Sentencia Social 466/2024 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Social, Rec. 278/2024 de 26 de marzo del 2024

PRIMERO.- Recurrente y recurrida coinciden al señalar que es objeto de recurso la determinación del salario medio a utilizar para retribuir el periodo de vacaciones que el trabajador disfrutó desde el primer día del mes de marzo hasta el día 9 (incluido) del mes de mayo de 2022. En la demanda origen del procedimiento el demandante reclamó 5.880,53€ en concepto de diferencia a su favor en la retribución de ese periodo, pretensión en la que insiste en el recurso al solicitar la revocación de la sentencia de instancia y la estimación íntegra de la demanda.

La sentencia de instancia estima en parte la demanda y deja para ejecución de sentencia la concreción del montante adeudado " si lo hubiera" -dice-, tomado como base el salario mensual del actor de 2.676,36€".

A través de los Hechos Probados la sentencia declara que la retribución del trabajador, chofer de primera y delegado responsable de autoventas de León, se compone de salario base, que en el año 2022 el Convenio colectivo de aplicación (el de Mayoristas de Alimentación para el Principado de Asturias) fijó en 1.132,81€, y comisiones integradas por un 2% del importe de los cobros efectuados en el mes por las ventas realizadas por el propio trabajador y un 0,25% del importe de los cobros por las ventas globales de la delegación de León. Se vio afectado por un ERTE de 14 de abril a 1 de septiembre de 2020. Permaneció en incapacidad temporal de 17/11/2020 a 29/3/2021, y de 18/6/2021 a 27/2/2022. En la nómina del mes de marzo de 2022 la empresa le abonó 5.052,60€ en concepto de comisiones por ventas efectuadas en la zona comercial que tiene asignada durante el periodo de incapacidad temporal de 18/6/2021 a 27/2/2022; más 1.058,87€, cantidad esta última que también le abonó en abril de 2022, y por ocho días de mayo de ese año 282,37€. También le abonó 807€ en concepto de atrasos del año 2022.

En el Fundamento de Derecho Tercero la sentencia recurrida recoge el módulo retributivo de las vacaciones que ofrece cada parte, esto es, 3.615,49€ según el demandante, y 2.676,36€ a decir de la demandada. La Magistrada de instancia se decanta por la cifra que ofrece la demandada, que considera resulta de 17.543,55€ por comisiones de los once meses de trabajo efectivo anterior a causar incapacidad temporal (septiembre de 2019 a junio de 2021), más el salario base mensual fijado en 1.132,81€ para el año 2022. No considera acertado el cálculo que efectúa el demandante ni el tratamiento que da en sus operaciones a la partida de 5.052,60€ por comisiones incluidas en la nómina de marzo de 2022, de la que dice " los cálculos realizados por el actor resultan distorsionados, al incluir la suma de 5.052,60, que percibe por comisiones devengadas en los meses de junio, julio, agosto, septiembre, octubre y en el periodo 16 de junio de 2021 hasta el 27 de febrero de 2022, y que no se corresponden con las percepciones habituales del actor, pues no son comisiones ordinarias, sino de venta durante los meses que permaneció en IT; se trata de una comisión distinta a las comisiones mensuales de carácter habitual".

El demandante utiliza los motivos de recurso previstos en las letras b) y c) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS). El primero para:

1º) Revisar el Hecho Probado Cuarto, que dice " en la nómina del mes de marzo de 2022 se le abonan 5.052,60€ por comisiones de ventas en la zona comercial asignada al actor durante el periodo en que estuvo de baja por IT desde el 18 de junio de 2021 hasta el 27 de febrero de 2022". Quiere sustituir ese texto por otro que diga que ese abono lo fue " por comisiones correspondientes a las ventas propias por autoventas y a las ventas globales de la delegación de León, realizadas en el periodo efectivamente trabajado en el año 2021 (29 de marzo de 2021 a 17 de junio de 2021) y cuyo cobro (el pago por el cliente) se produjo en el periodo en que el trabajador estuvo en situación de IT desde el 18 de junio de 2021 hasta el 21 de febrero de 2022".

Sostiene que la modificación se apoya en determinados "hechos acreditados documentalmente", y como tales hechos acreditados de base señala:

-El Hecho Probado Tercero de la sentencia, que identifica los conceptos retributivos del salario del trabajador, esto es, salario base como concepto fijo, y comisiones, concepto variable, compuesto por dos porcentajes, uno por cobros realizados en cada mes natural de las ventas efectuadas por el trabajador, otro por los cobros de las ventas globales de la delegación de León.

De lo anterior extrae la conclusión de que las comisiones por ventas se liquidan cuando la empresa cobra las ventas; que el derecho a la comisión nace con la venta y la liquidación con el cobro.

-Estuvo en IT desde el 18.6.2021 hasta el 27.2.2022 (documento 8 de la demanda), en ese tiempo el contrato estuvo suspendido, el trabajador no prestó servicios y no generó salarios. De esto extrae la consecuencia de que las comisiones abonadas en marzo de 2022, periodo de disfrute de vacaciones, no pueden corresponder a comisiones por ventas en la zona comercial asignada al actor durante el periodo de IT, sino que corresponden con comisiones derivadas de ventas efectuadas durante el periodo en que el demandante estuvo activo, y cuyo cobro tuvo lugar durante el proceso de IT. Consecuencia -dice- demostrada con el documento B.8 aportado por la demandada en juicio, donde consta que en el mes de mayo de 2021, tras el periodo de IT de 17:11:2020 a 29.3.2021 (documento 6 de la demanda), se liquidan como regularizaciones comisiones que corresponden a cobros efectuados en diciembre de 2020, enero y febrero de 2021 mientras estuvo en IT, que son comisiones por autoventas y ventas de la delegación de León realizadas cuando estuvo en activo antes de la IT (en ese caso serían ventas de 1.9 a 17.16.11.20, porque está probado que de 14.4.a 1.9.20 estuvo en ERTE). Como prueba de ello apunta el documento B.3 aportado por la demandada, que identifica con el cálculo de comisiones que hizo la empresa, donde figura que en mayo de 2021 la empresa incluye 2.048,54€ de comisiones, que corresponde a esas regularizaciones, identificadas siempre con el código 13, como las del mes de marzo de 2022 (documento 27 de la demanda).

Argumenta que la revisión resulta esencial para determinar el salario con que retribuir el periodo de vacaciones objeto de reclamación y para desvirtuar el argumento de la sentencia sobre carácter extraordinario de la partida de 5.052,60€, en base al que la sentencia de instancia no la incluye en el cálculo del importe del salario a esos fines.

2º) Añadir un nuevo Hecho Probado que diga " El trabajador disfrutó de vacaciones los meses de marzo y abril del ejercicio 2022 y los días 1 a 9, ambos inclusive, de mayo 2022".

Como soporte probatorio de la revisión señala los documentos 25 y 29 de la demanda, que identifica con el parte médico de baja de la IT que inicia el 10 de mayo de 2022, y con la nómina del mes de mayo de ese año, que dejan ver que en ese mes fueron 9 los días de disfrute de vacaciones.

Argumenta que la sentencia recurrida considera que en el mes de mayo de 2022 el trabajador solo disfrutó 8 días de vacaciones, un día menos de los reales, y ello repercute en las cantidades a abonar según reclama esta parte.

La empresa demandada impugna el recurso y, con vocación de generalidad, para que afecte a los dos motivos de recurso planteados, afirma que el recurrente pretende de la Sala una labor de valoración del conjunto de la prueba practicada y un nuevo enjuiciamiento, lo que de tener lugar vulneraría los principios de inmediación, oralidad, igualdad y contradicción, con evidente indefensión de la recurrida que es acreedora, por igual, del derecho a la tutela judicial efectiva. A la revisión del Hecho Probado Cuarto opone que el recurrente introduce alegaciones nuevas para provocar un giro en la conclusión judicial alcanzada sobre las comisiones abonadas en la nómina del mes de octubre; que esas son comisiones que no forman parte de la retribución habitual del trabajador, tal y como entendió la Magistrada de instancia. Confronta lo alegado de contrario con el documento 8 aportado por esta parte, en concreto con dos correos electrónicos que la empresa envió al trabajador con los resúmenes mensuales de los cobros correspondientes a los clientes de su ruta durante periodos en los que estaba en situación de incapacidad temporal. Añade que de tomar en consideración el importe de aquella comisión no ordinaria ni correspondiente a un solo mes, se habrá de prorratear entre los ocho meses y medio de incapacidad temporal (18/6/2021 a 27/2/2022). A la revisión consistente en añadir un nuevo hecho, en el que dejar dichas las fechas de disfrute de vacaciones sobre cuya retribución versa el litigio, opone que carece de utilidad para modificar el fallo de la sentencia de instancia, y que el recurrente ni siquiera explica en qué medida ese nuevo hecho resulta relevante.

El recurrente alega en contra de la impugnación del recurso y defiende el correcto planteamiento del mismo.

En vía de suplicación se pueden revisar los hechos declarados probados a la vista de concretas pruebas documentales o periciales, que el recurrente señale de manera suficiente, al tiempo que ofrezca un texto alternativo (artículos 193 b y 196.3 LJS) , con el objeto de modificar un hecho probado, suprimirlo o añadir uno nuevo, que se estime relevante para la resolución del recurso. El TS ha perfilado los requisitos de este motivo en paralelo a los propios de la revisión de hechos probados en el recurso de casación. El punto de partida está en la denuncia de que algún extremo de la declaración de hechos probados resulte, sin duda, equivocado y: a) se concrete de manera clara y precisa qué hecho esencial omite o introduce la sentencia de manera errónea en el relato fáctico; b) que el hecho demostrativo del error se pueda apreciar de manera clara, patente y directa en la prueba documental o pericial obrante en autos; c) se ofrezca un texto alternativo concreto, que sustituya, suprima o complete el texto calificado de erróneo; d) que el hecho resulte trascendente en orden a modificar el fallo de instancia o, cuando menos, refuerce su sentido argumentativo ( SSTS del Pleno de 18/7/2014 rec 11/2013, de 13/9/2016 rec 212/2015, entre otras muchas).

Esas líneas generales se completan con precisiones como estas: 1) Una cosa es el error en la apreciación de la prueba, que de haberse producido mostraría un relato histórico hecho en términos equivocados, y otra muy distinta que la valoración jurídica de los comportamientos conduzca a resultados que el recurso considere erróneos, aun cuando el conjunto fáctico se halle acreditado en forma impecable. 2) Se rechazan las pretensiones que instan una nueva valoración de la prueba, pues en ello se desconsidera el carácter extraordinario y limitado del recurso, además de la competencia privativa y amplia del Juez de instancia para cumplir ese cometido; se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al juez de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes. 3) Los documentos sobre los que se pretenda efectuar la revisión han de tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, sin necesidad de argumentos, conjeturas, deducciones o interpretaciones valorativas. 4) Salvo supuestos de error palmario, la revisión fáctica no se puede fundar en el mismo documento en que se ha basado la sentencia recurrida para sentar sus conclusiones, pues también en ese caso se sustituiría el criterio objetivo del Juez por el subjetivo juicio de evaluación de la parte. 5) Si existe en los hechos probados constancia suficiente de las especificaciones que se pretenden adicionar, aunque sea por remisión, tal circunstancia permite a la Sala contar con ellas sin necesidad de introducirlas en la narración histórica de la sentencia. ( SSTS de 9/2/1996 rec. 2429/1994, de 13/11/2007 rec. 77/2006, de 16/4/2014 rec. 57/2013, de 18/3/2014 rec. 125/2013, de 28/6/2013 rec. 15/2012, 20/4/2015 rec. 354/2014, de 7/7/2016 rec. 174/2015, de 9/1/2019 rec. 108/2018, 1002/2019 de 13/3/2019, de 21.10.2021 rec 143/2020, de 29/3/2022 rec. 109/2020, entre otras muchas).

No podemos estimar la revisión del Hecho Probado Cuarto. El recurrente pretende modificar ese ordinal relativo a qué comisiones corresponde el abono de 5.052,60€ en marzo de 2022, que la Magistrada de instancia concluye son las relativas a los cobros de las ventas efectuadas en la demarcación de León durante algunos de los meses en que el trabajador estuvo en incapacidad temporal previa al disfrute de vacaciones, y que esa parte quiere sean comisiones por cobros derivados de autoventas y por ventas de la demarcación, realizadas entre periodos de incapacidad temporal. Y lo pretende en base a conclusiones que extrae de la combinación de hechos probados entre sí y de hechos probados con otros que deduce de determinados documentos. Expone a la Sala a una labor de valoración de la prueba que no tenemos reconocida en la norma que regula el recurso de suplicación, es competencia exclusiva de la Magistrada de instancia, a quien la LRJS faculta para declarar los hechos probados valorando en conjunto la prueba aportada, reconociendo la preponderancia de la que se ofrece con mayor garantía de objetividad, situando en primer plano la que aporte mayor credibilidad, y valorándola conforme a las reglas de la sana crítica.

Estimamos la revisión consistente en identificar el periodo de disfrute de vacaciones, esto es de 1 de marzo a 9 de mayo (incluido) de 2022. Nada recoge la sentencia de instancia en Hechos Probados sobre ese particular, pero en el texto encontramos datos imprecisos. En el Antecedente de Hecho Primero señala que reclama el demandante por los salarios adeudados del periodo vacacional marzo de 2022 a 10 de mayo del mismo año; en el Fundamento de Derecho Tercero indica que la demandante reclama lo correspondiente a las vacaciones disfrutadas en los meses de marzo, abril y 8 días del mes de mayo. Aunque la demandada se opone a la estimación de esta revisión lo hace -dice- porque carece de utilidad y la parte recurrente ni siquiera explica la relevancia del hecho, en el recurso la actora sí especifica que ello resulta útil pues afecta al importe a abonar en concepto de retribución devengada durante el tiempo de disfrute de vacaciones, lo que fácilmente se entiende, a más días de vacaciones mayor importe devengado (y debido, si fuera el caso). Es la recurrida la que afirma en el sentido propuesto por la contraparte cuando en el escrito de impugnación del recurso al tratar sobre el motivo basado en censura jurídica dice que en torno al objeto de la controversia " estamos de acuerdo en que los meses de vacaciones disfrutados por el actor (marzo, abril y 9 días de mayo de 2022) se deben remunerar por la empresa conforme a las percepciones habituales del actor".

SEGUNDO: En el motivo de recurso basado en censura jurídica el recurrente atribuye a la sentencia de instancia la infracción del artículo 45 del Estatuto de los Trabajadores (ET), apartados 1.c) y 2; del artículo 7 del Convenio nº 132 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), del 7.1 de la Directiva 2003/88 y de la jurisprudencia del TJUE que la interpreta, recogida en las sentencias de ese Tribunal dictadas el 22/5/2014 en el asunto C-539/12 y 9/12/2021, además de la jurisprudencia del TS vertida en las sentencias 496/2016, de 8 de mayo ( rc 112/15) y 497/2016, de 8 de junio ( rc 207/2016).

A partir de esas citas elabora la censura jurídica a la decisión judicial de instancia sobre cómo calcular la retribución media para retribuir el periodo de vacaciones marzo a 9 de mayo de 2022, pues adoptó el criterio de la parte demandada, y la censura porque (i) bajo el argumento de que corresponden a cobros de ventas en la demarcación de León durante un tiempo que coincide con la incapacidad temporal del demandante, no incluye la partida de 5.055,60€ de comisiones, y en contra de esa razón expresada en la sentencia arguye que en tal situación el contrato de trabajo está suspendido, el trabajador no presta servicios y la empresa no retribuye trabajo, por lo que esa partida se ha de considerar retribución ordinaria y se ha de incluir en el cálculo del salario medio; (ii) para obtener el promedio de lo percibido por el trabajador a partir de la suma de comisiones devengadas en periodos en que estuvo en activo, la sentencia se remonta al año 2019 y no tiene en cuenta que de ese modo no considera que desde entonces los precios han oscilado y que el demandante sale perjudicado si no se revalorizan los precios en que se traducen los cobros por venta sobre los que se liquidan las comisiones, ni se detiene en la anomalía que supuso el trascurso del año 2022 a partir del mes de marzo como consecuencia de la pandemia, de ERTE y de incapacidad temporal; (iii) se equivoca la demandada, y la sentencia hace suya la equivocación, cuando suma 17.543,55€ en concepto de comisiones devengadas de septiembre de 2019 a junio de 2021, pues las cantidades sobre las que esa parte calcula el montante total asciende a 19.358,17€; (iv) no corrige el defectuoso proceder de la empresa que en sus cálculos no singulariza los meses en que concurren días de incapacidad temporal y días de trabajo efectivo.

A la censura añade la exposición de cuáles son sus propios cálculos, que elabora a partir de lo percibido y lo devengado durante los 11 meses inmediatamente anteriores al periodo de vacaciones iniciado en el mes de marzo de 2022, con un resultado de: 13.691,47€ de salarios de abril, mayo y junio de 2021, incluidos 5.052,60€ en concepto de comisiones devengadas en ese periodo y abonadas en marzo de 2022, más 26.078,9€ por lo percibido durante 8 meses en incapacidad temporal que incluye mejora de prestaciones, un resultado de 39.770,38€ y un salario medio mensual de 3.615,49€.

Concluye que en esta sentencia procede declarar que por cada uno de los meses completos de vacaciones la empresa debió abonar 3.615,49€, por los 9 días del mes de mayo 1.049,66€, un total de 8.280,64€, por lo que habiendo abonado la demandada solo 2.400,11€ debe los 5.880,53 reclamados, y termina con solicitud de sentencia que revoque la de instancia y estime la demanda. También solicita la condena en costas de la contraparte por temeridad.

La parte recurrida alega que la Sala no debe entrar a decidir sobre el fondo del asunto, que la sentencia recurrida no incurre en las infracciones denunciadas en la medida en que calcula en 2.676,36€ el salario mensual a efectos de retribuir las vacaciones, que el cálculo que efectúa el recurrente es totalmente arbitrario y carece de hechos probados que lo avalen. Descarta la fórmula de cálculo empleada por el recurrente, que incluye percibos correspondientes a la situación de incapacidad temporal, un proceder que entiende contraviene lo decidido por el TS en sentencia de 11/5/2023 rc 48/2021. Defiende el acierto de la sentencia dictada y la decisión de no incluir en el cálculo del salario medio las comisiones abonadas en el mes de marzo de 2022, pues no integran la retribución habitual del trabajador.

En primer lugar, hemos de señalar que aunque el recurrente solicita la íntegra estimación de la demanda previa revocación de la sentencia de instancia, no combate, como ello exigiría, la sentencia en ese punto en que no tiene por acreditado si la empresa adeuda o no alguna cantidad al trabajador por el concepto reclamado, pues en el Fallo de la misma deja ese particular para un momento posterior, la fase de ejecución de sentencia, cuando dice " reservando para fase de ejecución de sentencia el montante adeudado, si lo hubiere, tomando como base el salario mensual del actor de 2.676,36€".. Por consiguiente, la Sala no puede más que decidir si es conforme a derecho la única decisión judicial tomada en la instancia que el recurrente somete a censura, esto es, si es ajustado al derecho y a la jurisprudencia invocadas en el recurso el cálculo efectuado en 2.676,36€ mes como importe del salario medio a efectos de retribuir las vacaciones disfrutadas en marzo, abril y 9 días de mayo de 2022.

En segundo lugar, recordamos que en materia de condena en costas, en el recurso de suplicación rige el criterio del vencimiento solo apreciable respecto de la parte recurrente, no de la recurrida impugnante..

TERCERO: Las partes coinciden en considerar que la retribución del periodo de vacaciones se ha de efectuar conforme al salario medio del trabajador, en incluir en el salario medio o normal el salario base fijado en el Convenio colectivo para el año 2022 y las comisiones, si bien en cuanto a estas discrepan sobre si tener en cuenta los dos elementos que las componente o solo uno, esto es, el porcentaje por cobro realizado cada mes natural de las ventas realizadas por el propio trabajador y el porcentaje por cobro de las ventas globales realizadas en la delegación de León; el demandante sostiene que ambas partidas y la demanda que solo la primera. Coinciden también en el número de meses del periodo de referencia, no así en qué meses considerar; el demandante toma los once inmediatamente anteriores a la fecha de inicio del disfrute de las vacaciones, lo que incluye ocho meses de incapacidad temporal y los restantes de trabajo efectivo hasta completar los once, en tanto que la demandada toma once meses anteriores al inicio de la vacaciones pero de trabajo efectivo. Discrepan en cuando a qué corresponde la partida de 5.052,66€ abonados en concepto de comisiones en marzo de 2022, el demandante sostiene que comprende los dos elementos antes dichos, devengados en tiempo de trabajo efectivo antes del último proceso de incapacidad temporal, la demandada que solo los cobros por ventas globales de la delegación de León durante el tiempo de incapacidad temporal del demandante.

La sentencia de instancia resuelve todo ello secundando la tesis de la demandada, que considera más razonable y acorde a la realidad. Calcula el salario medio a partir de un salario base según Convenio colectivo para el año 2022 de 1.132,81€, y de una parte variable que cuantifica en 1.543,55€, " ello atendiendo a las nóminas de los últimos 11 meses de trabajo efectivo, anteriores al inicio del periodo vacacional, que comprenden desde septiembre de 2019 a junio de 2021. En dichas nóminas se observa un total de 17.543,55€ de comisiones percibidas durante ese periodo de 11 meses (...). No incluye los 5.052,60 abonados en el mes de marzo de 2022 en concepto de comisiones, partida que excluye en base a este argumento "... no se corresponde con las percepciones habituales del actor, pues no son comisiones ordinarias, sino de ventas durante los meses en que permaneció de baja laboral, y por ello, deberían prorratearse entre los meses que permaneció en IT; se trata de una comisión distinta a las comisiones mensuales de carácter habitual".

La Sala no puede variar el periodo de referencia elegido por la Magistrada de instancia, ni siquiera modificar el resultado de la suma de las comisiones que tomó en consideración, pues no contamos con hechos probados que lo permitan. Razón esa por la que tampoco podríamos resolver adoptando el criterio que solicita el demandante. Aunque esta parte elabora la censura jurídica con profusos datos fácticos, no los introdujo en el previsto para la revisión de hechos probados.

El artículo 45.1.c y 2 del ET incluye la incapacidad temporal como causa de suspensión del contrato de trabajo y la suspensión como circunstancia que exonera de las obligaciones recíprocas de prestar servicios y remunerar el trabajo. Pero ello no supone que el tratamiento que da la sentencia de instancia a la partida de 5.052,66€ en el cálculo del promedio del salario medio, esto es, la no inclusión de ese importe, vulnere dichos preceptos.

Hemos de partir de lo que la sentencia declara probado acerca de la retribución del trabajador en el Hecho Probado Tercero. La nómina se compone de salario base y "comisiones", estas compuestas por un porcentaje (2%) vinculado a las ventas que realiza el trabajador y otro (0,25%) vinculado a las ventas globales de la delegación de León. Ello permite afirmar que las comisiones constan de dos elementos principales, que se deben por los dos tipos de ventas ahí contempladas, las propios del trabajador y las que se realizan en la delegación a la que el demandante está adscrito y de la que, además, es el delegado responsable. Por consiguiente, en el tratamiento a dar a la comisiones no cabe distinguir entre una clase de ventas y otras, más allá del tipo de porcentaje que se aplica a cada una de ellas para cuantificar el importe de la comisión. En el Convenio colectivo de aplicación, el del sector de Mayoristas de Alimentación para el Principado de Asturias, no encontramos regulación específica de la retribución de las vacaciones, tampoco las comisiones forman parte de la estructura salarial ahí definida. En la realidad fáctica de la sentencia ningún hecho da cuenta de que las comisiones por ventas globales están condicionadas a que el trabajador esté en activo. Por consiguiente, la Sala no comparte la decisión de la Magistrada de instancia acerca de la exclusión de las comisiones abonadas en el mes de marzo de 2022 del cálculo del promedio devengado durante el periodo de referencia.

Los métodos de cálculo de la comisión a la que un trabajador tiene derecho en concepto de vacaciones anuales retribuidas deben apreciarse sobre la base de las normas y los criterios enunciados por la jurisprudencia del TJUE, del Conven io n.º 132 de la Organización Internacional del Trabajo, de 24 junio de 1970, relativo a las vacaciones anuales pagadas, y a la luz del objetivo perseguido por el artículo 7 de la Directiva 2003/88/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noveimbre, relativa a determinados aspectos relactivos a la ordenación del tiempo de trabajo, cuyo tenor literal es este: "1. Los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para que todos los trabajadores dispongan de un período de al menos cuatro semanas de vacaciones anuales retribuidas, de conformidad con las condiciones de obtención y concesión establecidas en las legislaciones y/o prácticas nacionales. 2. El período mínimo de vacaciones anuales retribuidas no podrá ser sustituido por una compensación financiera, excepto en caso de conclusión de la relación laboral".

En la interpretación de este precepto el TJUE establece estas reglas (SSSTJUE de 22/5/2014 Asunto C-539/12, 30/6/2016 Asunto C-178/15, 25/6/2020 Asuntos C-762/18 y C-37/19, 9/12/2021 Asunto C-217/20):

-El derecho a disfrutar de vacaciones anuales retribuidas es un principio del Derecho social de la Unión de especial importancia, que no admite excepciones, ni más límites que los expresamente fijados en esa Directiva.

-El derecho a vacaciones anuales y el derecho a percibir una retribución en concepto de vacaciones constituyen dos vertientes de un único derecho. La expresión "vacaciones anuales retribuidas" significa que, mientras duren las vacaciones anuales, debe mantenerse la retribución o, lo que es lo mismo, que en ese periodo el trabajador ha de percibir la retribución ordinaria, pues la obligación de retribuir las vacaciones tiene como objetivo colocar al trabajador, durante las citadas vacaciones, en una situación que, desde el punto de vista del salario, sea comparable a los períodos de trabajo; cuando ejerce su derecho a vacaciones anuales retribuidas, el trabajador ha de ser colocado en una situación que, desde el punto de vista del salario, sea comparable a los períodos de trabajo. En principio, la retribución de las vacaciones debe calcularse de manera que corresponda a la retribución normal del trabajador.

-Cuando la retribución se compone de varios elementos, la determinación de la retribución ordinaria a estos fines, necesita un análisis específico; pero, los inconvenientes intrínsecamente vinculados a la ejecución de las tareas que incumben al trabajador según su contrato de trabajo y compensados por un importe pecuniario incluido en el cálculo de la retribución global del trabajador deben necesariamente formar parte del importe al que tiene derecho el trabajador durante sus vacaciones anuales, y todos los componentes de la retribución global inherentes a la condición personal y profesional del trabajador deben mantenerse durante sus vacaciones anuales retribuidas, tal que los complementos relacionados con su superior calidad jerárquica, con su antigüedad y con sus cualificaciones profesionales, entre ellos las comisiones intrínsecamente vinculadas a la ejecución del trabajo; no, en cambio, los que tienen por único objeto cubrir los gastos ocasionales o accesorios que surjan con ocasión de la ejecución de las tareas que incumben al trabajador.

-Que se produzca una incapacidad laboral por enfermedad resulta, en principio, imprevisible y ajeno a la voluntad del trabajador; por ello, en esa concreta situación, no se puede supeditar el derecho a vacaciones anuales retribuidas al requisito de haber trabajado efectivamente. Así resulta del artículo 5.4 del Convenio nº 132 de la OIT, que señala que las ausencias por enfermedad deben considerarse ausencias del trabajo por motivos independientes de la voluntad de la persona interesada, que deben ser contadas como parte del período de servicios. De esto se deduce que el derecho de un trabajador a disfrutar de las vacaciones anuales retribuidas mínimas, garantizado por el Derecho de la Unión, no puede restringirse alegando que el trabajador no ha podido responder a su obligación de trabajar debido a una enfermedad durante el período de devengo de las vacaciones anuales, de ahí que el hecho de permitir que un trabajador que ejerce su derecho a vacaciones anuales retribuidas perciba una retribución mayor o menor en función de si se halla o no en situación de incapacidad laboral cuando ejerce ese derecho supeditaría el valor de dicho derecho al momento en que este se ejerce, cuando lo correcto es considerar que los trabajadores que se hallan de baja por enfermedad en el período de referencia se asimilan a los que durante dicho período han trabajado efectivamente; en tales supuestos el derecho a vacaciones anuales retribuidas se determina, en principio, en función de los períodos efectivamente trabajados con arreglo al contrato de trabajo, sin que se tenga en cuenta el hecho de que el importe de esa retribución se haya reducido como consecuencia de una situación de incapacidad laboral por enfermedad.

En la jurisprudencia de la Sala IV del TS explicada en la STS de 26/7/2010 (rcud 199/2009), reiteradamente citada en otras muchas que han matizado la cuestión, como la STS 496/2016, de 8 de mayo (rc 112/2015), en el examen de los límites que encuentra la negociación colectiva al fijar la retribución media o normal de las vacaciones, o la STS 25/2017, de 14 febrero (rcud 45/2016), el Convenio nº 132 de la OIT, sobre " vacaciones anuales pagadas", ratificado por España en el año 1974, integra la normativa legal ( arts. 10.2 , 40.2 , 96.1 CE, art. 1.5 del Código Civil) , la específica estatutaria ( art. 38 ET) y la de múltiples convenios colectivos, con reflejo en la jurisprudencia de casación social. De ese Convenio extrajo la regla consistente en que " la retribución de vacaciones ha de comprender el promedio de la totalidad de emolumentos que corresponden a la jornada ordinaria", teniendo en cuenta los distintos conceptos salariales que percibe el trabajador por convenio colectivo u otro pacto y la retribución convencional de las vacaciones que, para ser correcta, deberá comprender la media de las retribuciones normales u ordinarias, operación que deberá hacer el juzgador en cada caso para la fijación de los conceptos computables y el promedio de los mismos, pero teniendo en cuenta que la retribución de las vacaciones ha de comprender todos los conceptos salariales en su promedio, no incluyendo en ellos y siendo excepción los conceptos salariales de carácter extraordinarios establecidos para remunerar también actividades extraordinarias. Para que un concepto salarial sea excluido de la retribución de las vacaciones no basta que este concepto sea debido a una circunstancia no habitual en el trabajo realizado, sino que es preciso que el trabajo mismo que se remunera sea también extraordinario. Esta interpretación hace justicia a la expresión empleada en el párrafo primero del artículo séptimo del Convenio nº 132 de la OIT que se remite a remuneración normal y media para la retribución de las vacaciones, lo que indica que remuneraciones extraordinarias del trabajo realizado en la jornada normal han de computarse en su promedio, y no en su integridad.

El cálculo efectuado en la sentencia de instancia debe incluir la partida de 5.052,66€, lo que eleva el promedio mensual de comisiones durante el periodo de referencia a 2.054,19€ y el salario medio mensual a utilizar para retribuir el periodo de vacaciones 1 de marzo a 9 de mayo de 2022 a 3.187€, sin perjuicio de que en la decisión última de si la demandada adeuda alguna cantidad en ese concepto, que la sentencia de instancia dejó expresamente para la ejecución de sentencia, se tenga en cuenta el abono ya efectuado de aquella cantidad de 5.052,60€ en la nómina del mes de marzo de 2022.

VISTO lo expuesto, los preceptos citados y los demás de general aplicación,