Sentencia Social 2727/2022 del Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Social, Rec. 1996/2022 de 27 de diciembre del 2022

PRIMERO.- La demandante prestaba servicios laborales en la empresa AENA, S.M.E., S.A. con la condición de indefinida no fija declarada en resolución judicial de 9 de marzo de 2020. La empresa extinguió el contrato de trabajo, con efectos de 15 de septiembre de 2021 e indemnización de 20 días por año de servicio, por cobertura definitiva de la plaza con personal fijo. La trabajadora impugnó la medida, que calificó de despido nulo por violación de derechos fundamentales o despido improcedente; asociada a la pretensión de nulidad reclamó además una indemnización adicional de 10.000 €. A estas pretensiones acumuló la de reclamación de indemnización por cese superior y que la empresa le abonara directamente la cantidad retenida por IRPF.

El Juzgado de lo Social acogió en parte la reclamación de mayor indemnización por cese y desestimó las pretensiones por despido, con fundamento en que la plaza ocupada por la demandante se cubrió mediante procedimiento reglamentario y válidamente celebrado.

La demandante recurre en suplicación la sentencia insistiendo en la nulidad del despido y en la indemnización adicional o, de forma subsidiaria, en la improcedencia del despido.

El recurso es impugnado por el Ministerio Fiscal y la empresa que defienden la confirmación de la sentencia del Juzgado. La demandante replicó al escrito de impugnación de la empresa.

SEGUNDO.- La recurrente utiliza el cauce procesal habilitado en el art. 193 b) LJS para solicitar cuatro revisiones de los hechos declarados probados en la sentencia de instancia. La empresa, en el escrito de impugnación del recurso, pide dos revisiones.

El análisis de las peticiones de ambas partes exige tener presente que la ley procesal atribuye al Juzgador de instancia amplias facultades para valorar los medios de convicción aportados en el proceso a fin de determinar los hechos acreditados (art. 97.2 LJS) y, como señala la jurisprudencia, dota de prevalencia a esa valoración judicial si se ha ejercido conforme a las reglas de la sana crítica. El fundamento último de esta facultad es que el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única, que no grado, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud al Juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica.

Para modificar la convicción judicial expresada en la sentencia, el intento revisor de la parte recurrente ha de cumplir determinadas condiciones ( sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 22 de marzo de 2018, rec. 41/2017, y 24 de septiembre de 2015, rec. 309/2014). Los cambios están condicionados a que se basen en documentos concretamente identificados de decisivo valor probatorio o en pruebas periciales de incuestionada calidad científica o técnica, no desautorizados por otros medios probatorios de igual eficacia y que de forma directa, diáfana e indudable pongan de manifiesto el error de la sentencia recurrida sobre datos de interés para la decisión del asunto.

Los intentos revisores de la demandante son:

A.- Nueva redacción del hecho probado séptimo:

"SÉPTIMO.- Mediante resolución de la Directora de Organización y RRHH de AENA de fecha 25-3-2021, se autorizó la cobertura de la plaza que venía desempeñando la actora, junto con otras diez más que venían siendo desempeñadas por personal indefinido no fijo. Se indicaba que dicha cobertura se llevaría a cabo "directamente a través de las bolsas de candidatos en reserva derivadas de procesos de selección externa, actualmente vigentes, reguladas en el artículo 25 del I Convenio Colectivo del Grupo Aena " (Documento nº 6 del ramo de prueba de la demandada).

De acuerdo con ello, se acudió a la bolsa de Técnicos de Comunicación, nivel A, vigente en ese momento, creada mediante Resolución de la Dirección de Organización y RRHH de 21-3-2018, con los candidatos que superaron dicho proceso selectivo.

Una vez realizado todo el proceso selectivo, se seleccionó a la candidata que formaba parte de dicha bolsa vigente de técnicos de comunicación nivel A, Ruth, que suscribió el contrato fijo con efectos de 16-9-2021."

El objeto de la petición es suprimir el párrafo tercero en el que se recogen dos datos importantes: el envío a la demandante por AENA de un correo electrónicos sobre la convocatoria del procedimiento para la cobertura definitiva de su plaza; la negativa de la demandante a participar en el mismo.

Cita como avales probatorios: sentencias del Juzgado de lo Social y del TSJ de Asturias, en las que se reconoce la existencia de cesión ilegal de la demandante desde el año 2008 por parte de INECO en AENA (documentos 8 y 9 de su ramo de prueba); correo electrónico remitido a la demandante por María Rosario (documento 11 de su ramo de prueba); contestación dada a AENA por María Rosario, en la que acepta la adjudicación de la plaza de Técnico de Comunicación nivel A con destino en Tenerife (documento 25 del ramo de prueba de la demandada); comunicación entre personal de recursos humanos de AENA para la contratación como personal laboral fijo de María Rosario (documento 26 del ramo de prueba de la demandada); contrato de trabajo de María Rosario (documento 27 del ramo de prueba de la demandada).

La empresa opone que la petición no reúne los requisitos para tener éxito y deja inalterados los datos esenciales: la demandante no participó en el proceso selectivo y no formó parte de ninguna bolsa de candidatos en reserva.

El dato tiene importancia. Uno de los pilares de la desestimación de la demanda es que la actora podía participar en el procedimiento selectivo y la empresa le informó de esta posibilidad, pero la trabajadora no quiso presentarse.

La petición debe estimarse. La sentencia de instancia informa que el párrafo polémico se obtiene del documento 11 del ramo de prueba de la demandante. Es un correo electrónico dirigido el 21 de julio de 2021 por " María Rosario" a la demandante y de su contenido se desprende que el mensaje de AENA incorporado fue enviado desde una dirección distinta a la de aquella y no iba dirigido a la actora. Con los demás documentos relativos a María Rosario se corrobora que ésta era una persona interesada en participar en el proceso selectivo convocado, no un trabajador o responsable de AENA que comunica a la demandante tal circunstancia.

El error de la sentencia resulta evidente por lo que se dan las condiciones para corregirlo.

B.- Nuevo hecho probado séptimo bis:

"SÉPTIMO BIS.- En fecha 14/11/2017 la Dirección de Organización y Recursos Humanos de AENA convocó proceso externo de selección para la cobertura de 16 plazas de Titulados/as Universitarios/as, así como para la constitución de Bolsas de candidatos/as en reserva.

En el Anexo I de las Bases de la convocatoria se detallaban las 16 plazas convocadas, siendo las siguientes:

- IA03 - Técnico Comercial y Marketing (2)

- ID01 - Técnico Medicina Aeroportuaria: Médico (4)

- ID02 - Técnico Medicina Aeroportuaria: ATS (4)

- IIIB04 - Técnico de Seguridad (2)

- IIIE03 - Técnico Económico Administrativo (1)

- IIIH02 - Técnico Prevención Riesgos Laborales (2)

- IIIJ02 - Técnico Analista (1)

Asimismo, en el Anexo I de las Bases de la convocatoria se señalan las ocupaciones de las que se constituirá exclusivamente la bolsa de candidatos/as en reserva."

Cita como avales probatorios: la convocatoria referida y su anexo I (documentos 14, 14 bis y 14 ter del ramo de prueba de la demandante, y 12 del ramo de prueba de la demandada).

La empresa tacha de intrascendente la solicitud. Manifiesta que en las bases de la convocatoria figura la constitución de las bolsas de candidatos en reserva para futuras contrataciones de carácter fijo o temporal y se especifican las ocupaciones de las que se constituirán, exclusivamente, bolsas de candidatos en reserva para la cobertura de futuras vacantes.

El dato es de interés para el análisis de uno de los fundamentos de la reclamación actora: no podía constituirse una bolsa de candidatos en reserva para la plaza de técnico de comunicación, puesto que ninguna de esta categoría se incluyó en el proceso externo de selección para la cobertura de 16 plazas.

Los documentos citados son idóneos para conocer las bases de la convocatoria, las plazas a ocupar y las ocupaciones de las que se formaban las bolsas de candidatos en reserva. Acreditan el texto propuesto por la demandante y también las manifestaciones de la demandada, entre ellas que una de las bolsas a constituir era para la ocupación IIIC02-Técnico de Comunicación, nivel A.

C.- Adición de un nuevo hecho probado noveno bis:

"NOVENO BIS. - En fecha 10/3/2020 la Dirección de Organización y Recursos Humanos de AENA convocó proceso externo de selección para la cobertura de 2 plazas de Titulados/as Universitarios/as - Perfiles de Comunicación, así como para la constitución de Bolsas de candidatos/as en reserva.

El Anexo I de las Bases de la convocatoria detallaba las plazas convocadas, siendo las siguientes:

- IIIC02 Técnico de Comunicación Cataluña-Baleares -Nivel A

- IIIC02 Técnico de Comunicación Experto Web- Nivel A

La adjudicación definitiva de la plaza de Técnico de Comunicación A Cataluña-Baleares se realizó en fecha 29 de junio de 2021."

Cita como avales probatorios: la convocatoria referida, el anexo I, el listado provisional de candidatos, el listado definitivo de puntuaciones obtenidas en la ocupación de Técnico de Comunicación-A, los integrantes de la bolsa de candidatos en reserva para la ocupación de Técnico de Comunicación-A, un diagrama relativo a varios trabajadores y ficha de un trabajador (documentos 15 a 15 septies de su ramo de prueba).

La empresa opone la intrascendencia de la adición y apunta que la demandante tampoco participó en esta convocatoria.

El hecho tiene interés porque la recurrente quiere utilizarlo para mostrar que en la convocatoria de 19 de marzo de 2020 no se acudió a las bolsas de candidatos formadas a raíz de la convocatoria de 14 de noviembre de 2017, a diferencia de lo que sucede en la convocatoria de 25 de marzo de 2021. Según afirma, esta variante muestra la irregularidad de la actuación seguida por la demandada y es uno de los indicios de la violación de la garantía de indemnidad.

La solicitud debe estimarse, al resultar acreditados los hechos relatados.

D.- Nuevo hecho probado noveno ter:

"NOVENO TER. - En fecha 06/10/2021 la Dirección de Organización y Recursos Humanos de AENA convocó proceso externo de selección para la cobertura de 19 plazas de Titulados/as Universitarios/as, así como para la constitución de Bolsas de candidatos/as en reserva.

El Anexo I de las Bases de la convocatoria detallaba las plazas convocadas, siendo las siguientes:

- IIIH01-Técnico de Medicina del Trabajo A: Médico(3)

- IIIH05 -Técnico de Medicina del Trabajo B: ATS (1)

- IIIJ01 - Proyectos Sistemas de Información A (6)

- IIIE03 - Técnico Económico Administrativo B (3)

- IIIJ02 - Técnico Analista A (5)

- IIIJ02 - Técnico Analista B (1)

Las ocupaciones de Técnico de Medicina del Trabajo (Médico); Técnico de Medicina del Trabajo (ATS) y Técnico Analista, a fecha de la convocatoria, tenían vigentes Bolsas de candidatos/s de reserva constituidas por medio de la convocatoria realizada en fecha 14/11/2017 por la Dirección de Organización y Recursos Humanos de AENA."

Cita como avales probatorios: convocatoria con su anexo I y el anexo I de la convocatoria de 14 de noviembre de 2017 (documentos 16, 16 bis, 16 ter, 14 ter del ramo de prueba de la parte demandante)

Nuevamente la demandada califica de intrascendente el hecho. Señala, además, que ninguna de las plazas convocadas era de técnico de comunicación, ni la demandante participó en el proceso selectivo.

El interés del dato es el mismo que en la solicitud precedente. Son hechos con los que la demandante construye su tesis de la existencia de irregularidades sugerentes de la violación de derechos fundamentales alegada.

La petición ha de estimarse en los términos que a continuación se precisan. Los documentos citados acreditan el hecho en si de la convocatoria y las plazas convocadas. También acreditan que en la convocatoria de 14 de noviembre de 2017 se incluyó la constitución de bolsas de candidatos en reserva para las ocupaciones de Técnico de Medicina del Trabajo (Médico); Técnico de Medicina del Trabajo (ATS) y Técnico Analista. En ambas convocatorias se específica que las bolsas tendrán una vigencia de cinco años. Los documentos citados, sin embargo, no prueban la efectiva constitución de bolsas en 2017 para esos puestos o que contaran con candidatos en reserva cuando se produce la convocatoria de 6 de octubre de 2021.

TERCERO.- La empresa solicita dos revisiones del relato de hechos probados, conforme a la posibilidad establecida en el art. 197.1 LJS:

A.- Añadir un nuevo hecho probado, con el ordinal décimo:

"Junto con la actora, se ha producido también el cese de varios trabajadores indefinidos no fijos, tras la cobertura reglamentaria de sus plazas, en el marco de un proceso de consolidación de empleo, tal y como consta en el Acta de la Comisión Negociadora, de fecha 20 y 28/10/2020, que se da por íntegramente reproducida".

Cita como avales probatorios cartas de extinción de otros trabajadores declarados indefinidos no fijos, sentencias de distintos órganos judiciales y Acta de la Comisión Negociadora del I Convenio Colectivo del Grupo AENA, de las reuniones celebradas los días 20 y 28 de octubre de 2020 (documentos 21 bis, 21 y 7 de su ramo de prueba).

Sobre el documento 21 bis (cartas de extinción contractual) manifiesta que desconoce la causa por la cual, a pesar de haberlo presentado en el acto de juicio oral, no se incorporó en el EJE.

La demandante en el escrito de alegaciones señala que la sentencia de instancia ya contiene un hecho probado décimo con contenido propio, por lo que resulta imposible atender la petición del recurso, pues únicamente cabría la modificación o supresión de lo consignado en él. Opone también: a) no se puede tomar en consideración el documento 21 bis, al no figurar en el EJE, toda vez que cada parte es quien aporta digitalmente su propia prueba documental; b) no son admisibles las sentencias presentadas en el documento 21 pues su función sería, como mucho, meramente ilustrativa; c) el Acta de la Comisión Negociadora no ha sido reconocido por la demandante en el juicio y carece de literosuficiencia y de firma.

La empresa con su petición olvida que la sentencia de instancia contiene un hecho décimo, sin relación con el texto propuesto en el escrito de impugnación. El defecto sin embargo, carece de la trascendencia que le atribuye la recurrente, pues el sentido de la solicitud es claro y no entra en conflicto con el contenido actual del hecho décimo, por lo que se entiende que se trata de un hecho distinto. Tampoco la falta de aportación al EJE del documento 21 bis tiene la consecuencia alegada por la trabajadora, dado que el documento se aportó en el acto de juicio oral, cumpliendo lo preceptuado en el art. 87 LJS, y figura unido en el legajo de documentos donde se puede examinar.

Las cartas de cese dejan constancia de la extinción de los contratos de trabajadores indefinidos no fijos de la demandada, en fechas diversas (15 de diciembre de 2021, 15 de septiembre de 2021, 30 de noviembre de 2020, 31 de diciembre de 2020, 15 y 31 de enero de 2021, 16 de mayo de 2021 etc.) por cobertura reglamentaria de la plaza. Es un dato que contribuye a formar el contexto en el cual se inserta el cese de la demandante, sin que las sentencias citadas puedan darle más precisión. Tampoco el Acta citada aporta datos de interés sobre el texto propuesto, aunque ha de tenerse en cuenta en otros aspectos pues la sentencia de instancia lo tiene por acreditado (hechos noveno).

B.- La adición de un nuevo hecho probado, con el ordinal undécimo:

"Una trabajadora, cuya relación laboral fue declarada indefinida no fija en la categoría de técnico comunicación en Aena, como consecuencia de la interposición de una demanda por cesión ilegal, consiguió consolidar su puesto de trabajo, al superar el proceso selectivo convocado el 14/11/2017, al que la actora decidió no presentarse".

Cita como avales probatorios sentencia firme del TSJ de Canarias de 20 de marzo de 2015 (autos 478/2013), correo de convocatoria a la Fase 5 del proceso selectivo (entrevista), correo de aceptación de la entrevista por la trabajadora, correo de la División de Selección comunicando a la candidata que se le adjudica la plaza y contestación de ésta aceptando, y correo de la Responsable de Selección a la Jefa de personal indicando los datos de la seleccionada (documentos 22 a 27 de su ramo de prueba).

La recurrente califica de intrascendente la adición y apunta a su tenor literal como reconocimiento de que la demandante no participó en el proceso selectivo de 2017.

Los documentos citados, alguno de los cuales utilizó la demandante en su primer intento revisor, informan de la aplicación a una trabajadora indefinida no fija de la bolsa de candidatos en reserva constituida en virtud de la convocatoria de 2017.

CUARTO.- El recurso dedica cuatro motivos a la crítica jurídica de la sentencia de instancia por el cauce establecido en el art. 193 c) LJS. Comienza fundando la petición de nulidad del despido. A tal fin denuncia la infracción del art. 55.5 ET, en conexión con el art. 108.2 LJS, así como el art. 7.2 Código Civil y la jurisprudencia sentada en las sentencias del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, 892/2016, de 26 de octubre, y 356/2022, de 20 de abril.

En la cita incluye la norma relativa al abuso de derecho aunque el desarrollo argumental del motivo tiene por objeto el atentado al derecho fundamental de tutela judicial efectiva, único cuya apreciación podría conducir a la declaración de nulidad del despido. Alega que la actuación de AENA para cubrir la plaza ocupada por la demandante es una represalia por la previa reclamación judicial sobre cesión ilegal de la trabajadora. Serían indicios, junto con el indicado proceso judicial:

a.- La convocatoria de dos procedimientos de selección externa sobre perfiles de comunicación, con simultánea constitución de bolsas de candidatos en reserva, el 10 de marzo de 2020 y el 6 de octubre de 2021, a pesar de que ya existían bolsas de candidatos en reserva previamente constituidas por medio del proceso convocado el 14 de noviembre de 2017.

b.- En momento alguno la demandante formó parte de una bolsa de candidatos en reserva, lo que le impidió participar en el proceso de cobertura de su plaza. Si se hubiera incluido la plaza en un procedimiento de selección externa hubiera podido presentarse.

c.- Hay plazas de técnicos de comunicación ocupadas por personal indefinido no fijo con más tiempo en AENA, que no se incluyeron en proceso de cobertura por personal fijo.

La empresa niega la represalia alegada. Afirma que, por el contrario, concurrió causa legal de extinción de la relación laboral; se siguió el procedimiento acordado entre empresa y representación de los trabajadores para la consolidación del empleo temporal; otros trabajadores indefinidos no fijos han cesado al igual que la demandante; una trabajadora con la ocupación de técnico de comunicación, declarada judicialmente indefinida no fija, consolidó su puesto de trabajo, al haber superado el proceso selectivo.

Para decidir sobre la denuncia de violación del derecho fundamental de tutela judicial efectiva, en su vertiente de garantía de indemnidad, resulta esencial tener en cuenta el régimen de cargas procesales. El ejercicio de la acción de tutela de derechos fundamentales somete a las partes a unas cargas procesales relacionadas con la acreditación de los hechos alegados por la trabajadora sobre la actuación empresarial cuestionada. Los arts. 96.1 y 181.2 LJS regulan estas cargas, incorporando los criterios configurados por el Tribunal Constitucional en una repetida doctrina (sentencias 38/1981, 21/1992, 136/1996, 29/2002, 16/2006, 183/2015, 203/2015). Según el primero de éstos artículos, si de las alegaciones de la parte actora en el proceso se deduce la existencia de indicios fundados de discriminación por razón de sexo, orientación o identidad sexual, origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad, acoso, y en cualquier otro supuesto de vulneración de un derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad. En parecidos términos, aunque más precisos sobre la carga del demandante, el art. 181.2 señala que en el acto del juicio, una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido la violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad.

La alegación por la demandante del ataque a la garantía de indemnidad debe acompañarse, por tanto, de la aportación de indicios fundados de su realidad, que normalmente se traerán al proceso por la vía de la actividad probatoria. No se trata de conseguir una verificación completa de la lesión de los derechos fundamentales, sino de un principio de prueba que dote de consistencia a las alegaciones, de forma que rebase el nivel de simple conjetura o sospecha. Alcanzado este objetivo, corresponderá a la empresa demandada aportar una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad; habrá de probar y no le basta intentarlo, que su actuación tiene causas reales, extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales y constituye una respuesta proporcionada a las mismas.

En el caso presente, la demandante adquirió la condición de trabajadora indefinida no fija mediante una declaración judicial adoptada en sentencia de 9 de marzo de 2020 por el Juzgado de lo Social en un litigio sobre cesión ilegal sustanciado a instancia de la trabajadora, confirmada por el TSJ de Asturias el 29 de diciembre de 2020 (hecho probado cuarto).

La adquisición de la condición de trabajadores indefinidos no fijos constituyó una circunstancia que afectó a varias personas, en número suficiente para merecer un tratamiento conjunto por la representación del grupo empresarial AENA y la representación de las organizaciones sindicales presentes en la mesa negociadora del I Convenio Colectivo del Grupo AENA (hecho probado noveno).

El acta de la reunión celebrada los días 20 y 28 de octubre de 2020 refleja que prevaleció el criterio sustentado por la empresa para regularizar las situaciones de los trabajadores que por declaración judicial tuvieran reconocidos las condición de indefinidos no fijos:

Comienza haciendo un resumen de los procesos de consolidación de empleo anteriores al que originan esas sentencias, en el que incluye:

" Posteriormente, en actas de fecha 15 de febrero y 3 y 4 de diciembre de 2018, se pactó que, para la cobertura de las plazas adicionales, se acudiría directamente a las bolsas externas de candidatos en reserva, vigentes en el momento en que se tuvieran que llevar a cabo las contrataciones fijas, no siendo, por tanto, objeto de cobertura, por los procesos de selección establecidos en la sección 1 del capítulo V del vigente Convenio Colectivo del Grupo Aena"

Y continúa

" Teniendo en cuenta lo anterior,con el fin de cumplir los compromisos adquiridos, así como las resoluciones judiciales mediante las que se insta a Aena a regularizar estas situaciones, la Dirección de Organización y RR.HH autorizará las plazas cubiertas con personal que haya sido declarado indefinido no fijo mediante sentencia firme, procediendo a su cobertura, tal y como se pactó, inicialmente, en el Acuerdo de Garantías Laborales y en otros acuerdos posteriores, a través de las bolsas externas de candidatos vigentes a la fecha en que se tenga que materializar la cobertura reglamentaria de la plaza, no siendo cubiertas, por tanto, a través de los procesos de selección establecidos en la sección 1ª, del capítulo V del convenio colectivo en vigor, teniendo en cuenta que se trataba de un proceso de consolidación de empleo.

En consecuencia por parte de Aena, se ha iniciado el proceso de cobertura de las plazas de empleo estructural, dimanantes de los contratos de obra provenientes del año 2015 que hasta la fecha no habían podido cubrirse por encontrarse pendientes de la correspondiente resolución firme por parte de los Tribunales de Justicia, así como aquellas otras plazas que se encuentren cubiertas por trabajadores que hayan sido declarados indefinidos no fijos, acudiendo a las bolsas de candidatos en reserva de selección externas expuesta con anterioridad.

Este proceso se irá materializando a medida que se vayan dictando los correspondientes pronunciamientos judiciales firmes, abonando a los trabajadores afectados, cuando se produzca la extinción de sus contratos, las indemnizaciones correspondientes

(...)

La representación de la empresa manifiesta que no procede realizar un nuevo proceso de selección externa para proceder a la cobertura de las plazas de empleo estructural que están pendientes de consolidar, porque, por un lado, en los acuerdos citados con anterioridad se pactó expresamente que dichas plazas se cubrirían con las bolsas de candidatos vigentes en el momento de proceder a su cobertura definitiva y, por otro, porque se estaría vulnerando lo dispuesto en los arts. 28.1 a ) y 25.1 del I Convenio Colectivo del Grupo AENA , que establecen que las contrataciones fijas se realizarán a través de las bolsas de candidatos en reserva, cuya vigencia es de 5 años, a las que se tiene la obligación de acudir, mientras están vigentes, para posteriores contrataciones.

(...)

Si bien, en aquellos casos en los que dichos trabajadores indefinidos no fijos no han consolidado su plaza (ya sea porque no se han presentado al proceso selectivo correspondiente, o habiéndolo hecho, no lo han superado o, incluso, habiéndolo superado, no les corresponde dicha plaza por el orden de prelación en la bolsa a la que pertenecen) se debe proceder a su cobertura reglamentaria definitiva, acudiendo a las bolsas externas de candidatos en reserva, en cumplimiento de los referidos acuerdos de consolidación de empleo, así como de los principios de igualdad, mérito y capacidad en el acceso al empleo de Aena, regulados en las normas legales y convencionales".

Después de esta reunión, mediante resolución de 25 de marzo de 2021, AENA autoriza la cobertura de la plaza ocupada por la demandante y de otras 10 también desempeñadas por trabajadores indefinidos no fijos. El procedimiento fijado para la cobertura de las plazas fue el de las bolsas de candidatos en reserva, derivadas de procesos de selección externa, actualmente vigentes (hecho probado séptimo).

Así pues, la situación de la demandante no era singular, sino que afectaba a una pluralidad de trabajadores indefinidos no fijos y, para afrontar el problema colectivo de cobertura de estas plazas por personal fijo, se acordó acudir a las bolsas de candidatos en reserva. Este fue el procedimiento seguido en la convocatoria que incluía la plaza ocupada por la demandante, quien no estaba incluida en la bolsa de reserva creada mediante resolución de 21 de marzo de 2018, a la que se atendió, ni en otra anterior o posterior. El proceso se selección se resolvió mediante el indicado sistema de las bolsas de reserva y la plaza de la demandante se adjudicó a trabajadora incluida en ella.

Los indicios de represalia que pueden surgir de la declaración judicial de trabajadora indefinida no fija quedaron desactivados por la circunstancia de que la empresa siguió un procedimiento de normalización común, objetivo, preestablecido y adoptado con intervención de los representantes legales de los trabajadores. Las posibles irregularidades en la aplicación de este sistema, entre las que no cabe incluir en el análisis las alegadas en el recurso sobre la convocatoria de 10 de marzo de 2020, anterior a la reunión de 20 y 28 de octubre de 2020, no alteran el principio básico de que estaba prevista la cobertura de su plaza mediante el sistema de bolsas de reserva. Solo si, además de haberse constituido para la misma ocupación más de una bolsa de reserva, la demandante estuviera incluida en alguna de ellas cabría profundizar en las irregularidades alegadas para determinar si contribuyen al panorama indiciario de ataque a la garantía de indemnidad, pero no concurriendo tal circunstancia la idea de represalia queda descartada.

El motivo de recurso debe desestimarse.

QUINTO.- Los tres siguientes motivos de crítica jurídica tienen por objeto fundar la calificación de despido improcedente.

A.- Denuncia en primer lugar la infracción del art. 25.1 del I Convenio Colectivo del Grupo AENA y el art. 25.1 ET. Ligadas a esta denuncia efectúa dos alegaciones:

a.- La norma convencional citada solo permite incluir en las bolsas de candidatos en reserva a los candidatos que, a pesar de superar las pruebas selectivas, no hubieran obtenido alguna de las plazas cuya cobertura definitiva constituía el objeto principal del proceso de selección convocado. No cabe realizar una convocatoria de una bolsa de candidatos en reserva para ocupaciones o especialidades distintas de las que corresponden a las plazas a cubrir efectivamente en la respectiva convocatoria. Esta irregularidad es la que sucede, pues en el procedimiento de cobertura de las 11 plazas entre las que se incluye la ocupada por la demandante, se atiende a la bolsa de reserva constituida a partir de la convocatoria de 14 de noviembre de 2017, en la que ninguna de las plazas a cubrir mediante el proceso de selección externa correspondía a la ocupación de Técnico de Comunicación A.

b.- En todo caso, la empresa debería haber empleado la bolsa de candidatos en reserva constituida al efecto del proceso de selección externa convocado el 10 de marzo de 2020 para la cobertura de 2 plazas de Técnico de Comunicación A.

A estas alegaciones responde la empresa que las bases de la convocatoria de 2017 establecen expresamente la constitución de bolsa de candidatos en reserva de la ocupación de Técnico de Comunicación, que debe utilizarse para contrataciones fijas y temporales. Es una disposición que se ajusta a lo establecido en los arts. 25 y 28.1 a) del I Convenio Colectivo de AENA y en el apartado 10 del Acuerdo de Garantías Laborales, recogido en el Anexo VII del I Convenio Colectivo de AENA. Añade que la demandante no impugnó las bases de la convocatoria de marzo de 2021 que incluía su plaza, a la que decidió no presentarse y no formó parte de otra bolsa de reserva.

B.- En segundo lugar, el recurso invoca la Disposición Adicional Decimoquinta del Estatuto de los Trabajadores y la doctrina contenida en la sentencia del Tribunal Supremo 708/2016.

Considera que es condición necesaria para la cobertura legal y válida de la plaza ocupada por un trabajador indefinido no fijo, el establecimiento de "un procedimiento selectivo de ingreso o acceso" y "no de provisión como se hace por AENA". Entiende por "procedimiento selectivo de ingreso o acceso" uno que permita la participación en el mismo de quien está desempeñando esa plaza con la indicada cualidad.

La empresa opone que la planteada en el motivo de recurso es una cuestión nueva. Señala asimismo que la Disposición Adicional Decimoquinta del ET es inaplicable pues, en el supuesto ahora objeto de examen, ni se está ante un contrato por obra o servicio determinado, ni AENA es una Administración Pública. También contesta que la convocatoria de 2017 fue un proceso de selección externa, al que la demandante decidió no presentarse.

C.- Por último, la recurrente denuncia la infracción de la jurisprudencia contenida en la sentencia 97/2017, de 2 de febrero.

Según afirma la plaza no está correctamente identificada en la convocatoria. Esta la describe en los términos siguientes: "Servicios Centrales (Dirección de Comunicación) Para llevar desde Madrid Aeropuertos de Asturias; Santander; Castilla y León y apoyo a otros aeropuertos." La plaza y centro de trabajo de la demandante es el Aeropuerto de Asturias, tal como recoge el hecho probado primero de la sentencia de instancia.

Impugna la empresa el motivo, con una triple alegación. La sentencia citada nada tiene que ver con el caso presente y carece de valor jurisprudencial, para el que se exige dos sentencias del Tribunal Supremo con el mismo criterio. La demandante plantea una cuestión nueva. La plaza desempeñada por la demandante está bien identificada en la convocatoria, según se desprende de los hechos probados segundo y tercero de la sentencia de instancia y del código de posición asignado a la misma ( NUM000).

El análisis de los motivos ha de comenzar indicando que ninguno de los planteados en el recurso es una cuestión nueva. En la demanda se invoca expresamente la Disposición Adicional Decimoquinta del Estatuto de los Trabajares y la sentencia del Tribunal Supremo 708/2016 para defender la improcedente del despido y se alude a la identificación de la plaza, de forma un tanto general pero suficiente para excluir la calificación de tema novedoso.

Resulta por lo demás evidente la inconsistencia de esta última alegación de la recurrente, pues la identificación numérica de la plaza, incluida en la convocatoria de marzo de 2021, coincide con la consignada en las resoluciones de la empresa de 30 de septiembre de 2020 y 23 de julio de 2021 que, a fin de cumplir la declaración judicial previa hicieron efectivo el reconocimiento de la condición de trabajadora indefinida no fija (hechos probados quinto y sexto). A esta circunstancia se añade que la descripción de la plaza en la convocatoria (Centro: SSCC/ Ocupación: IIIC02-T de Comunicación Niv A/Nº Plazas: 1/Código Posición: NUM000) encaja en la ampliación de las funciones desempeñadas por la demandante (hechos probados segundo y tercero), y no origina duda sobre sobre su correspondencia con la ocupada por la referida trabajadora.

El punto de partida en el examen de las restantes cuestiones es que la demandante, a pesar de estar prestando servicios en la plaza desde hace años, no podía presentarse al procedimiento convocado para su cobertura con carácter fijo, pues le faltaba el primer y básico requisito impuesto: figurar en la bolsa de candidatos en reserva constituida en virtud de la convocatoria de selección externa para titulados superiores y medios de carácter fijo de 14 de noviembre de 2017. La decisión de la sentencia de instancia descansa en el hecho erróneo de la inclusión de la demandante en dicha bolsa y de su voluntad de no participar en la convocatoria de marzo de 2021 para la cobertura de su plaza y 10 más.

La demandada sustenta la corrección de tal requisito en los arts. 25 y 28.1 del I Convenio Colectivo del Grupo AENA y en el apartado 10 del Acuerdo de Garantías Laborales, recogido en el Anexo VII del I Convenio Colectivo de AENA.

El escueto texto de la convocatoria de marzo de 2021 sobre las bolsas solo indica que "la cobertura se llevará a cabo directamente a través de las bolsas de candidatos en reserva derivadas de procesos de selección externa, actualmente vigentes, reguladas en el artículo de 25 del I Convenio Colectivo del Grupo Aena"; y en el párrafo siguiente se acoge a lo dispuesto en materia de consolidación de empleo en el Apartado 10 del Acuerdo de Garantías Laborales, así como cita los arts. 23.3 y 24.1 del I Convenio Colectivo y el art. 55.1 del Estatuto Básico del Empleado Público, en relación con lo establecido en su Disposición Adicional, que se refieren a los principios de igualdad mérito y capacidad en el acceso al empleo en AENA.

El I Convenio Colectivo del Grupo de empresas AENA (Entidad Pública Empresarial AENA y Aena Aeropuertos, SA), publicado en el BOE de 20 de diciembre de 2021, establece en el art. 25:

"Artículo 25. Bolsa de candidatos en reserva.

1. Los candidatos que habiendo superado las pruebas selectivas para la contratación de personal fijo, hubieran aprobado no obteniendo plaza, constituirán una bolsa de candidatos en reserva que se utilizará, mientras esté vigente, para posteriores contrataciones con carácter fijo o temporal de la misma ocupación. Dicha bolsa de trabajo tendrá una vigencia de cinco años a partir de la fecha de la resolución, por la que la Comisión Paritaria de Promoción y Selección declare la relación definitiva de los aprobados en el proceso selectivo.

2. Los candidatos que una vez superado el proceso selectivo obtengan plaza fija, serán excluidos automáticamente de las bolsas de candidatos en reserva de las que formen parte.

No obstante lo anterior, si el candidato en el momento de su presentación a procesos selectivos de niveles A y B ya estuviera prestando servicios en alguna de las entidades y/o sociedades integrantes del Grupo Aena como personal fijo de plantilla, podrá permanecer en la bolsa de candidatos en reserva para la ocupación a la que se hubiera presentado, única y exclusivamente para contrataciones de carácter fijo.

En este caso, si al trabajador se le ofertara y aceptara una plaza fija de la nueva ocupación a la que se hubiera presentado, el contrato fijo de la ocupación que a esa fecha tuviera vigente con alguna de las entidades y/o sociedades integrantes del Grupo Aena, quedará suspenso con derecho a reserva, durante el tiempo en que el nuevo contrato de la plaza ofertada, se encontrara sometido a período de prueba.

3. La Comisión Paritaria de Promoción y Selección, podrá autorizar la constitución de bolsas de trabajo para contrataciones de personal no fijo en los términos que se determinen. Dichas bolsas permanecerán vigentes hasta que, con motivo de una nueva convocatoria de plazas de carácter fijo, se constituya una nueva bolsa de la misma ocupación.

4. En caso de simultanearse bolsas de candidatos en reserva, se atenderá al siguiente orden de prelación:

a) En primer lugar, a la bolsa de candidatos en reserva constituida para contrataciones de personal fijo, teniendo prioridad, en el caso de coexistir más de una, la bolsa más antigua.

b) En segundo lugar, a la bolsa de candidatos en reserva para contrataciones de personal no fijo, teniendo prioridad, en el caso de coexistir más de una, la bolsa más antigua.

5. En los casos en los que se declare la procedencia del despido, así como en aquellos en los que sea declarada la improcedencia y el trabajador opte por la indemnización, quedará excluido de todas las bolsas de candidatos en reserva de las que forme parte".

El art. 28 del I Convenio Colectivo del Grupo AENA dedica el apartado 1 a la contratación fija y el 2 a la temporal. En aquel establece:

"1. Contratación fija

a) Las contrataciones de carácter fijo se realizarán a través de los procesos de selección externa.

Además, las contrataciones de carácter fijo se realizarán a través de la bolsa de candidatos en reserva a que se refiere el artículo 25 de este Convenio Colectivo .

b) En el supuesto de que un candidato renuncie a una contratación de carácter fijo, quedará excluido de la bolsa de la ocupación correspondiente al contrato que le fuera ofertado.

A estos efectos, no será considerada renuncia la que venga derivada de la imposibilidad de aceptación de la contratación ofrecida al candidato, por encontrarse el mismo en situación de Incapacidad Temporal o baja por maternidad, que deberá ser acreditada en las 48 horas siguientes al ofrecimiento de la contratación".

En el Anexo VII, el I Convenio Colectivo del Grupo AENA incorpora el Acuerdo de Garantías Laborales adoptado el 16 de marzo de 2011 por la representación de la empresa y de los sindicatos, que responde a lo dispuesto en el Real Decreto-ley 13/2010, en el que se aborda la modernización y liberalización del Sector Aeroportuario. El apartado 10 del Acuerdo se dedica a las "Garantías de empleo y ocupación efectiva" y en lo que atañe a bolsas de trabajo únicamente contiene el siguiente párrafo:

"No obstante lo anterior, los puestos de trabajo considerados estructurales (contratos de relevo, contratos de sustitución por anticipación de la edad de jubilación de 65 a 64 años y contratos indefinidos no fijos), se consolidarán, procediéndose a la cobertura de los mismos a través del existente mecanismo de bolsas de trabajo".

En el art. 25.1 del I Convenio Colectivo no se contempla la creación de bolsas de candidatos en reserva en ocupaciones distintas de las comprendidas en el proceso selectivo convocado para la contratación de personal fijo. Las bolsas previstas para contratos fijos son las formadas por quienes, participando en el proceso selectivo externo, hubieran aprobado sin obtener plaza. Solo se autoriza la constitución de bolsas de trabajo independientes para la contratación de personal temporal y con los requisitos establecidos en el art. 25.3. Ni el art. 28 del I Convenio Colectivo, ni el Acuerdo de Garantías Laborales alteran el sistema del art. 25.1.

En el acta de la reunión entre la representación de la empresa y de las organizaciones sindicales, celebrada los días 20 y 28 de octubre de 2020, se alude a la existencia de acuerdos previos, relativos a procesos de consolidación de empleo anteriores, que permitieron acudir directamente a las bolsas de candidatos en reserva vigentes en el momento en que se tuvieron que llevar a cabo las contrataciones fijas; y se adopta esta misma solución para cubrir las plazas ocupadas por los trabajadores a quienes los tribunales declaren indefinidos no fijos. El contenido concreto de esos acuerdos se desconoce y del acta no se desprende la modificación de lo previsto en el art. 25.1 del I Convenio Colectivo del Grupo AENA, según el cual esas bolsas son la consecuencia del resultado de un proceso selectivo externo para la contratación de personal fijo.

En la convocatoria de 14 de noviembre de 2017 se incluyó la constitución de una bolsa para la ocupación IIIC02 Técnico de Comunicación A, a pesar de que entre las plazas a cubrir mediante el proceso de selección externa no figuraba ninguna de la indicada ocupación y nivel. La bolsa de candidatos en reserva constituida a raíz de esta convocatoria es la que resolvió la convocatoria de marzo de 2021 y permitió que la plaza ocupada por la demandante se adjudicara a otra trabajadora.

A la vista de las referidas circunstancias, la falta de participación en la convocatoria de 14 de septiembre de 2017 no puede originar consecuencias negativas para la demandante, cuando además su condición era la de una trabajadora formalmente empleada por la empresa INECO, si bien que cedida ilegalmente a AENA, condición la indicada que hace más difícil garantizar los derechos de los trabajadores afectados, incluido el de recibir la información adecuada.

Más decisivas que esas circunstancias laborales previas son las derivadas del reconocimiento de la condición de trabajadora indefinida no fija, mediante la sentencia del Juzgado de lo Social de 9 de marzo de 2020. Tal como señala la sentencia de esta Sala de lo Social de 29 de diciembre de 2020 que la confirma, esta declaración y no la de trabajadora fija es la jurídicamente acertada conforme a la doctrina sentada por el Tribunal Supremo en sentencia del Pleno de 18 de junio de 2020, rec. 1911 y 2811/2018, reiterada en sentencia de 17 de septiembre de 2020, rec. 1408/2018. De acuerdo con esta doctrina:

"(...) la condición de trabajador indefinido no fijo si que es aplicable a las sociedades mercantiles estatales. La resolución de la controversia litigiosa requiere partir de que AENA no es una Administración pública, ni una entidad de derecho público. Pero el contrato de trabajo indefinido no fijo no se aplica exclusivamente a las Administraciones públicas ni a las entidades de derecho público, sino que también opera en las entidades del sector público en las que el acceso se rige por los principios de igualdad, mérito y capacidad, de conformidad con lo dispuesto en la disposición adicional 1ª en relación con el art. 55.1 del EBEP . Cuando el EBEP ha querido referirse a las entidades del sector público lo ha hecho así expresamente. La mentada disposición adicional amplia la aplicación de los principios de igualdad, mérito y capacidad a las "entidades del sector público estatal". Estos principios se aplican a entidades que no están mencionadas en el art. 2 del EBEP . El concepto jurídico "entidad del sector público estatal" incluye entidades privadas que, de conformidad con el art. 2 del EBEP , integran el sector público institucional

(...)

Se trata de salvaguardar el derecho de los ciudadanos a poder acceder en condiciones de igualdad al empleo público en dichas entidades".

Una de las bases del recurso es el desacuerdo con una convocatoria para la cobertura de la plaza, desempeñada por la demandante durante largo tiempo, que de antemano deja fuera a esta trabajadora por no formar parte de la bolsa de candidatos en reserva constituida a raíz de la convocatoria de 2017. La sujeción de AENA a los principios de igualdad, mérito y capacidad en los sistemas de cobertura de las plazas vacantes le exigen, por aplicación de lo dispuesto en la Disposición Adicional Primera del Estatuto del Empleado Público (EBEP), dar cumplimiento a los principios rectores en el acceso al empleo público establecidos en el art. 55 EBEP. Estos principios, comenzando por el derecho de todos los ciudadanos al acceso al empleo público de acuerdo con los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, no permiten el establecimiento de condiciones tan restrictivas para participar en la convocatoria como las seguidas por la empresa, pues la exclusión de la demandante de los posibles partícipes en la convocatoria solo cabría por causas excepcionales, objetivas y fundadas jurídicamente, entre las que no se encuentra la causante de dicha exclusión.

Esta idea está presente en las alegaciones del recurso entorno a la Disposición Adicional Decimoquinta del Estatuto de los Trabajadores, en su redacción anterior a la dada por el Real Decreto-ley 32/2021, de 28 de diciembre. Regula un supuesto distinto, pues extiende a las Administraciones Públicas y sus organismo públicos vinculados o dependientes lo dispuesto en el artículo 15.1.a) en materia de duración máxima del contrato por obra o servicio determinados y en el artículo 15.5 sobre límites al encadenamiento de contratos. No obstante, las referencias que contiene, sobre la aplicación de los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad en el acceso al empleo público, y sobre la continuidad del trabajador en el puesto hasta su cobertura por los procedimientos reglamentarios, momento en el que se producirá la extinción de la relación laboral, salvo que el mencionado trabajador acceda a un empleo público, superando el correspondiente proceso selectivo, incorporan el principio inspirador de la regulación del EBEP, desatendido en el caso de la demandante.

La empresa entiende que la demandante debió impugnar la convocatoria de 25 de marzo de 2021. Lo hizo al impugnar el cese, notificado el 27 de agosto de 2021 mediante escrito en el que se le da a conocer la causa ("haberse procedido a la cobertura definitiva, por personal fijo, de la plaza de Técnico de Comunicación (código de posición NUM001), que usted ha venido ocupando"). Hay que valorar que la escueta convocatoria de 2021, a diferencia de las de 13 de noviembre de 2017, 10 de marzo de 2020 y 6 de octubre de 2021, establece un sistema de acceso a puestos fijos solo mediante las bolsas de candidatos en reserva y ni siquiera señala la forma de su publicación para conocimiento del personal. De hecho en la sentencia de instancia únicamente consta que el 21 de julio de 2021 se le comunicó a la demandante mediante correo electrónico la convocatoria de la plaza, pero el Juzgador erróneamente afirma que el emisor fue AENA cuando en realidad procedió de una compañera de trabajo que si formaba parte de la bolsa de candidatos en reserva. No cabe tampoco olvidar que el 23 de julio de 2021, dos días después del correo, se dicta el acuerdo de AENA con el reconocimiento definitivo de la demandante como trabajadora indefinida no fija, en el cual no figura referencia alguna a la convocatoria en curso. La inobservancia por la demandada de los principios exigidos en el art. 55 EBEP, entre ellos la publicidad de la convocatoria y sus bases en términos que permitan el conocimiento cabal de todos los puntos relevantes de la convocatoria, no puede convertirse en exigencia a la trabajadora de una impugnación de la convocatoria independiente de la que procedió a realizar al notificársele la extinción de la relación laboral, máxime cuando los plazos transcurridos no son prolongados.

La consecuencia es que el cese de la demandante carece de justificación lícita, por lo que se produjo un despido improcedente.

SEXTO.- El recurso sustenta que la improcedencia del despido determina que corresponde a la demandante el ejercicio de la opción entre readmisión e indemnización extintiva. Invoca lo dispuesto en el art. 102 del I Convenio Colectivo del Grupo AENA:

"Artículo 102. Despido improcedente o nulo.

En los casos de resolución del contrato de trabajo de un trabajador de cualquiera de las entidades y/o sociedades que constituyen el Grupo Aena, por causa de despido, si la jurisdicción social declarase la improcedencia o nulidad de la medida extintiva, la opción entre la readmisión en el mismo puesto de trabajo y la indemnización alternativa corresponderá siempre al trabajador, que deberá ejercitarla dentro de un plazo máximo de cinco días hábiles, contados desde la fecha de la notificación de la resolución judicial. De no ejercitarse la opción en el plazo indicado, se entenderá que el trabajador opta por la readmisión".

En el supuesto de que el trabajador optase por la indemnización, tendrá derecho a una equivalente a 45 días de salario, por cada año de antigüedad reconocida, prorrateándose por meses los períodos inferiores a un año y hasta un máximo de cuarenta y dos mensualidades".

La demandada, por el contrario, rechaza la pertinencia de acudir a la citada norma convencional, al aplicarse únicamente en los casos de despido disciplinario como señala la jurisprudencia. Manifiesta que la facultad de optar corresponde a AENA y asimismo que de la indemnización extintiva habrá de descontarse la de veinte días por año abonada a la recurrente, dada la incompatibilidad entre sí ( sentencias del Tribunal Supremo de 20 de junio de 2018 y de 14 de febrero de 2019).

En ambos planteamientos tiene razón la demandada. El art. 102 del I Convenio Colectivo del Grupo AENA forma parte del capítulo XIII dedicado al "Código de conducta y régimen disciplinario" y limita su eficacia a los casos de improcedencia de un despido disciplinario ( sentencias del Tribunal Supremo de 3 de octubre de 2011, rec. 4649/2010, y 11 de julio de 2012, rec. 4157/2011). El despido de la demandante tiene causa distinta y se regula por el régimen general de los arts. 56.1 ET y 110.1 y 2 LJS en el que la opción se atribuye a la empresa.

Los parámetros de la indemnización son: fecha de inicio de la relación laboral: 31 de marzo de 2008; fecha de extinción: 15 de septiembre de 2021; salario diario: 123,88 €. La indemnización que resulta de los mismos asciende a 61.351,57 €.

Al haber abonado la empresa a la trabajadora por el cese producido una indemnización, en los términos referidos en la sentencia de instancia, cabe su compensación con la superior indemnización que corresponde a la demandante por la improcedencia del despido, a fin de evitar un enriquecimiento injusto ( sentencias del Tribunal Supremo de 11 de julio de 2018, rec. 2131/2016, 14 de febrero de 2019, rec. 1802/2017, y 26 de enero de 2022, rec. 959/2019), por lo que la empresa podrá descontar la cantidad ya satisfecha.

Por lo expuesto,