Sentencia Social 1836/2023 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Social, Rec. 1631/2023 de 27 de diciembre del 2023

PRIMERO: El accionante, director facultativo de la empresa Cantera de Bahoto SL con antigüedad de 2 de mayo de 1996, formuló demanda impugnando la extinción del contrato de trabajo que le fue comunicada por dicha mercantil con efectos del 26 de setiembre de 2022, alegando causas objetivas de naturaleza económica, productiva y organizativa. Solicitaba la declaración de improcedencia del despido con los efectos legales inherentes, pretensión desestimada por sentencia del Juzgado Social de Mieres de 20 de setiembre de 2023 que declaró procedente la extinción contractual.

El actor pretende variar dicho pronunciamiento con recurso articulado por su representación letrada por el cauce de los apartados b) y c) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS). La empleadora impugna el recurso defendiendo el acierto de lo resuelto en la instancia, y pide su confirmación.

SEGUNDO: El trabajador utiliza el motivo previsto en el artículo 193 b) LRJS, para solicitar la revisión del relato de Hechos Probados de la resolución recurrida.

La enmienda afecta al ordinal sexto que, según entiende, omite un dato relevante al no recoger el importe de ahorro anual obtenido con la externalización: 23. 613,71 €: diferencia entre 45.213,71 €, coste del trabajador en un año ( HP 5º) y 21.600 € abonados a la empresa externa ( HP 6º) .

La veracidad de dicho cálculo se acredita con las cuentas del Registro Mercantil (doc. 22 de su prueba) reveladoras de un resultado final positivo tanto en 2021 como en 2022: 21.900,26 € después de impuestos, que hubiera sido superior de no haberse abonado al actor la indemnización de 30.262,20 € por despido.

En base a lo anteriormente expuesto interesa adicionar al hecho probado sexto el siguiente párrafo:

" La medida extintiva supuso una disminución del volumen total de gastos de la empresa en el ejercicio 2022 de un 1,98%. El resultado del ejercicio 2022 es positivo, arrojando unos beneficios después de impuestos de 21.900,26 euros".

Aduce que la incorporación es importante para valorar si la medida extintiva reúne los requisitos de proporcionalidad, necesidad y adecuación para el fin perseguido, pues al ser un despido que conlleva una externalización de funciones, debe tenerse en cuenta, como exige la jurisprudencia, la trascendencia del ahorro como medida hábil para superar las dificultades de la empresa, que además, no se encontraba en una situación económica comprometida , ni peligraba su viabilidad.

Sabido es que el legislador ha configurado el proceso laboral como un proceso al que es consustancial la regla de la única instancia, construyendo el Recurso de Suplicación como un recurso extraordinario, que participa de una cierta naturaleza casacional ( Sentencia TC 3/1983, de 25 de Enero). Ello se traduce en que este recurso solo puede interponerse por los motivos tasados que expresa el artículo 193 LRJS, entre los que se encuentra el de la revisión de los Hechos Probados.

De ahí que el Tribunal no pueda examinar ni modificar la relación fáctica de la Sentencia de instancia si ésta no ha sido impugnada por el recurrente, precisamente a través de este motivo, que exige, para su estimación:

A.-) Que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas.

B.-) Que el error sea evidente.

C.-) Que los errores denunciados tengan transcendencia en el fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto.

D.-) Que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo.

E.-) Que el error se evidencie mediante documentos o pericias obrantes en autos concretamente citadas por el recurrente. No basta cualquier documento, sino que se exige -como la Jurisprudencia ha resaltado- que los alegados tengan "concluyente poder de convicción" o "decisivo valor probatorio" y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda y salvo supuestos de error palmario, la revisión fáctica no se puede fundar en el mismo documento en que se ha basado la sentencia recurrida para sentar sus conclusiones, pues con ello se sustituiría el criterio objetivo del Juez por el interesado de la parte.

La petición del recurrente incumple tales requisitos.

De antemano, y respecto del párrafo inicial, no es función del relato fáctico de la sentencia incorporar las conclusiones que las partes obtengan de los hechos, o realzar aquellos aspectos de los mismos que consideren favorables a sus tesis.

Por lo demás, los extremos que pretende añadir carecen de la trascendencia que el trabajador les atribuye para variar el signo del pronunciamiento recurrido.

En consecuencia, procede respetar el relato judicial.

TERCERO: Por el cauce procedimental del artículo 193 c) LRJS, el siguiente motivo denuncia error en la aplicación del derecho, y en concreto, vulneración del art. 52 c) en relación con el art. 51. 1, ambos del Estatuto de los Trabajadores, así como de la Jurisprudencia que los interpreta.

Aduce quien recurre que el pronunciamiento de instancia se funda en la apreciación de las causas económicas, sin considerar acreditadas las productivas ni las organizativas que no menciona la sentencia , y señala que aunque el juicio se haya celebrado un año después del despido, el análisis de la decisión empresarial debe situarse en septiembre de 2022, momento en que se adoptó la medida extintiva y en el que, ciertamente, a la vista de los documentos aportados y de la pericial , existía la disminución persistente del nivel de ingresos ordinarios o ventas, razón por la que renunció a la prueba pericial que previamente había propuesto , que en un principio cuestionaba la realidad de la causa económica .

En este sentido y dado que las funciones del actor como director facultativo se externalizan íntegramente, la razón de la extinción de su contrato no es otra que la económica, sin que el Juzgador haya entrado a valorar las demás causas que, por ello, no procede debatir en el recurso.

Es incuestionable que se acredita causa económica por el descenso persistente de ingresos o ventas en el momento del despido, pero también lo es que tuvo beneficios en 2021 y 2.022, circunstancia relevante a la hora de valorar la medida adoptada, pues no olvidemos que se extingue el contrato del actor para externalizar las funciones que realizaba como único Director Facultativo, funciones absolutamente imprescindibles en la empresa, porque sin ellas no puede explotarse una cantera. El Juzgador no tiene en cuenta que en materia de externalización, la jurisprudencia exige requisitos mucho más rigurosos que en la amortización por causas objetivas. No basta que la medida extintiva esté objetivamente justificada , sea razonable y proporcionada para solventar el problema, sino que es necesario que aquel no pueda superarse con otra medida alternativa más moderada , que atienda mejor a todos los intereses en conflicto ( SSTS dictadas en unificación de doctrina el 21 de julio de 2003 ( rec.4454/2002 ) , 10 de mayo de 2006 (rec.725/2005) , 31 de mayo de 2006 ( rec.49/2005 ) y 29 de noviembre de 2010, recurso 3876/2009)

Doctrina que continúa vigente tras la reforma operada por el Real Decreto-Ley 3/2012, de 10 de febrero y por la subsiguiente Ley 3/2012, de 6 de julio, que supuso un cambio en la redacción del art. 51 al que el 52c) se remite , como evidencian las Sentencias del Tribunal Supremo de 27 de enero de 2014, 15 de abril de 2014 (recurso 136/2013) , 25 de febrero de 2015 ( rec. 74/2014) y la de 20 de abril de 2016, (rec. 105/2015) claramente vulnerada por la que aquí se impugna, o la dictada por la Audiencia Nacional el 15 de julio de 2013 ( rec. 200/2013).

Aunque la externalización de servicios debe ser la última opción a adoptar por la empresa para superar una situación económica negativa, el perito que depuso a su instancia en el plenario, manifestó que se trataba de una medida más de ahorro, junto con otras , pero no dio un solo argumento para justificar la decisión extintiva en lugar de otra más moderada . Y el Juzgador de instancia, no tuvo en cuenta la protección del empleo del trabajador, de 56 años de edad y mas de 26 de antigüedad , pese a que existía otra medida más moderada y ventajosa para ambas partes, como el ERTE de reducción de jornada ( art. 47 ET) . Apoya y respalda dicho planteamiento la Exposición de Motivos del Real Decreto-ley 32/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reforma laboral, la garantía de la estabilidad en el empleo y la transformación del mercado de trabajo, cuya entrada en vigor se produjo el 31 de diciembre de 2021, y en concreto, lo recogido en sus apartados III c) y d y IV, parcialmente transcritos en el recurso.

CUARTO: La empresa Cantera de Bahoto SL despide al trabajador alegando causas económicas, organizativas y productivas amparadas en el art. 52 c) del Estatuto de los Trabajadores, que autoriza la extinción del contrato de trabajo cuando concurra alguna de las causas previstas en el 51.1 del mismo texto legal según el cual:

"Se entiende que concurren causas económicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos ordinarios o ventas. En todo caso, se entenderá que la disminución es persistente si durante tres trimestres consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada trimestre es inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior.

Se entiende que concurren causas técnicas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los medios o instrumentos de producción; causas organizativas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción y causas productivas cuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado".

Por otra parte, el penúltimo párrafo del apartado 4 del artículo 53 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores dispone : "La decisión extintiva se considerará procedente siempre que se acredite la concurrencia de la causa en que se fundamentó la decisión extintiva y se hubieren cumplido los requisitos establecidos en el apartado 1 de este artículo. En otro caso se considerará improcedente."

La Sentencia del Tribunal Supremo de 14/01/2021, recurso nº 2896/2018, resume la doctrina unificada sobre despidos por causas objetivas contenida en resoluciones anteriores, mencionando las siguientes:

" ...2 La sentencia del TS de 20 abril 2016, recurso 105/2015 , explica que no solo debe probarse la concurrencia de la causa económica, técnica o productiva. Además "debe acreditarse que la entidad de la misma justifica el número de extinciones contractuales que se ha acordado, esto es que la medida es adecuada y proporcionada al fin perseguido. El que la medida concreta quede al arbitrio del empresario y el que su criterio no pueda ser suplido por los Juzgados y Tribunales que no pueden realizar un juicio de valor sobre ella para determinar si es la mejor, juicio de optimización, no quiere decir que la decisión empresarial, probada la causa, escape a todo control judicial, por cuanto los órganos judiciales pueden realizar, como ya dijo esta Sala en su sentencia de 27-1-2014 (R.O. 100/2013 ), un juicio sobre la racionalidad de la misma, para determinar si son ajustadas a la situación existente o desproporcionadas por excesivas. Ello requerirá ponderar todas las circunstancias concurrentes para hacer un juicio sobre la razonabilidad y proporcionalidad de la medida tomada que será confirmada si es razonable [...] Es, pues, al juez, a quien corresponde apreciar la concurrencia de una causa real y verosímil que, por ser justa, esto es, por ajustada a la razón, legitima la decisión empresarial extintiva de la relación laboral, dentro de los parámetros normativos que le ha otorgado el legislador, en el ejercicio de las competencias que la Constitución le ha atribuido ( art 35.2 CE )".

3. La sentencia del TS de fecha 12 de septiembre de 2017, recurso 2562/2015 , explica que, si bien no corresponde a los Tribunales fijar la precisa "idoneidad" de la medida a adoptar por el empresario, ni tampoco censurar su "oportunidad" en términos de gestión empresarial, deben excluirse en todo caso, como carentes de "razonabilidad" y por ello ilícitas, aquellas decisiones empresariales, extintivas o modificativas, que ofrezcan patente desproporción entre el objetivo legalmente fijado y los sacrificios impuestos a los trabajadores ( sentencia del Pleno de la Sala Social del TS de 26 marzo 2014, recurso 158/2013 ).

4. La sentencia del TS de 11 de julio de 2018, recurso 467/2017 , reitera la doctrina establecida en la sentencia del TS de 27 de enero de 2014, recurso 100/2013 : "aunque a la Sala no le correspondan juicios de "oportunidad" que indudablemente pertenecen ahora -lo mismo que antes de la reforma- a la gestión empresarial [...] el acceso a la jurisdicción no pueda sino entenderse en el sentido de que a los órganos jurisdiccionales les compete no sólo emitir un juicio de legalidad en torno a la existencia de la causa alegada, sino también de razonable adecuación entre la causa acreditada y la modificación acordada; aparte, por supuesto, de que el Tribunal pueda apreciar -si concurriese- la posible vulneración de derechos fundamentales. Razonabilidad que no ha de entenderse en el sentido de exigir que la medida adoptada sea la óptima para conseguir el objetivo perseguido con ella [lo que es privativo de la dirección empresarial, como ya hemos dicho], sino en el de que también se adecue idóneamente al mismo [juicio de idoneidad], excluyendo en todo caso que a través de la degradación de las condiciones de trabajo pueda llegarse -incluso- a lo que se ha llamado "dumping" social, habida cuenta de que si bien toda rebaja salarial implica una mayor competitividad, tampoco puede -sin más y por elemental justicia- ser admisible en cualesquiera términos".

5. La sentencia del TS de 26 de junio de 2020, recurso 4405/2017 , explica que, acreditada la concurrencia de la causa económica, consistente en la disminución persistente de los ingresos por ventas, "La única fórmula para enervar tal efectividad de la causa sobre la bondad de la decisión empresarial sería la de su desmesura en término de razonabilidad. Mas, como hemos visto, ello hubiera exigido constatar una clara desproporción entre el grado de incidencia económica de la causa negativa y la adopción de la medida extintiva".

El Alto Tribunal se refiere concretamente a la externalización, entre otras, en sentencia de 20 de noviembre de 2015 (recurso 104/2015) indicando que " de antiguo la doctrina de esta Sala viene aceptando, cual señala la sentencia recurrida, la posibilidad de externalizar la realización de trabajos propios de la actividad de la empresa encomendándoselos a otra, lo que es lícito, conforme alart. 38 de la Constitución. En este sentido hemos dicho que " El ordenamiento jurídico no contiene ninguna prohibición general que impida al empresario recurrir a la contratación externa para integrar su actividad productiva y así lo reconoce elart. 42.1 del ET cuando se refiere a la contratación o subcontratación para "la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad de la empresa", lo que supone que, con carácter general, la denominada descentralización productiva es lícita, con independencia de las cautelas legales e interpretativas necesarias para evitar que por esta vía puedan vulnerarse derechos de los trabajadores " ( STS de 27 de octubre de 1994, Recurso 3724/1993 10 de mayo de 2006, Recurso y 31 de mayo de 2006, Recurso 725/2005). Aunque, también se ha dicho que "..... la mera decisión empresarial de externalizar unos determinados servicios es desde luego legítima, pero ha de recordarse que el repetido artículo 52 c) del texto estatutario determina la necesidad de que exista una necesidad objetivamente acreditada de amortizar puestos de trabajo, lo que significa que el precepto no ampara opciones enraizadas en la mera conveniencia del empleador " ( STS de 11 de octubre de 2006, Recurso 3148/2004 que viene a recogerse en la de 2 de marzo de 2009, Recurso 1605/2008).

En este sentido, y con cita de la STS de 30 de septiembre de 1998, Recurso 4489/1997 se ha dicho que " En todo caso se debe hacer referencia -siguiendo la doctrina de esta Sala en su sentencia de 21 de marzo de 1.997 - al debate doctrinal relativo a si una descentralización productiva de la empresa o externalización de funciones a través de contratas tiene encaje en tal causa en todo caso o solo cuando concurren determinadas circunstancias; la solución correcta es la última en el sentido de que únicamente si se demuestra que la utilización de la contrata es un medio hábil para asegurar la viabilidad de la empresa o su competitividad puede jugar como causa legitimadora de la decisión extintiva, siendo decisorio que la descentralización constituya una medida racional en términos de eficacia de la organización productiva y no un simple medio para lograr un incremento del beneficio empresarial".

QUINTO: En el caso que nos ocupa han quedado acreditadas las causas invocadas por la demandada para justificar la extinción del contrato contractual que se impugna.

Los datos reflejados en la versión judicial, evidencian de manera palmaria la disminución persistente de ingresos en los tres últimos trimestres anteriores al despido, en relación con los resultados de los mismos trimestres del ejercicio anterior (Hecho Probado Tercero). Y el informe pericial que aporta la empresa, ratificado en el plenario, identifica las causas determinantes de dicha situación, que lejos de ser coyuntural, se mantiene durante siete trimestres consecutivos (Hecho Probado Decimoprimero), y "obliga" a la mercantil a recurrir al crédito bancario.

Entre dichas circunstancias figura una caída del 32% en la venta de toneladas de áridos durante los años 2021 y 2022, la pérdida del cliente principal (Hormigones Pelayo) que suponía un 50- 60% de la facturación total de la mercantil empleadora, y el incremento notable de los costes de electricidad y combustible imprescindibles para la producción.

Frente a dicha situación objetiva y cierta , el empresario está legalmente facultado para reaccionar con planteamientos estratégicos adaptados a la realidad económica , entre ellos la amortización de algún puesto de trabajo , pues se presume en principio, como dijimos más arriba y de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que la amortización de puestos de trabajo sobrantes es una medida que puede contribuir a superar las dificultades económicas al disminuir la partida de personal, correspondiendo a la empresa la selección de los trabajadores afectados por los despidos objetivos del art. 52. c) del Estatuto de los Trabajadores, cuya decisión sólo será revisable por los órganos judiciales cuando resulte apreciable fraude de Ley o abuso de derecho, o cuando la selección se realice por móviles discriminatorios, circunstancias no concurrentes en el supuesto examinado.

El coste salarial del actor, que realizaba las funciones correspondientes a la dirección facultativa, más labores de apoyo en producción al operario de planta en tratamiento, ascendía a 45.213,71 € al año. La demandada contrató los cometidos propios de la dirección facultativa con una empresa externa, Ingeniería Energética y Minera , por 1.800 € mensuales, y las tareas auxiliares o de apoyo fueron asumidas por los demás operarios de la planta. El ahorro obtenido por los conceptos retributivos y costes de seguridad social que venía generando el demandante, justifica de manera suficiente la razonabilidad de la decisión empresarial como una forma de optimización de los recursos, sin necesidad de entrar a examinar la concurrencia de las restantes causas -organizativas y productivas- que vinculadas directamente con aquella, ya vendrían acreditadas .

En definitiva, la extinción contractual impugnada es una medida mas de las adoptadas por la empresa para recuperar el equilibrio financiero que, conforme a los preceptos legales invocados y su interpretación jurisprudencial, debe ser declarada procedente, con las consecuencias inherentes a dicha declaración.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,