Sentencia Social Tribunal Superior de Justicia de Asturias, de 26 de Diciembre de 2003

^{ANTECEDENTES DE HECHO}

^{PRIMERO.- Según consta en autos el mencionado Juzgado de lo Social dictó sentencia de fecha veintiséis de julio de dos mil dos por la que se desestimaba la demanda.}

^{SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados, los siguientes:}

^{1°.- El codemandado D. Gabriel ha venido prestando servicios con la categoría profesional de oficial de 1ª refractarias por cuenta de la empresa demandante PASEK ESPAÑA, SA., en el centro de trabajo de la empresa Alcoa Inespal, SA., sito en San Balandrán (Avilés), estando la empresa actora subcontrata por Alcoa Inespal, SA.}

^{2°.- El día 19 de enero de 2000 el codemandado D. Gabriel se persona a primera hora de la mañana junto con otros 4 operarios en el centro de trabajo de San Balandrán con un equipo consistente en un camión, una masadora (tipo hormigonera) y una gunitadora, dirigiéndose al horno n° 4 de fundición, depositando la citada maquinaria en sus inmediaciones.}

^{El trabajo a realizar consistía en la reparación del refractario del orno, procediendo primeramente a rehacer la primera capa de su solera mediante cuatro operarios y un encargado de la empresa PASEK ESPAÑA, SA.}

^{El material refractario es transportado mediante un camión en sacos especiales de un peso de 25 kgs.}

^{Al lado del camión se sitúa la amasadora con referencia H 500€ fabricada por la casa PUTZMEISTER. Esta amasadora es de forma cilíndrica de posición horizontal y la operación de carga se realiza colocándose el operario encima del camión y depositando de forma manual los sacos de refractario encima de la tolva que comunica directamente con la boca de carga de la misma.}

^{Para facilitar la operación de carga en la boca de la tolva existe una pletina dentada con el fin que cuando se apriete el saco encima de la misma se rompa el papel y el refractario pase directamente a la hormigonera.}

^{En la parte inferior de la tolva existe una rejilla metálica cuya finalidad es impedir que se pueda acercar la mano a las cuchillas de la amasadora.}

^{Terminada de efectuar la carga, D. Gabriel, se acercó a la amasadora para comprobar si la masa está adecuada para ser inyectado al horno. Para hacer esta comprobación visual del estado de la carga y a continuación levantar la tolva de alimentación para bajar una tapa que cierra de forma hermética la boca de la amasador pasando a continuación a la fase de inyectado mediante presión.}

^{El codemandado D. Gabriel procedió a levantar la tolva de la carga y posteriormente revisa el estado de la masa, pasando la mano por encima de la boca de carga para limpiar la masa existente en sus inmediaciones y que dificultase el cierre hermético al bajar la tapa, siendo en ese momento atrapado por una de las cuchillas que la amasadora tiene montada sobre un eje horizontal, y que tiene la función de remover la carga.}

^{3°.- A consecuencia del accidente de fecha 19 de enero de 2000, D. Gabriel sufrió la amputación traumática del primer dedo de la mano derecha, así como fractura abierta de 21 falange de 2ª dedo de la mano derecha, siendo declarado en situación de invalidez permanente total para su profesión habitual por resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 14 de noviembre de 2000, respondiendo la Mutua Fremap del importe de la correspondiente prestación.}

^{4°.- La Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social, a consecuencia del referido accidente levantó acta de infracción con fecha 18 de abril de 2000, apreciándose en la misma la existencia de dos infracciones de carácter grave imputables a la empresa PASEK ESPAÑA, SA. y que son las siguientes:}

^{1º.- Falta la protección de la boca de carga de la amasadora (inyectara de hormigón) contra el riesgo, falsamente devenido siniestro, de atropamiento.}

^{2°.- Incumplimiento de las labores de evaluación y planificación de actividades preventivas y coordinación de actividades empresariales en orden a la prevención de riesgos en supuesto descrito.}

^{En dicha acta se aprecian la responsabilidad solidaria de la empresa Alcoa Inesal, SA. y se propuso la imposición de una sanción por un importe total de 500.002 pts.}

^{En la citada fecha, la Inspección de Trabajo instó a la Dirección Provincial del INSS a declarar la existencia de causalidad entre las lesiones sufridas por el codemandado y la infracción antes señalada, interesando que se condene a la empresa PASEK ESPAÑA, SA. y solidariamente a Alcoa Inespal, SA. al abono de un recargo del 40%.}

^{5°.- El accidente descrito en el hecho probado segundo, dio lugar a que se incoasen diligencias previas con fecha 23 de marzo de 2000 por parte del Juzgado de Instrucción n° 2 de Avilés por presento delito de lesiones.}

^{El día 22 de junio de 2001 dicho Juzgado dictó auto acordando el sobreseimiento libre y archivo de las actuaciones penales por carecer los hechos de trascendencia penal, acordándose una vez firme el mismo remitir copia a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social.}

^{6°.- Con fecha 21 de febrero de 2001, la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social dicta resolución en el que se acuerda lo siguiente:}

^{"1.- Declarar la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajoen el accidente sufrido por el trabajador D. Gabriel el día 19 de enero de 2000.}

^{2.- Declarar en consecuencia la procedencia de que las prestaciones de Seguridad Social derivadas del citado accidente sena incrementadas en el 40 por cien con cargo, solidariamente, a las empresas Pasek España, SA. y Alcoa Inespal, SA., que deberán constituir en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital coste necesario para proceder al pago de dicho incremento durante el tiempo en que aquellas prestaciones permanezcan vigentes, calculando el recargo en función de la cuantía inicial de las mismas y desde la fecha en que éstas se hayan declarado causadas".}

^{7°.- Frente a la citada resolución del INSS, LA EMRPESA Pasek España, SA. interpuso reclamación previa solicitando la nulidad de dicha resolución por existir unas diligencias penales pendientes de resolución o, subsidiariamente, se declara no haber lugar al recargo de prestaciones.}

^{La Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social acordó con fecha 28 de septiembre de 2001 suspender la tramitación de la reclamación previa presentada por la empresa Pasek España, SA. por existir un procedimiento judicial en la vía penal por los mismos hechos.}

^{8°. Con fecha 18 de octubre de 2001 la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social dicta nueva resolución en la que acuerda lo siguiente:}

^{Levantar la suspensión acordada el 28 de noviembre de 2001 en el procedimiento de recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, pues habiendo recaído auto firme de sobreseimiento archivo de las actuaciones penales que se seguían por los mismos hechos, han dejado de concurrir las circunstancias determinantes de aquella.}

^{Desestimar en cuanto al fondo la reclamación previa presentada por Pasek España, SA.}

^{TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, no siendo impugnado de contrario.}

^{Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.}

^{FUNDAMENTOS DE DERECHO}

^{PRIMERO.- Asume el Juzgador de instancia, como hechos acreditados, la versión del accidente laboral y el análisis de sus causas plasmados por el Inspector de Trabajo en el acta de infracción levantada y que justificaron la imposición por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, al contratista demandante y a la empresa principal, del recargo de las prestaciones causadas al trabajador accidentado. Sobre esta premisa descansa el pronunciamiento absolutorio de la demanda, interpuesta por la empresa PASEK ESPAÑA SA. para impugnar la decisión de la Entidad Gestora de la Seguridad Social.}

^{El núcleo del recurso descansa sobre una visión restrictiva del recargo de prestaciones regulado en el art. 123 de la Ley General de la Seguridad Social, que aun cuando se aceptara no libera al empresario demandante de su responsabilidad.}

^{Poca duda cabe que el recargo de las prestaciones de Seguridad Social por infracción de medidas de seguridad laboral tiene un matiz sancionador, que convive con su efecto indemnizatorio, y la presencia de ambos elementos en su conformación jurídica dota a la figura de características especiales. La defensa de una interpretación restrictiva de la institución, que se apoya en esa naturaleza sancionadora, no puede sin embargo prescindir de los términos con que es regulado el recargo, bastante más amplios en su significado que los expresados en el recurso. Procede, expresa el art. 123.1 de la Ley General de la Seguridad Social, no solo cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, sino también cuando se hayan inobservado las medidas de seguridad e higiene en el trabajo, tanto da que sean generales como particulares, o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador.}

^{En cualquier caso, aun dentro de esa configuración estricta de la figura los hechos acreditados ponen de manifiesto que la empresa demandante incumplió concretas medidas de seguridad de su exclusiva competencia, cuya ausencia tuvo directa eficacia causal en el accidente.}

^{Para cubrir la deuda de seguridad contraída por el empresario con sus trabajadores, tiene aquél el deber de conocer los riesgos derivados de las tareas en las que ocupa al personal empleado. Por eso le incumben, como obligaciones específicas, evaluar los riesgos para la seguridad y salud de los trabajadores, teniendo en cuenta la naturaleza de la actividad, y planificar la acción preventiva a partir precisamente de esa evaluación - arts. 14.2, 15.1 y 16.1 de la Ley 31/1995-. Es claro que una y otra función no se cumplen con un estudio general y la fijación de pautas genéricas de actuación, realizados con abstracción de las tareas en las que los destinatarios de la protección están ocupados, sino atendiendo a los elementos propios de dichas labores. Resulta asimismo patente, y la ley lo recuerda, que no puede la empresa transferir esas obligaciones a los trabajadores, sino, una vez cumplidas por él, informar y formar a éstos de forma suficiente y adecuada sobre los riesgos evaluados y las medidas adoptadas para su prevención, que habrán de considerar incluso las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador - arts 15.1, 3 y 4 de la Ley 31/1995-.}

^{Uno de los factores causales del accidente no fue otro que la inobservancia por la recurrente de tales de deberes de evaluación y planificación respecto del puesto de trabajo en el que estaba prestaba servicios el accidentado. Así lo indica la Inspección de Trabajo en su detallada acta de infracción, lo recoge el INSS en su resolución y lo constata el Magistrado de instancia a partir de los hechos acreditados.}

^{Las operaciones del trabajador sobre la boca de la amasadora para revisar el estado de la argamasa eran inadecuadas y generaban una situación de riesgo, pero no porque el accidentado realizara acciones contrarias a la experiencia adquirida o los conocimientos recibidos en la empresa, sino como consecuencia de la indicada ausencia de evaluación y planificación imputable a la recurrente, que constituye una infracción con relevancia causal en el siniestro y justifica sin necesidad de mas aditamentos la imposición del recargo cuestionado - art. 123.1 de la Ley General de la Seguridad Social y art. 42.1 de la Ley 31/1995.}

^{En el accidente tuvo asimismo influencia la imperfecta protección de la boca de carga de la amasadora contra el riesgo de atrapamiento. Guarda este extremo relación con el anterior pues un correcto examen de la maquina, sus características de funcionamiento, y las medidas de seguridad con que cuenta, siempre en relación con las concretas tareas en las que es o va a ser utilizada, hubiera permitido detectar el riesgo y neutralizarlo, (el acta de infracción señala las medidas alternativas que podían haber conjurado el peligro: "La rejilla de protección no se colocará en la parte inferior de la tolva ya que al abatir la misma hacia arriba la rejilla sube con dicha tolva quedando la boca de carga sin protección. A tal efecto se recomienda que dicha protección sea sólidamente colocada en la boca de carga y a una distancia suficiente de las aspas de la amasadora con el fin de evitar posibles contactos con las mismas. Se tomaran las medidas necesarias para que dicha protección solo pueda ser retirada de forma voluntaria previo paro del equipo de trabajo y bloqueo del mando de accionamiento"). Ese examen concreto del puesto de trabajo y la máquina, así como la consiguiente planificación de la seguridad, teniendo en cuenta el equipo de trabajo utilizado, hubiera asimismo permitido instruir al trabajador sobre la manera segura de actuar. Nuevamente la inactividad en las indicadas materias constituye incumplimiento por la empresa de obligaciones bien delimitadas,- arts. 17.1 y 19.1 de la Ley 31/1995, y las disposiciones del Real Decreto 1215/1997 y del Real Decreto 1627/1997 recogidas en la resolución administrativa- que no cabe, como pretende la recurrente considerar cubiertas por la circunstancia de haber el trabajador realizado cursos genéricos y básicos sobre prevención de riesgos laborales o por ser miembro del comité de seguridad y salud laboral de la empresa. Ni la asistencia del accidentado a dos cursos de ese tipo, ni su integración en el indicado comité, datos que la empresa intenta incorporar en las premisas fácticas de la sentencia, acudiendo al cauce procesal del art. 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral, suponen elementos con valor alguno para desplazar sobre el trabajador unas cargas cuya inatención por el empresario tiene una relación causal directa con el accidente producido.}

^{Procede, por tanto, la desestimación del recurso, ya que la resolución judicial impugnada no infringe los arts. 123 de la Ley General de la Seguridad Social, 17.1 de la Ley 31/1995 y anexo IV parte C, 8 del Real Decreto 1627/1997, que la empresa invoca en el motivo impugnatorio articulado por el cauce procesal del art. 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral.}

^{Por cuanto antecede;}

^FALLAMOS

^{Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Pasek España SA. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n° 2 de Avilés en autos seguidos a su instancia contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, Allona Inespal SA. y D. Gabriel sobre recargo de prestaciones y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada. Dese al depósito efectuado para recurrir el destino que ordena la Ley.}

^{Adviértase a las partes que contra esta sentencia, cabe recurso de casación para unificación de doctrina, en el plazo de diez días para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, debiendo acreditarse al personarse en ella haber efectuado el depósito especial de 300,51 Euros en la cuenta que dicha Sala tiene abierta en el Banco Español de Crédito de Madrid, si fuere la empresa condenada quien lo hiciere, notifíquese a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y líbrese, para su unión al rollo de su razón, certificación de esta resolución, incorporándose su original al correspondiente libro de sentencias. Notifíquese a las partes y una vez firme devuélvase los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la presente.}

^{Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.}