Sentencia Social 1045/2023 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Social, Rec. 767/2023 de 25 de julio del 2023

PRIMERO: Dª Milagrosa presentó demanda contra Nicolasa, DIRECCION000 y MINISTERIO FISCAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 171/2023, de fecha treinta de marzo de dos mil veintitrés.

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

"PRIMERO.- En sentencia firme dictada por el Juzgado de lo Social Nº 5 de esta localidad el día 16 de julio de 2.021 en los autos 341/21 se recogen, entre otros, los siguientes hechos probados:

"PRIMERO.- La demandante Dª Milagrosa con DNI NUM000, con titulación FP II Rama Sanitaria Laboratorio, presta servicios para la empresa DIRECCION001. anteriormente denominada DIRECCION002) con una antigüedad reconocida de 8 de julio de 2002, con categoría profesional de "especialista de control de calidad", nivel profesional 6. La relación laboral se rige por el Convenio Colectivo del sector de la Industria Metalgráfica y de fabricación de envases metálicos (BOE 21/9/2017).

Venía percibiendo un salario de 44,33 euros brutos diarios. El salario de la jornada completa asciende a 78,15 euros brutos diarios (indiscutidos)

SEGUNDO.- El 20 de septiembre de 2018 la trabajadora, que venía disfrutando de reducción de jornada por cuidado de hijo menor a cargo nacido en 2013, y la empresa acordaron una jornada de 24 horas semanales en los términos que figuran en el doc. 9 de la actora: rotación con las horas semanales acumuladas en 3 días y compensación de dicho sistema de rotación con un plus de 158,85 euros mensuales.

Mediante escrito fechado el 30 de septiembre de 2020 la actora solicitó cambiar la jornada reducida de 24 horas semanales que venía realizando, por cuidado de hijo menor a cargo, a una jornada de 30 horas semanales. Dicha jornada quedaría establecida de lunes a viernes a turnos acordados por la empresa de forma excepcional por guarda legal, y con efectos desde el 15 de octubre de 2020. Mediante escrito fechado el 14 de octubre de 2020 la empresa comunicó la aceptación de la reducción, así como la excepcionalidad debido a la guarda legal aunque no correspondía con su horario habitual. Se le indicaba que "Por ahora no hay problema en que tenga la concreción deseada, pero es nuestra obligación comunicarle que el horario puede ser modificado según las circunstancia de trabajo y posibles solicitudes de otros compañeros, atendiendo a la excepcionalidad por la que le ha sido concedido".

Mediante escrito fechado el 26 de noviembre de 2020 la actora solicitó cambiar la jornada reducida de 30 horas semanales una jornada de 24 horas semanales. Dicha jornada quedaría establecida de lunes a viernes a turnos acordados por la empresa de forma excepcional por guarda legal. Con efectos desde el 1 de diciembre de 2020. Mediante escrito fechado el 27 de noviembre de 2020 la empresa comunicó la aceptación de la reducción, así como la excepcionalidad debido a la guarda legal aunque no correspondía con su horario habitual. Se le indicaba que "Por ahora no hay problema en que tenga la concreción deseada, pero es nuestra obligación comunicarle que el horario puede ser modificado según las circunstancia de trabajo y posibles solicitudes de otros compañeros, atendiendo a la excepcionalidad por la que le ha sido concedido". (doc 4 Crown).

TERCERO.- La actora padece cervicolumbalgias desde 2001, secundarias a un accidente de tráfico, así como hernia discal posteromedial sin compromiso radicular ni del saco dural, hernia discal C3-C4 y protusión discal C4-C5.

La trabajadora, tras las revisiones médicas realizadas por Slinga Prevención y Seguridad S.L. el 22/11/2005, el 8/11/2006, y el 12/4/2007 obtuvo la calificación de APTA para el desempeño de su trabajo como Control de calidad. (doc 15.1, 2, 3 Crown). Tras las revisiones médicas realizadas el 4/11/2009, 29/10/2010, el 8/11/2011 y 12/12/2012, obtuvo la calificación de APTA para el desempeño de su trabajo como Control de calidad- rev hojalata, sin bien con la siguiente observación: Evitar en lo posible, manipulación manual de cargas. (doc 15.4 y 5 Crown)(Doc 13 actora).

La trabajadora, tras las revisiones médicas realizadas por Fremap y Quirón Prevención el 21/10/2014, el 25/11/2015, el 26/10/2016, el 27/10/2017 obtuvo la calificación de APTA para el desempeño de su trabajo.

CUARTO.- En el reconocimiento efectuado el 15/5/2018 se concluyó que la actora era APTA CON LIMITACIONES para el puesto de trabajo Control de Cola: su trabajo no requerirá el uso de los brazos por encima de los hombros en manejo de carga, tracciones... Siempre que sea posible se usarán los útiles/medios de ayudas mecánicas en la manipulación manual de cargas y distribución de las mismas que permita respetar los procedimientos adecuados para el manejo manual de cargas (reflejados en Guía y RD 487/1997). Evitar manejo de carga pesada y/o condiciones desfavorables de postura y agarre (ej.: brazos elevados y/o separados del tronco).

QUINTO.- En 2018 hubo cambios organizativos y se refundieron los puestos de control de calidad y cola de producción en "control cola", con labores de revisión de calidad y de producción con cargas de peso. La actora venía prestando servicios en control cola, aunque adaptado a sus limitaciones pues, realizaba el control de calidad de dos líneas mientras que otro compañero realizaba las tareas de producción, encargándose de movilizar los palés de las dos líneas. Esta situación se prolongó hasta diciembre de 2019.

SEXTO.- En el reconocimiento efectuado el 27/5/2019 se concluyó que la actora era APTA CON LIMITACIONES para el puesto de trabajo Control de Cola-barnizado. "Siempre que sea posible se usarían los útiles/medios de ayudas mecánicas en la manipulación manual de cargas y distribución de las mismas que permita respetar los procedimientos adecuados para el manejo manual de cargas (reflejados en Guía y RD 487/1997)".

SÉPTIMO.- La trabajadora permaneció en situación de incapacidad temporal del 3 de febrero de 2020 al 30 de abril de 2020. Al ser alta se incorporó pero no se le asignó puesto fijo a fin de valorar su situación y limitaciones. La actora intercambió varios correos electrónicos con la Directora de RR.HH. Sra. Nicolasa solicitando la incorporación al trabajo, indicándosele por ésta que debía estudiarse antes cuáles eran las limitaciones para los puestos de trabajo.

OCTAVO.- En el reconocimiento efectuado el 12 de mayo de 2020 se concluyó que la actora era APTA CON LIMITACIONES para el puesto de trabajo control cola (sección barnizado y litografía); su trabajo no debe requerir la carga de pesos con brazos por encima de los hombros, ni manejo de forma habitual de cargas superiores a 10 kg, y las de peso inferior siempre respetando condiciones ideales de manipulación (respecto de la forma de carga, tipo de agarres, proximidad brazos y carga al cuerpo. Asimismo se concluyó que la actora era APTA CON LIMITACIONES para el puesto de trabajo carretillero (sección Caps): Evitar sedestación prolongada en carretilla; para el puesto de trabajo encajadora (sección caps); para el puesto de trabajo personal de carretilla elevadora (sección barnizado y litografía).

NOVENO.- Mediante comunicación fechada el 17 de junio de 2020 la empresa acordó la modificación de las condiciones de trabajo de la actora por razones organizativas y de producción, reubicándola en el puesto de trabajo de "ayudante de encajadora", puesto de nueva creación en la nueva "Línea Orbit" de la fábrica con efectos de 2 de julio de 2020. Se dejaba sin efecto el acuerdo de 20 de septiembre de

2018, La actora firmó "no conforme". No consta impugnación.

DÉCIMO.- El 29 de octubre de 2020, el Sr Leovigildo, Jefe de Producción en la línea de Caps, preguntó a la Directora de RRHH Sra. Nicolasa si la actora podía trabajar sábado y lunes 6h. Doña Nicolasa contestó: "No...tendría que quitarse la reducción". Son horas extras y están prohibidas en casos de reducción". La Directora de RR HH ordenó a Don Leovigildo que estableciese turnos en el horario de Doña Milagrosa.

UNDÉCIMO.- En el reconocimiento efectuado el 18 de febrero de 2021 por la Especialista en Medicina del Trabajo Dra. Laura se concluyó que la actora era NO APTA para el puesto de trabajo: control cola (sección barnizado y litografía). Asimismo se concluyó que la actora era APTA CON LIMITACIONES (doc 15 in fine):

- para el puesto de trabajo robopack (sección caps); su trabajo no debe requerir la carga de pesos con brazos por encima de los hombros, ni manejo de forma habitual de cargas superiores a 10 kg, y las de peso inferior siempre respetando condiciones ideales de manipulación (respecto de la forma de carga, tipo de agarres, proximidad brazos y carga al cuerpo;

- para el puesto de trabajo encajadora (sección caps); su trabajo no debe requerir la carga de pesos con brazos por encima de los hombros, ni manejo de forma habitual de cargas superiores a 10 kg, y las de peso inferior siempre respetando condiciones ideales de manipulación (respecto de la forma de carga, tipo de agarres, proximidad brazos y carga al cuerpo;

- para el puesto de trabajo carretillero (sección caps); su trabajo no debe requerir la carga de pesos con brazos por encima de los hombros, ni manejo de forma habitual de cargas superiores a 10 kg, y las de peso inferior siempre respetando condiciones ideales de manipulación (respecto de la forma de carga, tipo de agarres, proximidad brazos y carga al cuerpo. Evitar sedestación prolongada en carretilla.

- para el puesto de trabajo personal de carretilla elevadora (sección barnizado y litografía); su trabajo no debe requerir la carga de pesos con brazos por encima de los hombros, ni manejo de forma habitual de cargas superiores a 10 kg, y las de peso inferior siempre respetando condiciones ideales de manipulación (respecto de la forma de carga, tipo de agarres, proximidad brazos y carga al cuerpo. Evitar sedestación prolongada en carretilla.

- para el puesto de trabajo revisión caps (sección caps); su trabajo no debe requerir la carga de pesos con brazos por encima de los hombros, ni manejo de forma habitual de cargas superiores a 10 kg, y las de peso inferior siempre respetando condiciones ideales de manipulación (respecto de la forma de carga, tipo de agarres, proximidad brazos y carga al cuerpo.

- para el puesto de trabajo revisión de hojalata de corte (sección corte); su trabajo no debe requerir la carga de pesos con brazos por encima de los hombros, ni manejo de forma habitual de cargas superiores a 10 kg, y las de peso inferior siempre respetando condiciones ideales de manipulación (respecto de la forma de carga, tipo de agarres, proximidad brazos y carga al cuerpo.

- para el puesto de trabajo operario de revisión de hojalata (sección barnizado y litografía) su trabajo no debe requerir la carga de pesos con brazos por encima de los hombros, ni manejo de forma habitual de cargas superiores a 10 kg, y las de peso inferior siempre respetando condiciones ideales de manipulación (respecto de la forma de carga, tipo de agarres, proximidad brazos y carga al cuerpo.

- Para el puesto de trabajo revisión automática de hojalata (sección de revisión de hojalata), su trabajo no debe requerir la carga de pesos con brazos por encima de los hombros, ni manejo de forma habitual de cargas superiores a 10 kg, y las de peso inferior siempre respetando condiciones ideales de manipulación (respecto de la forma de carga, tipo de agarres, proximidad brazos y carga al cuerpo.

DUODÉCIMO.- El 16 de marzo de 2021 se emitió informe por el Especialista en Medicina del Trabajo de Quirón Prevención Sr Roque, que se tiene por reproducido al figurar como doc 16 del ramo de prueba de la demandada, y que, tras las valoraciones de Vigilancia de Salud de 12/5/2020 y de 18/2/2021, concluye: "Se han valorado todos los puestos anteriores a petición de la empresa así como las diferentes evaluaciones de riesgos específicas de cada puesto y las tareas en ellas definidas como "esenciales" y "no esenciales" . Tras dicho análisis, y atendiendo a la información facilitada por Crown Food España SAU se puede concluir que la trabajadora sería calificada como NO APTA para todos ellos debido a la imposibilidad de adaptación de dichos puestos a las limitaciones establecidas".

DÉCIMO TERCERO.- El 24 de marzo de 2021 la empresa y el Servicio de Prevención Mancomunado firman escrito (doc 16 Crown) en el que hacen constar que: "En base a los resultados de Vigilancia de la Salud realizado el pasado 12/05/2020 y 18/02/2021 a través del Servicio de Prevención QUIRÓN PREVENCIÓN se determina que:

La trabajadora tiene un NO APTO para los puestos de trabajo de Control cola/Robopack /Encajadora/Revisiones/carretillero.

Desde el servicio de Prevención se han valorado todos los puestos anteriores junto con Vigilancia de la Salud, RRHH, Jefaturas de Sección y Dirección. En base a las Evaluaciones de riesgos, a las tareas esenciales y no esenciales, al diseño de los puestos y de los equipos de trabajo, concluimos que no ha sido posible la adaptación

de dichos puestos, debido a las limitaciones establecidas por Vigilancia de la Salud, así como la reubicación de la trabajadora en cualquier otro puesto de trabajo de la empresa, de acuerdo con su experiencia, formación y vacantes existentes".

DÉCIMO CUARTO.- El 24 de marzo de 2021 la empresa comunica a la actora el despido por causas objetivas por ineptitud sobrevenida con efectos del mismo día mediante carta cuyo contenido es del siguiente tenor literal:

Muy Sra. Nuestra:

Por medio de la presente le comunicamos que la empresa ha adoptado la decisión de proceder a extinguir su contrato de trabajo, de acuerdo con lo establecido en el artículo 52.a) del Estatuto de los Trabajadores, por ineptitud sobrevenida con posterioridad a su colocación en la empresa, y ello con efectos del día de hoy, 24 de marzo de 2021.

En virtud de lo dispuesto en la Ley de Prevención de Riesgos Laborales y en relación con la obligación de la vigilancia de la salud por parte del empresario, resulta preceptiva la realización de reconocimientos médicos a los trabajadores, a fin de dictaminar su aptitud para el desempeño de las funciones propias de su puesto de trabajo.

En su caso, practicado el mencionado reconocimiento médico por el Servicio de Vigilancia de la Salud "QUIRÓN PREVENCIÓN" al objeto de dictaminar su aptitud para el desempeño de las funciones propias de su puesto de trabajo habitual, y tras haberse aplicado los protocolos correspondientes derivados de la evaluación de riesgos específica para su puesto de trabajo, así como la información sanitaria y laboral disponible y el informe específico relativo a las tareas esenciales de dicho puesto, se ha certificado por "QUIRÓN PREVENCIÓN", en informe de calificación de aptitud de fecha 16 de marzo de 2021, remitido a esta empresa, que los citados servicios médicos la consideran NO APTA para el puesto de trabajo de CONTROL COLA (Sección barnizado y litografía) .

En cuanto a su puesto de trabajo actual como CONTROL COLA, como usted bien sabe en los más de 2 años de experiencia en este puesto de trabajo, el mismo exige realización de tareas que conllevan carga de pesos con brazos por encima de los hombros, y manejo habitual de cargas superiores a 10 Kg., entre otras exigencias físicas. Por tanto, se certifica que las dolencias que Vd. sufre, junto con las características de su puesto de trabajo, le incapacitan para la realización del trabajo para el que fue contratada, estando las exigencias físicas y características propias de dicho puesto de trabajo contraindicadas con su estado de salud actual.

En cuanto al resto de puestos de trabajo, el Departamento de Prevención de Riesgos laborales ha llevado a cabo un exhaustivo estudio para valorar un cambio de puesto de trabajo compatible con su condición física actual, atendiendo a su cualificación, experiencia y formación dentro de la misma categoría profesional.

A tal respecto, se han evaluado los siguientes puestos de trabajo donde podría reubicarse:

- Personal de carretilla elevadora (sección barnizado y litografía)

- Carretillero (sección caps)

- Encajadora (sección caps)

- Robopack (sección caps)

- Control cola (sección barnizado y litografía). No apta, aptitud ya valorada en RM de mayo de 2020, tras la revisión de las tareas fundamentales del puesto.

- Encajadora (sección caps)

- Carretillero (sección caps)

- Personal de carretilla elevadora (sección barnizado y litografía)

- Revisión caps (sección caps)

- Revisión de hojalata de corte (sección corte)

- Operario/a de revisión de hojalata (sección barnizado y litografía)

- Revisión automática de hojalata (sección revisión de hojalata)

Después de valorar todos los puestos, así como las diferentes evaluaciones de riesgos específicas de cada puesto y las tareas en ellas definidas como "esenciales" y "no esenciales", y atendiendo a la información facilitada por nuestro Servicio de Prevención Ajeno, "QUIRÓN PREVENCIÓN" ha concluido que usted sería calificada como NO APTA en todos ellos debido a la imposibilidad de adaptación de dichos puestos a las limitaciones establecidas consistentes en:

'Su trabajo no debe requerir la carga de pesos con brazos por encima de los hombros, ni manejo de forma habitual de cargas superiores a 10 Kg, y las de peso inferiores siempre respetando condiciones ideales de manipulación (respecto forma de la carga, tipo de agarres, proximidad brazos y carga al cuerpo...). Evitar sedestación prolongada en carretilla."

Por tanto, después del estudio global realizado por el Departamento de PRL. y expuesto a Vd. en la presente comunicación todos y cada uno de los puestos resultan incompatibles con las limitaciones físicas que Vd. padece y con su estado actual de salud, por lo que nos es imposible adaptar las restricciones indicadas a las condiciones de su puesto de trabajo, así como reubicarla en otro puesto de trabajo, debido a que en todos ellos se encuentras las características propias del puesto de incompatibles con su situación clínica actual a las que se encontraría expuesta.

Cabe destacar que los resultados trasladados a la empresa por parte de QUIRÓN PREVENCIÓN son el resultado de los reconocimientos médicos realizados a Vd. el pasado día 12 de mayo de 2020, y el 18 de febrero de 2021, tras sus ausencias prolongadas por encontrarse Vd. En situación de IT, concretamente durante el siguiente periodo comprendido entre el 3 de febrero de 2020 y el 30 de abril de 2020.

En definitiva, y por todo lo anteriormente mencionado, la empresa se ve obligada a adoptar la decisión de extinguir su contrato de trabajo en base al art. 52 a) del Estatuto de los Trabajadores por ineptitud sobrevenida con posterioridad a su colocación en la empresa, quedando pues extinguida la relación laboral a partir del día de hoy, 24 de marzo de 2021.

Asimismo, y de forma simultánea a la entrega de la presente, la empresa procede a ingresar en su número de cuenta, el importe de 26.035 euros, cantidad que corresponde a la indemnización prevista por el art. 53.1.b) E.T. de veinte días de salario por año de servicio.

La empresa hace uso de la facultad de sustitución del preaviso previsto en el artículo 53.1.c) del Estatuto de los Trabajadores, preaviso que no se le ha podido conceder ante la urgente necesidad de esta decisión. La cantidad correspondiente al preaviso, y que asciende a un total de 531 ,14 euros netos, se pone en este acto igualmente a su disposición mediante transferencia bancaria de fecha de la presente carta en el número de cuenta donde habitualmente ha venido Vd. percibiendo su salario.

Le deseamos lo mejor en su futuro profesional, lamentando la decisión que la empresa se ha visto obligada a tomar, en aras de salvaguardar su salud e integridad física, máxima prioridad de esta compañía.

Atentamente. La Empresa".

..."

SEGUNDO.- En esa sentencia se declaró la nulidad del despido de la actora efectuado con fecha 24 de marzo del año 2.021, condenando a las demandadas a estar y pasar por esa declaración y a la readmisión inmediata de la trabajadora en su puesto de trabajo, en las mismas condiciones y con los mismos derechos en que lo venía desempeñando con el abono de los salarios de tramitación generados desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia a razón de un salario diario de 44,33 euros, desestimando el resto de pretensiones. Copia de esa sentencia y de la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias el día 28 de diciembre de 2.021, que confirmó la anterior, obra unida al ramo de prueba de la parte actora, dándose su contenido por íntegramente reproducido.

TERCERO.- Se promovió incidente de readmisión irregular por parte de la trabajadora, dando lugar a la ejecución provisional 70/21, al haber sido readmitida en el puesto de Robopack en lugar de reincorporarla en el puesto que venía ocupando antes del despido que era el de revisión de corte que alternaba con revisión de tapas y de hojalata barnizada. Ese incidente finalizó por Auto de 18 de octubre de 2.021 que declaró la readmisión regular. Copia del mismo obra unido al ramo de prueba de la parte demandada, dándose su contenido por íntegramente reproducido.

CUARTO.- Consta incorporado como documento número 8 de la parte actora la evaluación de riesgos del puesto de trabajo de carretillero, perteneciente a la sección Caps, elaborada el 3 de marzo de 2.021, cuyo contenido se da por íntegramente reproducido.

Consta incorporado como documento número 11 del mismo ramo de prueba extracto de la formación específica en prevención de riesgos laborales en relación con las carretillas elevadoras, cuyo contenido se da por íntegramente reproducido, en el que se recoge como riesgos asociados, entre otros, los riesgos ergonómicos, por sedestación y manipulación de cargas y los riesgos físicos por vibraciones y ruido.

QUINTO.- El 21 de abril de 2.022 es sometida a reconocimiento médico de vigilancia de la salud, por ausencia prolongada, por la empresa Cualtis, en el que se recoge que:

- se trata de trabajador especialmente sensible por necesidad de adaptación de puesto de trabajo. Se requiere por ello restricciones laborales: no debe manipular cargas superiores de 10 kilogramos con elevación de los brazos por encima de la horizontal sin ayuda mecánica, ni realizar flexo-extensiones forzadas de columna.

- Historia laboral actual (riesgos). La relación de riesgos a que está expuesta son trabajos en altura, movimientos repetitivos, manipulación manual de cargas, posturas forzadas, contaminantes químicos sin definir, ruido, vibraciones, turnicidad y conductor.

- Puesto de trabajo actual: Caps-carretillero

- Juicio clínico: Protusiones cervicales y lumbares con una hernia cervical y hernia L5-S1. Lumbociatalgia con trocanteritis de pierna izquierda en agosto de 2.021, alta abril de 2.022. Aporta informes de radiodiagnóstico donde se definen las protusiones discales y Arnold Chiari 1. Exploración actual normal.

- Aptitud para el desempeño del puesto de trabajo: Apto con restricciones laborales. De acuerdo al presente informe de exploración siguiendo los protocolos de vigilancia de la salud específica para CAPS-carretillero, Prensas Orbit- Skilled operator, Caps-encajadora, Caps-Robopack, se dictamina que es apta con restricciones laborales para realizar su trabajo del puesto anteriormente mencionado.

- Observaciones: No debe manipular cargas superiores de 10 kg. con elevación de los brazos por encima de la horizontal sin ayuda mecánica, ni realizar flexo-extensión forzada de columna.

La actora presentó escrito ante el Servicio de prevención haciendo constar su disconformidad con ese reconocimiento al haberse eliminado la limitación relativa a evitar sedestación prolongada en la carretilla, que fue respondida el día 26 de mayo de 2.022 señalando que a la vista de la exploración, informes y valoración in situ de su puesto se había constatado que el puesto de carretillero era una labor puntual, lo que no llega a producir sedestación prolongada en carretilla, por eso no se ha incluido y no parece procedente incluir más restricciones que las ya descritas en la aptitud que se emitió. Nuevamente presentó escrito manifestando sus quejas el día 30 de junio de 2.022 que fue respondido el día 1 de julio de 2.022 señalando que habían confirmado con la empresa que las labores del puesto de carretillera CAPS - carretillero eran ocasionales, al tener multipuesto por lo que no existe riesgo laboral de sedestación prolongada.

SEXTO.- En fecha 13 de mayo de 2.022 se inicia el procedimiento para trabajadores especialmente sensibles, realizado por el Servicio de prevención mancomunado de la empresa, realizando la ficha de seguimiento en la que se recoge que la actora presta servicios en la Sección CAPS/ORBIT y que los puestos de trabajo son: Robopack, encajadora, Skilled Operator, carretillero. Copia de la misma obra unida al ramo de prueba de la parte actora, dándose su contenido por íntegramente reproducido.

Al tratar de las tareas de carretillero, que incluye retirar los palets vacíos de las líneas; abastece al Robopack de partes pendiente de retractiladol, retirándolos con posterioridad al almacén de Caps terminadas; retira de las líneas y lo almacena el material defectuoso; vacía contenedores de cartón y madera, caps mermas, esqueletos; abastece de palets a revisión de Caps, se incluía como riesgo específico del puesto la manipulación manual de cargas y las posturas forzadas y como observaciones que no debía realizar tareas de manipulación de cargas superiores a 10 kg con elevación de los brazos, ni realizar flexo-extensiones forzadas de la columna y que no puede desplazarse marcha atrás con la carretilla elevadora por postura forzada de columna, recogiéndose como medidas de adaptación No manipular palets manualmente (uso de transpaleta o medios mecánicos) y que no podrá realizar desplazamientos marcha atrás hasta adecuación de asiento en carretilla con posibilidad de giro. En las otras tareas de carretillero: abastecer las líneas de hojalata; abastecer a las líneas de cartón; retirar el residuo de cajas de desecho y la hojalata de desecho; preparar la hojalata para la siguiente orden; preparar el compuesto para la siguiente orden y retirar de las líneas los palets de inspector se incluía como riesgo específico la sedestación y como observaciones que era aceptable.

SEPTIMO.- En la evaluación de riesgos efectuada por el Servicio de prevención mancomunado el día 22 de julio de 2.022, relativa a la trabajadora, copia de la misma obra unida a su ramo de prueba, dándose su contenido por íntegramente reproducido, se recoge que el puesto de trabajo incluye las tareas de carretillero Caps, Skill Operator, encajadora Caps y Robopack.

En relación con las tareas de Carretillero Caps se recogía: Abastece las líneas de hojalata; abastece a las líneas de cartón; Retira el residuo de Caps de desecho y la hojalata de desecho; Prepara la hojalata para la siguiente orden; Prepara el compuesto para la siguiente orden; Retira de las líneas los palets de inspector; Retira los palets vacíos de las líneas; Abastece al Robopack de palets pendiente de retractiladol, retirándolos con posterioridad al almacén de Caps terminadas; Retira de las líneas y lo almacena el material defectuoso; Vacía contenedores de cartón y madera, Caps mermas y esqueletos; Abastece de palets a revisión de Caps. Entre los riesgos se incluyen, entre otros:

- Vibraciones con probabilidad baja, dañino, exposición diaria u horaria, estimación tolerable. Causa: Vibración transmitida al cuerpo entero. Medida de control: Las carretillas disponen de asientos neumáticos que absorben las vibraciones. Se recogían, también, medidas preventivas.

- Riesgo postural con probabilidad media, ligeramente dañino, exposición diario u horaria, estimación tolerable. Causa: Postura prolongada. Medida de control; Se establece auto administración de los descansos para el cambio postural. Medidas preventivas: La trabajadora debe realizar cambio postural aproximadamente cada hora. En este sentido, la trabajadora dispone de la auto administración de los descansos posturales: Se recomienda la postura definida por la regla de los 90º: sentarse con las articulaciones de rodilla, cadera y codos flexionados en 90º; brazos y piernas deben estar flexionados cómodamente

- Riesgo postural con probabilidad media, ligeramente dañino, frecuencia diaria u horaria y estimación tolerable. Causa: Postura sedentaria. Con la misma medida de control. Medidas preventivas: El asiento debe permitir al trabajador inclinarse hacia delante y hacia atrás, tener el espacio suficiente para facilitar la movilidad de las piernas; El puesto deberá tener una dimensión suficiente y estar acondicionado de manera que permita los movimientos y favorezca los cambios de postura; Llevar a cabo una vigilancia de la salud, de forma periódica, donde se realicen los protocolos adecuados a la tarea que realiza; los trabajadores deberán hacer pausas a lo largo de la jornada laboral para cambiar de postura y así

desentumecer los músculos; Realizar el ajuste adecuado del asiento en cuanto a la altura e inclinación y el volante.

- Riesgo postural como probabilidad media, ligeramente dañino, exposición diaria u horaria, estimación tolerable. Causa: Posturas forzadas. Medida de control: No realizar flexo-extensiones forzadas de la columna. Medidas preventivas: El espacio será suficiente para variar la posición de piernas y rodillas; Formación específica en posturas forzadas; Llevar a cabo una vigilancia de la Salud, de forma periódica, donde se realicen los protocolos adecuados a la tarea que realiza;.

- Manejo manual de cargas con probabilidad baja, dañino, exposición diaria u horaria, tolerable. Causa: Manipulación de cargas: Existen cargas superiores a 10 kilos debido al manejo manual de palets y otras cargas. Medida de control: No debe manipular cargas superiores de 10 kilos con elevación de los brazos por encima de la horizontal sin ayuda mecánica. Como medidas preventivas se señalaban: El objeto se situará en el lugar más favorable para la persona, de manera que esté cerca de ella, enfrente y a la altura de la cadera; Llevar a cabo una vigilancia de la salud, de forma periódica, donde se realicen los protocolos adecuados a la tarea que realiza; Se evitarán los trabajos que se realicen de forma continuada de una misma postura. Se promoverá la alternancias de tareas y la realización de pausas, que se establecerán en función de cada persona y del esfuerzo que exija el puesto de trabajo; Se realizarán pausas durante la jornada de trabajo, los trabajadores disponen de la posibilidad de autoadministrar las pausas; Seguir cinco reglas básicas a la hora del levantamiento de cargas: Conseguir una postura estable separando los pies, flexionar las rodillas, acercar lo máximo posible la carga al cuerpo, elevar el peso gradualmente, no girar el tronco mientras se levanta el objeto, es preferible pivotar sobre los pies; No podrá manipular palets manualmente, solamente podrá manipularlos por medios mecánicos.

OCTAVO.- El día 9 de enero de 2.023 se vuelve a realizar nuevo reconocimiento médico por Cualtis, en el que se recoge, dentro de la historia laboral, que los riesgos a los que está expuesta son trabajos en altura, movimientos repetitivos, manipulación manual de cargas, posturas forzadas, contaminantes químicos sin definir, ruido, vibraciones y turnicidad, que el tiempo de exposición a los riesgos era de 4,45 horas y que la descripción de tareas se correspondían con CAPS- Robopack.

Se concluyó que era apta con restricciones laborales, señalándose que no debe manipular cargas superiores de 10 kilogramos con elevación de los brazos por encima de la horizontal sin ayuda mecánica ni realizar flexo-extensiones forzadas de columna. Aptitud según puestos:

- Caps- Robopack: No debe manejar bobinas de plástico.

- Caps-Encajadora: Requiere manejo de cargas por encima de 10 kg. No debe realizarlo

- Caps-Revisión caps: Apta con medidas correctoras aplicadas

- Caps-Carretillero: Apta con medidas correctoras aplicadas

- Corte-Revisión de hojalata de corte: No manejar más de 10 Kg.

- Prensas Orbit-Skilled Operator: Apta con medidas correctoras aplicadas.

- Barnizado y litografía- Revisión automática de hojalata: Apta con medidas correctoras aplicadas.

Copia del reconocimiento obra unido al ramo de prueba de la parte actora, dándose su contenido por íntegramente reproducido.

NOVENO.- En la ficha de seguimiento relativa a la actora, por su condición de trabajadora especialmente sensible, elaborada el 20 de enero de 2.023, se reproducía el mismo puesto, sección, condiciones de trabajo y las mismas tareas de carretillero, con los mismos riesgos específicos y observaciones que en la de 2.022, si bien en relación a éstas últimas se suprimía la relativa a "y que no puede desplazarse marcha atrás con la carretilla elevadora por postura forzada de columna", señalándose igualmente, las mismas medidas de adaptación pero suprimiendo "y que no podrá realizar desplazamientos marcha atrás hasta adecuación de asiento en carretilla con posibilidad de giro". Copia de la ficha obra unida al ramo de prueba de la parte demandada como documento número 5, dándose su contenido por íntegramente reproducido.

DECIMO.- En la evaluación de riesgos específica con medidas de adaptación realizada el 20 de enero de 2.023, que incorporada al ramo de prueba de la parte demandante se da por íntegramente reproducida, se recogen, dentro del puesto de trabajo, las mismas tareas que en la del año 2.022 y, además, tareas de revisión de caps y tareas de revisión manual de hojalata.

En las tareas de carretillero caps se recogían las mismas que en la evaluación del año 2.022.

Entre los riesgos:

- en relación con las vibraciones se recogía que la probabilidad era baja, ligeramente dañino, misma exposición que en el año 2.022 y estimación trivial, siendo la causa vibración transmitida al cuerpo entero inferiores a 0,5 m/s, señalando que el resultado de la

medición indica que la trabajadora no está expuesta a riesgos producidos por vibraciones. Como medida de control se señalaba que se lleva a cabo evaluación de exposición a vibraciones mecánicas de cuerpo entero. Y, como medidas preventivas, mantener las condiciones y medidas implantadas por la empresa; llevar a cabo una vigilancia de la salud de forma periódica, donde se realicen los protocolos adecuados a la tarea que realiza; el nivel de exposición diaria a vibraciones de cuerpo completo en los puestos de trabajo que se desarrollan en la sección, se encuentran por debajo del valor de exposición diaria que da lugar a una acción; realizar mediciones de exposición a vibraciones.

- En relación con el riesgo postural por posturas forzadas, se modificó la probabilidad a baja y la estimación a trivial, manteniéndose las mismas medidas de control y preventivas que en la evaluación del año 2.022.

- En relación con el riesgo postural por posturas sedentarias no se produjo ninguna modificación respecto de la evaluación del año 2.022.

- En relación con el riesgo postural de posturas forzadas se describía en idénticos términos que en el año 2.022, si bien, dentro de las medidas preventivas se suprimía "No podrá realizar desplazamientos marcha atrás con la carretilla elevadora hasta disponer de asiento en carretilla con posibilidad de giro".

- Se añadía el riesgo postural por bipedestación prolongada, con probabilidad baja, ligeramente dañino, exposición diaria u horaria y estimación trivial, estableciéndose como medidas preventivas: El calzado, utilizado por los trabajadores, debe ser adecuado, con un diseño ergonómico apropiado, cómodo, que no apriete, sujeto y que sin ser plano, la suela no tenga altura superior a 5 centímetros, aproximadamente junto con calcetines de hilo o medias que faciliten el riesgo sanguíneo; se tendrá en cuenta que estar de pie de forma prolongada produce problemas dorsolumbares y circulatorios, de manera que se realizarán pausas periódicas durante la jornada laboral en posición sentada.

- En relación con el manejo manual de cargas no existían variaciones en relación con la evaluación del año 2.022.

UNDECIMO.- El día 1 de febrero de 2.023 la empresa le entrega comunicación, fechada el día 24 de enero, del siguiente tenor literal "Muy Sra. Nuestra:

Como bien sabe, viene usted prestando sus servicios para esta empresa, en el centro de trabajo sito en POLIGONO000, NUM001 NUM002, Asturias, con una jornada laboral de 24 horas semanales con reducción de jornada por cuidado de hijo menor.

Pues bien, a la vista de los resultados de los exámenes médicos realizados por la empresa, a raíz de su situación médica y con el objetivo de no causarle un perjuicio a nivel preventivo y de salud, por medio de la presente comunicación, le indicamos que a partir del próximo 13 de febrero de 2.023, usted pasará a prestar servicios como carretillera.

Siendo esto así, y como no podía ser de otra manera, la empresa le dará la formación oportuna para que pueda desarrollar su trabajo con todas las garantías inherentes a su puesto de trabajo.

En definitiva, entiende esta mercantil que la obligación descrita de adecuar su puesto de trabajo, constituye causa suficiente para adoptar la presente decisión, en la medida de velar por su salud médica, y para el buen funcionamiento de la empresa, así como mantener el vínculo laboral que le une a la empresa.

Esperando que comprenda las razones que han motivado la presente decisión, quedamos a su entera disposición para resolver cualquier duda que le genere la misma.

Le rogamos finalmente sírvase firme la copia que se adjunta en señala de recepción y constancia".

Tanto en el momento de la entrega de ésta carta como de la evaluación de riesgos específica la empresa solicitó la presencia de un miembro del comité de empresa, asistiendo Alejo, entregándose copia de esos documentos a la actora pero no al representante del comité. Dado que existía un error en unas fechas la actora y Alejo permanecieron en un pasillo para su corrección, elevándoles Nicolasa el tono de voz cuando les vio en aquel lugar.

DUODECIMO.- La actora, que ya había asistido y obtenido la calificación de apto en la acción formativa "Seguridad y manejo de carretillas elevadoras (operador de equipos de manutención: tipo 4 frontal)" en junio de 2.022, realizó la formación de carretillera en el periodo comprendido entre el 31 de enero y el 17 de febrero de 2.023. El día 20 de febrero de 2.023 inició situación de incapacidad temporal, derivada de enfermedad común, con el diagnóstico de radiculopatía, región lumbosacra, situación en la que se encuentra, al menos hasta el día 21 de marzo de 2.023.

Con anterioridad había permanecido en situación de incapacidad temporal entre el 6 y el 9 de julio de 2.004 por dolor en el cuello; entre el 7 y el 14 de marzo de 2.006 por dolor en cuello; entre el 27 y el 28 de abril de 2.006 por catarro; entre el 23 y el 25 de enero de 2.008 por gastroenteritis; entre el 19 y el 22 de julio por gastroenteritis; entre el 1 y el 10 de junio de 2.011 por Lumbociática; entre el 21 y el 14 de mayo de 2.012 por cervicalgia; entre el 3 de febrero y el 30 de abril de 2.020 por ciática; entre el 10 de agosto de 2.021 y el 5 de abril de 2.022 por ciática y entre el 9 de noviembre y el 23 de diciembre de 2.022 por incontinencia de esfuerzo. Además de la patología vertebral se encuentra diagnosticada de trastorno de adaptación, habiendo iniciado el contacto con salud mental en octubre de 2.021 que continúa a fecha actual.

DECIMOTERCERO.- La empresa realizó, a través de la empresa Cualtis, en fecha 28 de octubre de 2.022, una evaluación de la exposición a vibraciones mecánicas, vibraciones de cuerpo completo, en relación con el puesto de carretillero- closures, carretillero-corte, carretillero-cargas y carretillero-barnizado, en el que se concluye que en todos los equipos analizados se obtienen valores de exposición inferiores al nivel de acción. Copia del estudio obra unido como documento número 3 del ramo de prueba de la empresa demandada, dándose su contenido por íntegramente reproducido.

Realizó igualmente, a través de Quirónprevención, en fecha 8 de febrero de 2.023, un estudio de ergonomía, evaluación específica del riesgo ergonómico, exposición a posturas forzadas y movimientos repetitivos para el puesto de trabajo de carretillero, en el que se concluyó que los riesgos propios de factores biomecánicos como son la exposición a posturas forzadas y movimientos repetitivos cuentan con una calificación de riesgo tolerable para las dedicaciones de corte, barnizado y litografía y closures. En relación con las posturas forzadas se aprecian adecuadas condiciones actuales de prevención. La solicitación de movimientos de giro de cuello, giro dorsal y lumbar es muy continúa pero a su vez no se realiza aplicación de fuerza en estas posiciones por lo que es una ventaja ergonómica. La acción preventiva a recomendar se basa en las optimizaciones de ese entrenamiento que mitiga la acumulación de la fatiga. En relación a los movimientos repetitivos se descarta una exposición a riesgo relevante. En relación a la dedicación de cargas, se han realizado estudios de taras como las realizadas en la preparación para el envío de contenedores de 20 y 40 pies, así como las tareas de fleje en camiones, que han sido objeto de un estudio ergonómico específico. Copia del estudio obra unido al ramo de prueba de la parte demandada, como documento número cuatro, dándose su contenido como íntegramente reproducido.

Consta incorporado al ramo de prueba de la empresa demandada como documento número 6 los profesiogramas de carretillero nave caps, encajadora, Skill operator, robopack y revisión manual, dándose su contenido por íntegramente reproducido. Los trabajadores van rotando entre los distintos puestos dependiendo de las circunstancias y necesidades de la empresa."

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

"Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda formulada por Dª Milagrosa contra DIRECCION000 y Dª Nicolasa absolviendo a los demandados de todas las pretensiones de la demanda."

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Milagrosa formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 15 de junio de 2023.

SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 13 de julio de 2023 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,