia impugnada que las partes suscribieron un contrato de trabajo indefinido ordinario sin reducción de cuotas, a jornada completa, con la categoría profesional de oficial de primera y que este, fechado el 12 de julio de 2022, fue firmado por la actora el 21 de julio de 2022, estableciéndose un periodo de prueba de un mes.

Vigente la relación, la encargada de proyecto, Dª Celestina, requirió a la actora para que aportara su título de Formación Profesional así como que acreditara que poseía formación en trabajos en altura, manifestando no poseerlo.

La actora intervino en servicios prestados en distintos lugares e instalaciones de Gijón. Algunos trabajadores que prestaron servicios con ella manifestaron que carecía de los conocimientos suficientes: en particular, desconocía que, para quitar un fluorescente ha de ser girado, rompió alguna bombilla. No sabía cómo manejar con soltura un taladro ni cuándo se puede trabajar sin necesidad de desconectar la corriente. También estuvo a punto de ocasionar desperfectos cuando confundió una fase por un neutro en una instalación trifásica.

El 22 de julio de 2022, alrededor de las 13:10 horas, la actora recibió comunicación de cese con efectos de 24 de julio de 2022 por no superación del periodo de prueba.

El 22 de julio de 2022 el Servicio Público de Salud del Principado de Asturias emitió parte de baja por incapacidad temporal derivada de enfermedad común.

Es sobradamente conocido que la validez del periodo de prueba requiere de su formalización escrita expresa, de modo que su ausencia implica la inexistencia del mismo; esto es, ante la falta de pacto escrito expreso no puede presumirse su existencia o alegarse su carácter verbal. Así pues, en una primera aproximación debería concluirse que la falta de consentimiento expresada a través de la firma del contrato de trabajo equivaldría a la ausencia de previsión contractual sobre el periodo de prueba con las conclusiones anexas que de ello se derivasen. No obstante, en el presente caso no pueden obviarse la circunstancia de que el contrato de trabajo se suscribe el 21 de julio de 2022 pero tiene fecha del 12 de julio anterior, fecha desde la cual la actora viene prestando servicios, estableciéndose en el mismo un periodo de prueba de un mes. No obstante el tiempo transcurrido entre el inicio de la relación laboral y la firma del contrato, no se cuestionó por la recurrente su validez y tal formalidad constituye la plasmación escrita del concurso de voluntades, haciendo constar únicamente en la comunicación de cese, "No conforme pendiente cantidad". Es razonable que la actora pretenda ampararse en una omisión de pacto escrito sobre el periodo de prueba para impugnar la extinción contractual, pero realmente existe un contrato de trabajo firmado por ella el 21 de julio pero fechado el 12 de julio, firmándolo incluso tras sufrir el accidente de trabajo al que hace referencia sin cuestionar su validez.

QUINTO.- Al amparo del mismo precepto -193 c) LJS- se denuncia la infracción, por no aplicación, o aplicación indebida, de los artículos 55 ET, 14 CE y 26 y 27 de la Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igual de trato y la no discriminación, en relación con la Directiva 2000/78/CE, así como el artículo 183 LJS y Jurisprudencia existente en materia de nulidad de despido e indemnización por daños y perjuicios (incluso moral) en materia de no discriminación, y su cuantificación.

Insiste la recurrente en una relación laboral iniciada mediante contratación verbal, de una persona con experiencia profesional, pero que a raíz de un accidente de trabajo sufrido el día 13 de julio de 2022 se verá truncada no dejando antes de desvelar un conjunto de irregularidades patronales siempre posteriores al citado accidente, tales como realizar un reconocimiento médico extemporáneo (debía ser previo al inicio de la contratación, tal y como expresamente recoge el Hecho Probado Sexto) o suscribir el contrato por escrito la víspera de cesarla alegando un periodo de prueba únicamente citado en dicho contrato.

El motivo de esta transformación por parte de la empleadora, que pasa de instar a la actora a postularse para el puesto y contratarla de manera indefinida y como oficial de primera, a cesarla alegando no haber superado el periodo de prueba no es otro que el accidente de trabajo de fecha 13 de julio de 2022 que desembocará en un proceso de incapacidad temporal el día 22 de julio de 2022 (coincidente con la fecha en que se le comunicará el despido, de efectos dos días después) y condiciona desde el momento en que ocurre toda la relación laboral.

Coincidente con el inicio de la prestación de servicios de la actora en la empresa, se promulga la Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación. El artículo 2 amplía el régimen de los ámbitos en los que se puede sufrir una discriminación, incluyendo la enfermedad, que no se encuentra condicionada por ningún tipo de duración.

Entiende la parte recurrente que la cronología de los hechos, teniendo como desencadenante el accidente sufrido en fecha 13 de julio de 2022 y la posterior conducta empresarial apuntala un indicio que en modo alguno ha podido ser rebatido por la empleadora, que se limitó a cuestionar la profesionalidad de la actora cuando ésta, precisamente como consecuencia de su compromiso y exponente de su esfuerzo, continuó prestando servicios hasta que el cuadro patológico no le permitió más y cursó baja por incapacidad temporal.

Añade que la trabajadora presenta un 42% de discapacidad dato sobradamente conocido por la empresa pero que se torna agravante en el momento en que se une a un accidente de trabajo y una baja laboral por incapacidad temporal, haciendo presumir la misma de larga duración.

SEXTO.- Esta Sala considera que tampoco cabe efectuar la declaración de nulidad del despido que se pretende. Rechazada la improcedencia al estimarse que el cese acordado por no superar el periodo de prueba es correcto, resultaría innecesario, en principio, realizar un pronunciamiento sobre tal pretensión. No sería posible considerar que se haya producido un despido, pues no nos encontramos ante un despido de cualquier naturaleza en el que la empresa ha de hacer figurar la causa del mismo, sino ante la extinción de un contrato de trabajo durante el período de prueba, en que la empresa no tiene que justificar su actuación extintiva, al tratarse en principio de una válida extinción contractual por un motivo pactado en el contrato de trabajo, según lo establecido en el artículo 14 ET, en relación con su artículo 49.1 b), tal justificación solo sería exigible en el caso de ir tal cese en contra de los derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador ( artículo 55 ET), lo que no ha tenido lugar en el supuesto de autos. Debe descartarse la lesión del derecho de igualdad y no discriminación por razón de enfermedad, al no acreditarse una conexión causal entre cese y enfermedad en la medida en que se parte de un hecho que no ha podido estimarse probado y que es relativo al accidente de trabajo sufrido el 13 de julio de 2022.

Por lo que respecta a la discapacidad reconocida a la actora y a la que también se alude en el recurso como agravante al unirse al accidente de trabajo y una baja laboral por incapacidad temporal presumiblemente de larga duración, señalar, en primer lugar, que esta baja se produce el mismo día en que tiene lugar el desistimiento empresarial, sin que conste su conocimiento previo por la empleadora y, en segundo lugar, la decisión de cesar a la trabajadora por no superar el periodo de prueba no se revela como discriminatoria, pues aunque como señala el Tribunal Constitucional a propósito de la discapacidad, "el incumplimiento de la obligación por parte del empleador de adoptar los ajustes razonables priva de legitimidad la adopción de medidas como el despido o la adopción de medidas disciplinarias motivadas en posibles insuficiencias en el desempeño de sus funciones por incurrir en discriminación", lo que es aplicable igualmente al periodo de prueba, no consta en el caso analizado ni las dolencias determinantes del reconocimiento de la discapacidad ni que el trabajo asignado no se encontrara adaptado a la misma ni, lo que es más importante, que el accidente de trabajo al que de forma reiterada se hace referencia se hubiera producido. Únicamente figura acreditado que no estaba en posesión del título de formación requerido y la carencia de conocimientos profesionales suficientes para realizar los trabajos encomendados.

Procede por lo expuesto la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia impugnada.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,